王浩

【√】對(duì)于中國(guó)法律的發(fā)展而言，平地起高樓的神話應(yīng)當(dāng)結(jié)束了，為了把自己帶回建筑物的地基上，看看我們住什么樣的房子剛合適

《中國(guó)法律與社會(huì)》

瞿同祖著 商務(wù)印書館發(fā)行部

錢穆先生在《國(guó)史大綱》的第一頁上寫下了“凡讀本書請(qǐng)先具下列諸信念”，其中的第二尤為令人過目不忘：“二、所謂對(duì)其本國(guó)已往歷史略有所知者，尤必附隨一種對(duì)其本國(guó)已往歷史之溫情與敬意。否則只算知道了一些外國(guó)史，不得云對(duì)本國(guó)史有認(rèn)識(shí)?！?/p>

如今的中國(guó)人讀中國(guó)史，不用老先生囑托，自有一副洋洋自得的嘴臉。從足球到火箭，皆是“古已有之，中國(guó)第一”，真是叫人害臊。然而，說起中國(guó)法制史，卻似乎是另一回事。

自西方的法律思想傳入中國(guó)，中華帝國(guó)法系的一切就自被棄如敝履，在中國(guó)，法學(xué)實(shí)質(zhì)上是一門嫁接來的新科學(xué)，有時(shí)候水土不服自然讓人不放心，但似乎，對(duì)眾中國(guó)法學(xué)家來說，能夠平地里起出高樓來又似乎是件幸運(yùn)的事。然而，連地形都不勘探一下，就要造比西邊更高的樓嗎？

瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》別有不同，從各章節(jié)的名稱上看，便可知這是一部從下往上看的歷史，家庭——階級(jí)——巫術(shù)與宗教——儒家思想與法家思想，這樣的行文脈絡(luò)可見先生最基本的歷史觀點(diǎn)：要了解中國(guó)法律的緣起，發(fā)生，發(fā)展和影響，須從底層的階梯拾級(jí)而上，才可見歷史真正的發(fā)展走向和動(dòng)力所在。

因此，這說來是一部中國(guó)法制史的著作，倒也像足一幅中國(guó)社會(huì)的白描，費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》里勾勒出的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的外貌，到了《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》中，才算是真正有血有肉的。

在第一章“家庭”中，瞿同祖先生認(rèn)定了家族本位政治法律的理論，將其視做齊家治國(guó)理論的基礎(chǔ)，這一理論并不新鮮，對(duì)于迷迷糊糊看了那么多年歷史書籍的我來說卻有如當(dāng)頭棒喝。家庭本位，才是古代中國(guó)法律的真正立足點(diǎn)。

中國(guó)的歷史，其實(shí)是一部家庭史，讀中國(guó)法制史時(shí)很容易發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的法律變化并不算大，絕大多數(shù)的規(guī)條皆能沿用，并非因?yàn)殚_國(guó)大帝們?cè)谶@一點(diǎn)上突然惺惺相惜起來，而是古代中國(guó)的法律在社會(huì)中的影響，自有一股粘力，單純改變法律條文，也不能卸去法律的生長(zhǎng)似乎不賴于統(tǒng)治者隨心所欲的條文定制，立法者反被底層人民牽著鼻子走的例子也并不是不可見的。

例如，兄收弟妻、中表婚這樣的婚姻制度，法律只能以消極態(tài)度加以對(duì)待，明清兩代對(duì)于中表婚更是自立其禁而自弛其禁。這樣的例子并非用于證明民間力量阻礙法律對(duì)社會(huì)發(fā)展的規(guī)劃，否定法律的教育作用。

同樣是婚姻制度，也是廣泛的民間行為打破了“同姓不能通婚”的成規(guī)。法律的變化竟然是“后發(fā)制人”的，法律作為禮的映射，也是民間“理”的映射。套用西方法學(xué)的觀點(diǎn)，叫做“習(xí)慣法”，但所謂的把習(xí)慣法上升為成文法的這個(gè)“上”字，在中國(guó)法律的語境中似乎是不妥帖的。

中國(guó)人從皇帝的眼里看來是懶惰的，改朝換代都算不了什么；而中國(guó)人在真正的生活里卻是積極熱情的，他們編織的其實(shí)是最狹小卻又最寬泛的自由。法律在普通人的心中，說到底是手邊的一套規(guī)則，太松垮了派不上用場(chǎng)，太緊張了礙手礙腳，最理想的是恰到好處合情合理，仿佛根本不存在一樣。

外國(guó)人將法律炒作到近乎神學(xué)的神圣高度上，手段不可謂不高明，但想想不敬神的中國(guó)人，高高在上端著架子的法律到底有什么用呢？

如今，法學(xué)家們回過頭來，發(fā)現(xiàn)要把外國(guó)的法律體系嫁接到中國(guó)的土壤上來，不做個(gè)雜交不行，于是有了蘇力的“送法下鄉(xiāng)”這樣書齋里的遐想，但“送法下鄉(xiāng)”的“下”字看來是全無必要了。從《秋菊打官司》這樣的電影里來的思考，只是在《馬背上的法庭》這樣的電影里中延續(xù)了下去。

中國(guó)人似乎更愿意“法”就是身邊的東西，從佘祥林國(guó)家賠償案帶來的死刑復(fù)核權(quán)收回的正式啟動(dòng)到孫志剛案，全民的法律狂歡讓許多法律學(xué)家很是不屑，但這難道不是法律的原生態(tài)嗎？對(duì)于普通人而言，只有參與創(chuàng)造的法才能成為如空氣一般的自由但缺之不可的法律。

如果法律真的回到過去的時(shí)代，對(duì)于習(xí)慣了現(xiàn)代方式的我們、尤其是女性而言當(dāng)然是不堪忍受的。社會(huì)底層牢固而強(qiáng)大的倫理道德壓力建構(gòu)起來的法律有時(shí)固然恐怖，但從所謂的“上層”傳來的對(duì)社會(huì)秩序的想象和指手畫腳也并不怎么樣。對(duì)于中國(guó)法律的發(fā)展而言，平地起高樓的神話故事早應(yīng)當(dāng)結(jié)束了，讀《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，為了把自己帶回建筑物的地基上，看看我們能造什么樣的房子，喜歡住什么樣的房子，住什么樣的房子剛合適。

推薦者：熊紅文

全國(guó)檢察業(yè)務(wù)專家，全國(guó)優(yōu)秀公訴人，全國(guó)檢察理論研究人才，現(xiàn)任南昌市人民檢察院檢委會(huì)專職委員兼研究室主任。

《以眼還眼》

[美] 威廉·伊恩·米勒著 鄭文龍譯

浙江人民出版社

同態(tài)復(fù)仇，最古老的正義觀念之一。用通俗的話講，“同態(tài)復(fù)仇”就是“扯平”。

作為法律工作者，我們每天都在做著比普通人更為頻繁的價(jià)值判斷，在不同的案例中研究“扯平”的問題，比如：“親吻”豪車的小車車主到底應(yīng)該怎么賠？社會(huì)的復(fù)雜性早已超出同態(tài)復(fù)仇可以規(guī)范的范圍，普遍的正義如何在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)？也許我們需要對(duì)“以眼還眼”作出全新的理解。

《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》

[德]耶林著 鄭永流譯 法律出版社

這是一本闡釋權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其奮斗路徑的經(jīng)典小冊(cè)子。書里流淌著耶林設(shè)想的，有效實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的理想主義追求——為權(quán)利而斗爭(zhēng)。

在他看來，不為權(quán)利而斗爭(zhēng)，作為個(gè)人的行為也許是無害的，但若上升到行為的一般準(zhǔn)則，其結(jié)果不僅損害制定法的權(quán)威，而且損害了市民生活的秩序和國(guó)家及民族的根基。耶林的論述對(duì)我國(guó)民眾具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)槲覈?guó)民眾對(duì)權(quán)利往往抱著功利化的實(shí)用主義態(tài)度，這是一種缺乏凝聚力、內(nèi)發(fā)力和戰(zhàn)斗力的非?？膳碌膬A向。

《清白的罪犯》

[美]巴里·謝克等著 黃維智譯

中國(guó)檢察出版社

從“拯救無辜者計(jì)劃”中選取的十個(gè)震撼人心的案例，像利刃刺痛了善良人們的良知，同時(shí)揭開了國(guó)外刑事司法體制看似華美的外衣，露出污濁不堪的內(nèi)里。

“無意識(shí)移情”造成的錯(cuò)誤指認(rèn)、不留下外表傷痕的“屈打成招”、檢察官和警察都以破案為唯一目標(biāo)而無視無罪證據(jù)的職業(yè)道德缺失、敷衍了事的無作為或能力不濟(jì)的辯護(hù)律師以及大眾根深蒂固的種族歧視，都構(gòu)成了使錯(cuò)案的種子發(fā)芽、成長(zhǎng)的肥沃土壤。

既然受各種因素的影響，錯(cuò)案冤案幾乎不可避免，那么如何最大限度地減少犯罪率和減輕刑罰的嚴(yán)厲性，就是一個(gè)對(duì)減少冤案絕對(duì)數(shù)和降低冤案危害后果具有積極意義的話題，令人掩卷深思。