黃愛學

摘要：中國銀監(jiān)會于2011年8月發(fā)布的《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》對適合性規(guī)則作了進一步規(guī)定，要求商業(yè)銀行將適合的產品賣給適合的客戶。但現(xiàn)行規(guī)定還需要進一步完善，包括統(tǒng)一立法標準，提高立法層級，明確客戶分類，規(guī)定民事賠償責任等。

關鍵詞：商業(yè)銀行；理財產品；適合性規(guī)則

JEL分類號：G21 中圖分類號：F832.33 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1428（2012）07-0089-03

中國銀監(jiān)會于2011年8月發(fā)布了《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》，要求商業(yè)銀行進一步加強理財業(yè)務風險管理，按照理財產品風險評級與客戶風險承受能力相匹配的原則推介和銷售理財產品，將適合的產品賣給適合的客戶，以保護投資者利益。本文基于我國的立法現(xiàn)狀，并結合域外立法經驗，對于適合性規(guī)則作進一步的分析。

一、商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則的基本含義

適合性規(guī)則也稱為適當性規(guī)則，起源于1930年代美國證券業(yè)的自律規(guī)則，屬于道德自律的范疇，其最初目的在于保護證券商。美國次貸危機暴露出早先的適合性規(guī)則的規(guī)定和實施存在一定的不足，因而美國監(jiān)管機構開始對原來的相關規(guī)定進行調整。2011年10月，成立于2007年并取代原美國證券交易商協(xié)會（NASD）和紐約證交所部分職能的美國金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）頒布了2090規(guī)則和2111規(guī)則。前者為“了解你的客戶”規(guī)則。后者為“適合于客戶”規(guī)則。此外。適合性規(guī)則也為其它國家立法所借鑒，如歐盟的《金融工具市場指令》、日本的《金融商品銷售法》和韓國的《金融投資服務及資本市場法》等都對這些規(guī)則作出了明確、詳細的規(guī)定。需要指出的是，適合性規(guī)則在美國是一種自律規(guī)則，而日、韓等國則上升為成文法規(guī)定。

同理，商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則可以分為兩個方面：

第一，了解客戶的信息。這是商業(yè)銀行理財?shù)氖滓x務。這也是提高理財產品透明度的必要方式。而且，只有充分了解客戶的相關信息，才能為商業(yè)銀行的風險測試和評估提供參考依據(jù)。但中國證監(jiān)會關于該項的規(guī)定較為分散。總結起來，主要包括：其一，自身信息的告知，包括商業(yè)銀行的業(yè)務資質、從業(yè)人員資格、經營情況、服務質量和收費水平等方面的說明。其二，了解客戶的基本信息，包括風險偏好、風險認知能力財務狀況和承受能力等。其三，理財產品信息的披露，如產品特征、構造、價格、流動性、收益情況和風險評級等。其四，特定風險的告知，如復雜的結構性理財產品或掛鉤產品的特有市場風險等。

第二，理財產品適合于客戶。這是適合性規(guī)則的核心內容。具體包括：其一，對客戶進行評估和測試。基本要素包括客戶年齡、財務狀況、投資經驗、投資目的、收益預期、風險偏好、流動性要求、風險認識以及風險損失承受程度等。這也被稱為“風險承受能力評估”。其二，遵循風險匹配原則，只能向客戶銷售風險評級等于或低于其風險承受能力評級的理財產品。其三，不得勸誘和誤導客戶購買與其風險承受能力不相符合的理財產品，不得提供利益擔保。其四，不得主動向無相關交易經驗或經評估不適宜購買該產品的客戶推介或銷售市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品。

二、商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則的意義分析

第一，對于商業(yè)銀行而言，具有明確的行為指引作用和約束作用。法律上的權利和義務規(guī)定應當具有確定性和可預期性。這種確定性和可預期性可以明確地告訴商業(yè)銀行可以、該怎樣行為，不可以、不該怎樣行為以及必須怎樣行為。商業(yè)銀行可以根據(jù)法律的具體規(guī)則預先估計自己與他人之間該怎樣行為，并能夠預見到行為的后果以及法律的態(tài)度?！百I者自負”的前提是“賣者有責”。商業(yè)銀行如果違反該項義務就應當承擔法律責任。

第二，對于投資者而言，具有特殊的保護作用。這些行為規(guī)則對投資者如何分析、鑒別、判斷商業(yè)銀行的行為是否規(guī)范也有了明確的法律依據(jù)。根據(jù)適合性規(guī)則，推介、建議或理財產品的銷售應符合客戶的投資目標、投資需求、投資經驗、經濟實力、投資知識等等因素。投資者就可以判斷哪些理財產品或投資服務適合于自己。在理財服務中，投資者因信息不對稱、能力不對等而處于劣勢地位。理財產品具有風險性，投資者往往對于商業(yè)銀行的投資服務產生信賴?；诖?，法律上對商業(yè)銀行課以相應的義務要求，就是保護這種信賴關系。就是實現(xiàn)實質意義上的公平正義。

第三，有利于形成正常的交易秩序?；谶@種明確的行為規(guī)則，交易雙方對自身的行為和活動都會充滿預期。交易雙方都可以預測到自己行為的相應后果并根據(jù)這種預測決定自己的行動。一方面。在理財服務中，該項行為規(guī)則對交易雙方的行為提供了明確的參照標準。當交易雙方根據(jù)對這種規(guī)則的理性預期而進行交易時，交易市場便實現(xiàn)了一種穩(wěn)定秩序；另一方面，當商業(yè)銀行的行為違反這些規(guī)則從而破壞了投資者對其行為的法律預期時，法律將理性公正地對這種行為進行矯正并予以制裁。這種矯正和制裁無疑將從根本上鞏固和加強投資者先前確立的法律預期，從而有益于金融市場交易秩序的有序構建和健康發(fā)展。

第四，有利于準確的執(zhí)法和司法。適合性規(guī)則不僅對于預防欺詐保護投資者具有積極作用，而且對于監(jiān)管機構的準確執(zhí)法和司法機關的法律適用也提供了明確的法律依據(jù)。在行政執(zhí)法中，監(jiān)管機構對商業(yè)銀行的合規(guī)檢查以及處罰措施就有了明確的標準，更具有可操作性。此外，自律組織如行業(yè)協(xié)會也可以根據(jù)這些規(guī)定加強行業(yè)自律。在司法上，這種確定性的規(guī)則也為法院的裁判提供了可預期性。有了明確的法律依據(jù)，不僅可以加大投資者的保護力度，而且也提高了司法效率、節(jié)約了司法資源。適合性規(guī)則有利于司法機關的準確適用。

三、商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則的監(jiān)管機制

1、行政監(jiān)管。

第一，準入監(jiān)管。從監(jiān)管角度而言，對市場準入的控制是保證金融業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展的有效的預防性措施。因此，建立完善的市場準入制度，可以從第一道防線將可能有損投資者利益的金融機構、從業(yè)人員和理財產品拒之門外。這種準入制度從另一角度而言。也是對商業(yè)銀行理財行為的監(jiān)管措施。具體又可以分為三個方面：其一，金融機構準入，即監(jiān)管機構對于符合有關條件的商業(yè)銀行，允許其開辦理財業(yè)務。由于理財涉及不特定多數(shù)投資者的利益，直接影響到金融秩序和社會穩(wěn)定，因此應當采取嚴格的審批制度。未經監(jiān)管機構批準，任何組織和個人不得開辦理財業(yè)務。其二，理財產品準入，是指監(jiān)管機構對于符合有關條件的具體理財產品，允許金融機構推介和銷售，主要包括保證收益理財計劃、為開展個人理財業(yè)務而設計的具有保證收益性質的新的投資性產品以及需經中國銀監(jiān)會批準的其他個人理財業(yè)務。其三，從業(yè)人員準入，是指監(jiān)管機構對于符合有關條件的人員，允許其在理財金融機構從事工作。由于理財業(yè)務具有風險高和專業(yè)性強的特點，因此只有具備專業(yè)技能和道德品格的人員才能從事相關工作。

第二，非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查。非現(xiàn)場檢查是指監(jiān)管機構發(fā)布規(guī)章或指引。要求商業(yè)銀行將財務報告和業(yè)務報告等按照統(tǒng)一的格式和內容要求按時報告給監(jiān)管機構。現(xiàn)場檢查是指到現(xiàn)場對商業(yè)銀行的財務和業(yè)務行為進行檢查。兩者互為聯(lián)系、相互補充。商業(yè)銀行銷售理財產品的非現(xiàn)場監(jiān)管采用報告制形式。具體又可以分為：其一，銷售前的報告。商業(yè)銀行總行在銷售前10日，商業(yè)銀行分支機構在開始發(fā)售理財產品之日起5日內，應按照要求將理財產品的相關材料上報主管機關。商業(yè)銀行應當確保報告材料的真實性和完整性。商業(yè)銀行報告期間，不得對報告的理財產品開展宣傳銷售活動。這種銷售前采用報告制而非審批制的目的在于促進業(yè)務發(fā)展，增強市場效率。其二。銷售后的報告。商業(yè)銀行應當根據(jù)中國銀監(jiān)會的規(guī)定對理財產品銷售進行月度、季度和年度統(tǒng)計分析，報送中國銀監(jiān)會及其派出機構。商業(yè)銀行應當在每個會計年度結束時編制本年度理財業(yè)務發(fā)展報告，應當至少包括銷售情況、投資情況、收益分配、客戶投訴情況等，于下一年度2月底前報送中國銀監(jiān)會及其派出機構。上述報告內容和時間的詳細規(guī)定有利于監(jiān)管機構及時掌握相關信息。

第三，行政處罰。政府監(jiān)管機構根據(jù)檢查或調查等方式確定商業(yè)銀行的違反適合性規(guī)則的事實后，有權依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定采取相應的制裁措施。

2、內部控制。

商業(yè)銀行的內部控制是相對于外部控制而言的。政府監(jiān)管機構和自律組織等根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定以及自律規(guī)則進行監(jiān)管，這是一種外部控制，因而是來自于外部的干預行為。但是，僅僅有外部的監(jiān)管是不夠的。外部的監(jiān)督和管理只能是一種“外在控制”，其實施效果在很大程度上還是依賴于微觀主體的自覺和自律。內部控制是一種自我約束、自我調節(jié)和自我監(jiān)督的機制。內部控制是實現(xiàn)目的的手段，而不是目的本身。其目標是確保商業(yè)銀行合法合規(guī)經營。由此可見，內部控制與外部控制各有獨特的功能，互為補充。

商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務時具有多重角色，如理財產品的開發(fā)商、銷售商、交易商、經紀商等，與投資者存在利益沖突，因此應建立相應的風險管理體系和內部控制制度。在總結實踐經驗的基礎上，《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》對此作了詳盡地規(guī)定。具體包括五個方面：第一，宣傳銷售文本管理，包括全面、客觀反映理財產品的重要特性以及語言表述的真實、準確和真實。第二，理財產品風險評級，包括評級方法和等級分類。第三，客戶風險承受能力評估。理財產品風險評級與客戶風險承受能力評估之間應具有對應關系。第四，銷售人員管理，包括業(yè)務素質和道德素質。第五，銷售內控制度，包括制度體系和檢查措施。

另外，商業(yè)銀行理財還需要對客戶進行分類管理，但目前關于客戶的分類并沒有一個統(tǒng)一的標準?！渡虡I(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》的分類主要包括：一是主體標準，如將客戶分為“個人投資者”和“機構投資者”。二是資產標準，如分為“私人銀行客戶”和“高資產凈值客戶”。三是風險承受標準，如由低到高至少包括五級。還可以進一步細分。但上述分類中，經驗標準、主體標準都缺乏明確的界定。而此前有關規(guī)定還采納了“經驗標準”，如2009年7月銀監(jiān)會發(fā)布的《關于進一步加強商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》要求商業(yè)銀行將理財客戶分為“有投資經驗客戶”和“無投資經驗客戶”。

四、我國商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則的不足與完善

根據(jù)上述分析，目前我國商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則已經形成了較為系統(tǒng)的規(guī)定。而最新頒布的《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》更為明確具體，增強了可操作性，并突出了“風險匹配原則”。但是，我們也看到，現(xiàn)行規(guī)定還存在一些不足。例如，我國對投資者的分類管理缺乏一個統(tǒng)一的劃分標準，而且，現(xiàn)行立法多屬于部門規(guī)章，立法分散，層級較低。保險業(yè)、信托業(yè)等也對理財產品分別立法，不能適用商業(yè)銀行理財適合性規(guī)則。這樣就造成政出多門、市場分割、標準不一。因此我國需要以法律或法規(guī)的形式進行統(tǒng)一規(guī)定。

另外，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了商業(yè)銀行所承擔的行政責任和刑事責任，沒有對民事賠償責任進行規(guī)定。從司法實踐來看，商業(yè)銀行往往以個人投資者的判斷失誤和投資市場的固有風險為辯解理由輕易地規(guī)避賠償責任的追究。這不僅損害了投資者的權益，也不利于理財市場的健康發(fā)展。根據(jù)各國立法規(guī)定，適合性規(guī)則是強制性規(guī)則，而非任意性規(guī)則；是義務性規(guī)則，而非授權性規(guī)則。因此，商業(yè)銀行應當以積極作為的方式去履行該項義務。如果商業(yè)銀行對投資者進行誘導和誤導，所推介、銷售的理財產品不適合于投資者的需要，并對其造成損失，商業(yè)銀行應承擔損害賠償責任。這不僅是對投資者的有效救濟，而且也是對商業(yè)銀行的一種約束機制。

（責任編輯：邵歡）