莊桂玉

（膠南市畜牧獸醫(yī)局，山東膠南 266400）

畜牧獸醫(yī)部門如何正確行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

莊桂玉

（膠南市畜牧獸醫(yī)局，山東膠南 266400）

在畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)每時都在行使之中，它有效增強(qiáng)了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈活性。但是，也存在著很多問題。受各種因素影響,畜牧獸醫(yī)執(zhí)法人員執(zhí)法難度大；說情風(fēng)盛行，執(zhí)法不能到位；受地方經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)影響，違法者難以承受相應(yīng)的行政處罰；極少數(shù)執(zhí)法人員法律意識不強(qiáng)，有隨意減輕或加重處罰等現(xiàn)象，造成自由裁量隨意性大，嚴(yán)重違背了法律法規(guī)賦予畜牧獸醫(yī)主管部門自由裁量權(quán)的立法初衷。從行政自由裁量權(quán)自身“自由”屬性看，存在著職權(quán)濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。例如，《動物防疫法》第七十七條對興辦飼養(yǎng)場和隔離場等場所，未取得動物防疫條件的，未辦理審批手續(xù)，跨省、自治區(qū)、直轄市引進(jìn)乳用動物、種用動物及其精液、胚胎、種蛋的，未經(jīng)檢疫，向無規(guī)定動物疫病區(qū)輸入動物、動物產(chǎn)品的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處一千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上十萬元以下罰款?！?，該規(guī)定對違法行為的處罰彈性很大，給予動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的自由裁量空間相對太大，要使動物衛(wèi)生監(jiān)督行政執(zhí)法人員和畜牧獸醫(yī)行政主管部門準(zhǔn)確把握這一規(guī)定，既不偏重也不偏輕，恰到好處地處罰違法行為，這無疑增加了難度。因此，探討如何合法、公正、準(zhǔn)確地行使自由裁量權(quán)，已具有極大的必要性、現(xiàn)實性和重要性。

一、畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的涵義及意義

1.畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。概括地說就是畜牧獸醫(yī)主管部門根據(jù)在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、行為方式、行政行為與否做合理選擇的權(quán)力。具體地講，就是畜牧獸醫(yī)主管部門作為法律授權(quán)的組織，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，在畜牧獸醫(yī)行政管理的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督管理的過程中，可以根據(jù)具體情況，在法定權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定檢查與管理的時機(jī)、時限、方式、是否處罰、處罰種類、處罰幅度、執(zhí)行的方式方法等。畜牧獸醫(yī)行政自由裁量權(quán)的基本涵義主要包括以下幾點：一是自由裁量應(yīng)當(dāng)依法，行政行為不能違背立法目的、法條本意和公共利益；二是畜牧獸醫(yī)主管部門可以根據(jù)客觀形勢權(quán)衡輕重，在案件定性、行政措施、處罰種類、處罰幅度作為或不作為等方面，自行評判、決擇，靈活掌握；三是自由裁量行政行為一般不發(fā)生違法問題，一般不能作為行政訴訟的原由；四是自由裁量權(quán)貫穿于行政執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)。

2.立法的穩(wěn)定性和普遍性與管理內(nèi)容的個別性之間的矛盾是自由裁量權(quán)存在的一個決定因素。隨著經(jīng)濟(jì)、科技、社會的高速發(fā)展，而相對的法律條文只是對總的原則、程序作穩(wěn)定性、概括性、綱領(lǐng)性、指導(dǎo)性的規(guī)定，對某些細(xì)節(jié)的規(guī)定上或者是未有明確規(guī)定，或者是留有余地，而只有這樣才能適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實情況，也能促使畜牧獸醫(yī)主管部門充分發(fā)揮主觀能動性，靈活機(jī)動地做出富有成效的行政管理。如果沒有任何自由裁量，刻板機(jī)械地執(zhí)行法律，拘泥于“按部就班”，反而會導(dǎo)致許多不合理不公平的現(xiàn)象，從而違背立法的初衷。相對于畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法，所涉及的法律法規(guī)對行政行為的條件、內(nèi)容、方式方法、時限、程序等有的并未作明確、具體的規(guī)定，這就要求畜牧獸醫(yī)主管部門根據(jù)立法本意，合法、合理地作出自主的評判。

3.效率是行政的生命，賦予畜牧獸醫(yī)主管部門以自由裁量的權(quán)力，能使其迅速、及時處理問題，節(jié)約行政成本，體現(xiàn)了效率行政原則。

自由裁量權(quán)是有效實施行政行為的催化劑，可以說，沒有自由裁量，就沒有行政效率，自由裁量權(quán)的正確運用正是行政權(quán)的生命力所在。

二、自由裁量權(quán)的“自由”是相對的

1.與“自由心證”相類似，所謂的“自由裁量”，應(yīng)當(dāng)是執(zhí)法者在執(zhí)法活動中自身內(nèi)心及外界不良因素干涉的、獨立的確認(rèn)過程，這里的自由裁量是裁量者內(nèi)心孤立的定性及定量。但現(xiàn)實中，出現(xiàn)違法、失誤的自由裁量，大多有執(zhí)法者本身之外的眾多影響，摻入許多“不自由”的因素，不僅包括裁量者自身的非公正意念，甚至是以領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督、協(xié)助之類名義施加的負(fù)面影響，這時的執(zhí)法者，很難說是獨立的，其裁量也就很難說是“自由”的。

2.誠然，行政自由裁量權(quán)相對于一般的法定行政權(quán)來講，靈活性大，畜牧獸醫(yī)主管部門享有自我判斷、選擇決定的權(quán)力，但這種“自由”是相對的，作為行政權(quán)力具有國家意志性、法律強(qiáng)制性的特點，必須受到合法性的限制、合理性的羈束。所謂的自由裁量是按照法律、法規(guī)的規(guī)定，在符合社會公益的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而絕不是毫無節(jié)制的任意行為，所以說，自由裁量權(quán)在一定程度上講是“不自由”的。

3.自由裁量權(quán)的行使必須在稟承合法、公平、合理的原則，與任意決斷、我行我素顯然是大相徑庭的，行政執(zhí)法必須也必然最終受到司法合法、合理兩方面的審查。

從以上看，自由裁量權(quán)并不是純粹的“自由”，而是相對的。

三、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項權(quán)力都有強(qiáng)制性和侵犯性，總是容易趨于被濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它更容易被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現(xiàn)實生活中相應(yīng)的法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實際執(zhí)法中，由于地域不同、個人素質(zhì)和價值取向不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用。因此，正確行使自由裁量權(quán)必須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：

1.是否符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予畜牧獸醫(yī)主管部門自由裁量權(quán)時，都有其內(nèi)在的立法目的。畜牧獸醫(yī)主管部門在行使自由裁量權(quán)時，必須正確理解立法機(jī)關(guān)的立法意圖和精神實質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。如為罰款而罰款，畜牧獸醫(yī)主管部門規(guī)定罰款任務(wù)，執(zhí)法人員為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法，即屬此種情形。

2.是否考慮相關(guān)因素。在行使自由裁量權(quán)時，必須考慮到一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而作出綜合判斷。未正確考慮相關(guān)因素的表現(xiàn)為兩個方面：其一是考慮了不相關(guān)因素。如人情、執(zhí)法人員個人情緒等因素實施處罰或者加重和減輕處罰。其二是忽略了相關(guān)因素。如超范圍經(jīng)營，其產(chǎn)品是否是經(jīng)營者無過錯進(jìn)行的。

3.是否基于正當(dāng)?shù)目紤]。如果具體的行政執(zhí)法行為不是經(jīng)過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定；又如當(dāng)事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰等，這顯然是對自由裁量權(quán)的濫用。

4.是否違反行政執(zhí)法程序規(guī)定，包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不正當(dāng)?shù)牟襟E、方式等。如在法律沒有明確規(guī)定具體執(zhí)法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如查封扣押權(quán)，但一些法律法規(guī)卻無期限規(guī)定。實際操作中應(yīng)根據(jù)《農(nóng)業(yè)部行政處罰程序規(guī)定》關(guān)于期間的規(guī)定，以不超過辦案期限為限，同時盡量在最短的時間內(nèi)作出處理決定。

5.是否符合情理，包括對當(dāng)事人是否平等對待，對相似的違法行為的處罰，運用自由裁量權(quán)是否保持一定的連續(xù)性。

四、畜牧獸醫(yī)行政自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)范圍

1.對行政管理相對人主體認(rèn)定的自由裁量。行政管理相對人是畜牧獸醫(yī)主管部門管理、服務(wù)的對象，缺乏相對人的行政行為就毫無意義，所以對行政管理相對人的認(rèn)定尤為重要。

2.證據(jù)的采信及證明力的自由裁量。證據(jù)作為案件的基礎(chǔ)，對其合法性、客觀真實性、關(guān)聯(lián)性，以及對證據(jù)鏈條的形成，都需要畜牧獸醫(yī)主管部門的的斟酌判定。畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法收集證據(jù)必須符合最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

3.對事件（案件）性質(zhì)認(rèn)定（案件的法律依據(jù)）的自由裁量。如依據(jù)事實裁量當(dāng)事人的行為性質(zhì)，確認(rèn)其行為是否違反畜牧獸醫(yī)行政管理秩序。若違反，引用違反的具體條、款、項、目應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確和具體。

4.違法事實、情節(jié)輕重的自由裁量。包括對事件事實的認(rèn)定，以及對“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”等模糊性條文的理解。

5.決定是否作為與不作為的自由裁量。在行政處罰環(huán)節(jié)，不作為的情形有：違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的；違法事實不能成立的，不得給予行政處罰的；對不具備行政責(zé)任能力的當(dāng)事人（不滿14周歲或發(fā)病期的精神病人），不能給予行政處罰；違法行為超過追溯期限的；對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。作為包括兩個方面，一是立案調(diào)查并作出處罰決定，二是違法行為構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)處理。

6.采取行政強(qiáng)制措施的種類和方式的自由裁量。在查處違法案件時，對于證據(jù)的取得方式是“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)本級行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存”（《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款），這就說明，是否先行登記保存證據(jù)，就需要執(zhí)法人員根據(jù)實際情況，作出符合實際情況的決定。

7.行政程序的自由裁量?！吨腥A人民共和國行政處罰法》規(guī)定，對于行政處罰程序包括簡易程序和一般程序，另外還有一個聽證程序。對于簡易程序，法律規(guī)定為：違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下，對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。其他的案件一律適用一般程序，“必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查”，再綜合相關(guān)證據(jù)，作出公平、公開、公正的處罰決定。對于聽證程序的選擇，除了法律有明確規(guī)定的外，很多情況下需要作出合理的自由裁量。另外，還有檢查（勘驗）程序、登記保存證據(jù)程序、調(diào)查取證程序、對登記保存（扣押）物品處理程序等，法律、法規(guī)或規(guī)章都有比較明確的規(guī)定，所以必須嚴(yán)格按照規(guī)定的程序辦理，不能省略，不能走過場，不能變更，更不能憑自我臆想，主觀隨意。

8.是否執(zhí)行以及選擇執(zhí)行方法的自由裁量?！缎姓幜P法》第五十一條規(guī)定“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的畜牧獸醫(yī)主管部門可以采取下列措施……”，這里的“可以”就說明畜牧獸醫(yī)主管部門對執(zhí)行與否及執(zhí)行的方式有自由選擇的權(quán)力。

五、不正確行使自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)形式及其危害

從辯證的觀點看，行政自由裁量權(quán)的自身屬性當(dāng)然存在“自由”的特點，就存在了被濫用的可能，相對模糊或抽象的法條有被誤解、曲解的可能。濫用自由裁量權(quán)從有無權(quán)限可分為越權(quán)濫用和權(quán)力內(nèi)濫用；從其結(jié)果和動因可分為主觀濫用職權(quán)和客觀濫用（表現(xiàn)為處罰顯失公正）。不正確的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)有以下幾個方面。

1.超越權(quán)限的行為。包括在行政自由裁量權(quán)的行為方式、種類、幅度、時限的選擇上超越法律的限制性規(guī)定。如對涉嫌犯罪的案件不移交司法部門處理；對自然人的調(diào)查取證采取限制人身自由的方式等。

2.拖延履行法定職責(zé)。法律法規(guī)對畜牧獸醫(yī)主管部門實施某一具體行政行為，一般都規(guī)定了一定的期限，在這個期限內(nèi)，畜牧獸醫(yī)主管部門在何時辦理有自由裁量權(quán)。在特定情況下，如果畜牧獸醫(yī)主管部門故意拖延不作為，將給行政管理相對人甚至給國家和社會公共利益造成損失；如果故意拖延到時限屆滿之日或等到損失已經(jīng)發(fā)生或不可避免時再辦理，就違反了行政行為的合理性原則，即是對自由裁量權(quán)的濫用。對沒有明確期限的，畜牧獸醫(yī)主管部門必須在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)作為，無故拖延或不作為，同樣亦可能是濫用自由裁量權(quán)的行為。如法律規(guī)定對登記保存物品的處理期限是七日，畜牧獸醫(yī)主管部門在七日之內(nèi)的任何一天作出處理都是合法的，但如果早一天處理，行政管理相對人就可能得到更多的商業(yè)利益，反之如果晚幾天處理，就可能損失很多商業(yè)利益。因此，畜牧獸醫(yī)主管部門的行為不僅要遵循效率原則，還要遵循合理原則，盡量避免自由裁量權(quán)的濫用。

3.顯失公平和公正的行為。前者指畜牧獸醫(yī)主管部門在同等條件下，對同等事實的處置過程中出現(xiàn)前后明顯不一致或截然相反的情形。后者是指畜牧獸醫(yī)主管部門在自由裁量時有不正當(dāng)?shù)哪康幕驌诫s個人私心，在法定范圍、幅度內(nèi)作出違反社會普遍公認(rèn)的一般標(biāo)準(zhǔn)的行為。

4.依據(jù)不充分、不客觀行為。

行政自由裁量權(quán)的行使必須要有充分、客觀的事實根據(jù)和法律根據(jù)，并且它們之間必須要有內(nèi)在的必然聯(lián)系。如果缺乏客觀、充分的根據(jù)，沒有考慮到必須考慮的相關(guān)因素，或考慮了不相關(guān)的因素，則構(gòu)成了行政自由裁量權(quán)的濫用。

不正確行使自由裁量權(quán)，不僅使法之平等、公正的屬性受到扭曲，而且容易直接誘導(dǎo)社會秩序的不穩(wěn)定。因為濫用自由裁量權(quán)，處理案件隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，引起群眾對畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法的懷疑和不信任，從而產(chǎn)生對立情緒，不配合執(zhí)法工作，不利于畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法的健康發(fā)展，還可能助長畜牧獸醫(yī)主管部門及其執(zhí)法人員的特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象，阻礙和諧社會的構(gòu)建。

六、增強(qiáng)法制意識，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，正確行使自由裁量權(quán)

正確行使自由裁量權(quán)，除完善立法、強(qiáng)化司法監(jiān)督外，當(dāng)務(wù)之急是從主觀上入手對濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，著重放在主觀濫用的防范上，因為主觀濫用較之客觀濫用更具有隱蔽性、公正與否的或然性、對法律和社會的危害性。

1.加強(qiáng)隊伍建設(shè)，努力提高執(zhí)法水平。建立高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍，是正確行使自由裁量權(quán)的關(guān)鍵。首先要把好行政執(zhí)法人員入口關(guān)；其次是調(diào)整不勝任行政執(zhí)法工作的人員；再次是建立執(zhí)法人員定期培訓(xùn)機(jī)制，努力改變執(zhí)法理念，摒棄特權(quán)思想，不能為了罰款而罰款；最后是樹立和維護(hù)誠信行政、責(zé)任行政、效率行政、規(guī)則行政的大局觀念。

2.完善對執(zhí)法活動的監(jiān)督檢查制度。如案件討論研究制度、匯報制度、審批制度、錯案責(zé)任追究制度、罰繳分離制度等，做到防微杜漸。發(fā)現(xiàn)問題，立即整改，絕不能姑息遷就。

3.嚴(yán)格執(zhí)法辦案程序。程序是控制自由裁量權(quán)的的最有效的利器。控制行政管理自由裁量權(quán)的程序機(jī)制應(yīng)由以下程序制度構(gòu)成。

（1）公開、公示制度。對行政行為的依據(jù)、內(nèi)容、程序、結(jié)果除法律規(guī)定不公開的外，一律在規(guī)定時間、規(guī)定地點、規(guī)定方式向公眾公開，允許行政管理相對人對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行咨詢、查閱?！胺钦匠绦虿恍枰降氖聦嵅枚?，但需要解釋和說明”，畜牧獸醫(yī)主管部門有義務(wù)充分聽取行政管理相對人提出的疑問和異議，闡述和說明具體行政行為的根據(jù)和裁量的理由。這里還包括在表明身份制度，在執(zhí)法檢查、調(diào)查取證活動中，應(yīng)向相對人出示合法證件，表明身份，說明意圖。

（2）回避制度?；乇苤贫戎概c具體行政行為有利害關(guān)系的人員不得參與該具體行政行為的過程的制度。行政執(zhí)法人員與事件、案件有直接利害關(guān)系的，可能影響行政公正的，應(yīng)自行回避，或者由畜牧獸醫(yī)主管部門領(lǐng)導(dǎo)指定回避。

（3）聽證制度。聽證制度作為體現(xiàn)行政行為公開、公平、公正的一種程序制度，對于規(guī)范自由裁量權(quán)具有重要意義。對于畜牧獸醫(yī)主管部門，聽證制度主要體現(xiàn)于兩個情況：一是“畜牧獸醫(yī)主管部門作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)吊銷許可證、較大數(shù)額罰款等的行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，畜牧獸醫(yī)主管部門應(yīng)當(dāng)組織聽證。”；二是行政許可法第四十六條、第四十七條規(guī)定應(yīng)當(dāng)組織的聽證。聽證的程序應(yīng)嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，不得敷衍了事、走過場?！渡綎|省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》對此進(jìn)行了規(guī)范與約束。

（4）合理分工制度。對權(quán)力運行進(jìn)行合理分工，對權(quán)力與利益進(jìn)行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，祛除謀求部門利益不正當(dāng)動機(jī)的“權(quán)力尋租”。

（5）責(zé)任追究制度?！半x開了責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失去了判斷合法、合理的意義”，通過對行政主體和行政人員雙方的責(zé)任追究，并形成既定的成文規(guī)則，促進(jìn)其更好用好權(quán)力。

（6）備案制度。備案是對權(quán)力行使的歷史記錄，有利于及時、正確地監(jiān)督，而且有利于畜牧獸醫(yī)主管部門的自我評價、激勵或鞭策。

此外，合議制度、時限制度、外部監(jiān)督制度等都能對自由裁量權(quán)的錯位起到控制、矯正的作用。上述制度從不同的角度、不同的環(huán)節(jié)對具體行政行為中的自由裁量權(quán)進(jìn)行有效地制約和善意地束縛，但控制自由裁量權(quán)的程序機(jī)制應(yīng)是一個有機(jī)統(tǒng)一的整體，各種制度應(yīng)互相配合，方能達(dá)到目的。

依法行政和自由裁量，這是一對矛盾。就其本質(zhì)而言，兩者是相輔相成，既對立又統(tǒng)一，缺一不可。矛盾的運動，推動事物的前進(jìn)，這也是辯證唯物主義矛盾論在畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法中的體現(xiàn)。畜牧獸醫(yī)行政執(zhí)法中，依法行政和自由裁量是矛盾的統(tǒng)一，是相互依托、相輔相承的。應(yīng)從程序上對行政自由裁量權(quán)加以控制，增強(qiáng)畜牧獸醫(yī)主管部門和行政執(zhí)法人員的依法行政意識，合法、合理、恰當(dāng)?shù)剡\用好畜牧獸醫(yī)執(zhí)法活動中的自由裁量權(quán)，促進(jìn)畜牧獸醫(yī)綜合執(zhí)法的健康發(fā)展。

（略）