張 力，王 堅

（1.山西大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，山西太原 030006;2.天津師范大學(xué)政治與行政學(xué)院，天津 300387）

中西傳統(tǒng)法治思想的宏觀比較是個大題目，不容易做好。不過，通過對中西法律思想史上代表性人物的法治思想做微觀的比較研究，也能由此透視中西兩種法治思想的異同。韓非是先秦法家集大成者，他的思想是中國法律思想的精華;古羅馬法學(xué)家西塞羅是西方法律思想史上的關(guān)鍵性人物，他使得希臘自然法思想為羅馬法學(xué)家以及后來的基督教神學(xué)家所接受，從而在西方悠久的自然法傳統(tǒng)上，“起到了關(guān)鍵的聯(lián)結(jié)作用”［1］。本文即試圖比較這兩個代表性人物法治思想的異同，以得出一些關(guān)于中西方法治思想規(guī)律的結(jié)論。

一 都強調(diào)法律的作用:實用主義與道德主義之別

表面上，韓非和西塞羅都十分強調(diào)法律的作用，但實質(zhì)上，他們對法律功能的看法并不盡相同。

西塞羅繼承亞里士多德和斯多葛學(xué)派的法治思想，認為法是一個國家的基礎(chǔ)和立國之本:“如果一個國家沒有法律，難道不必定可以認為它根本就不是一個國家嗎?”［2］189在西塞羅看來，法律與國家緊密聯(lián)系在一起，法律的作用，在于促進國家基礎(chǔ)穩(wěn)固、城市安全，以及矯正人民惡行;它通過保障公民權(quán)利，從而實現(xiàn)社會生活的有序化。因此，沒有共同遵守的法律就沒有國家，法律的紐帶是國家的實質(zhì)，國家和法律都是人民的共同財產(chǎn)。

與亞里士多德一樣，西塞羅堅決主張法治優(yōu)于人治。在他看來，法律與人的理性、神的旨意聯(lián)系在一起。因此，遵守法律，實行法治，就既符合人性又符合神意。重視和強調(diào)法律，是西方文化最重要的特征之一，西塞羅不僅強調(diào)法律的重要地位和現(xiàn)實作用，更看重法律的理想狀態(tài)——法律要成為道德的載體或化身。他認為，法律應(yīng)該得到人們的普遍遵守，但條件是，擁有權(quán)威的法必須本身是值得遵守的法。他說:“法律的功能之一就是贏得一定程度的贊同，而不總是為武力威脅所強制?！保?］183那么，什么樣的法才是值得遵守的呢?他認為只有法成為“惡的改造者和善的促進者，那么也許可以從中得出生活指導(dǎo)原則”［2］171-172，也就是說，法律本身必須是正義的，才值得遵守。在現(xiàn)實中，并不是所有的法都是正義和善的，只有符合正義和善的法律才是真正的法律，那些邪惡和不正義的法律則根本就不是法律。

可見，西塞羅的法治理論與亞里士多德“良法之治”理論有著繼承的關(guān)系，它們都強調(diào)法律不僅是一種治國的手段，而且還要承擔(dān)一定的道德倫理功能。這種明顯的道德主義使得西方法治在施行過程中必須回答這樣一個問題:服從的義務(wù)源于何處?也就是說，被統(tǒng)治者并不當然具有服從的義務(wù)，在特殊情況下，還擁有不服從的權(quán)利。這種對“良法之治”的理想追求也一直作為法文化的基本價值在西方薪火相傳，直到今天。

與此對應(yīng)，遠在東方的韓非面對棄禮爭利、道德淪喪的現(xiàn)實，否認社會可以憑借道德力量來維持，更否認僅憑少數(shù)君子的力量就能扭轉(zhuǎn)社會風(fēng)氣、決定國家治亂。他反對儒家的德治主張，“根本反對有治人無治法，人存政存，人亡政亡的辦法”［3］，極力鼓吹法律的作用。他認為法律才是決定一個國家強弱的關(guān)鍵因素:“國無常強，無常弱。奉法者強，則國強;奉法者弱，則國弱?！保ā俄n非·有度》）以法治國，可以實現(xiàn)國家的統(tǒng)治秩序，即“能去私曲就公法者，民安而國治;能去私行行公法者，則兵強而敵弱”（《韓非·有度》）。

盡管韓非與西塞羅都重視法律在治國中的作用，但是他們所理解的“法”卻有著較大的差異。韓非所說的法有以下三個特征:第一，法是一種成文法，“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”（《韓非·難三》）;其次，“法莫如顯”（《韓非·難三》），這種成文法必須公之于眾，為民眾所知曉，免得因不知法而犯法;第三，“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”（《韓非·定法》）。法律的最基本的功能就是懲罰觸犯法律的行為和人，為人們的行為建立一套規(guī)范體系，最終達到“設(shè)法度以齊民”（《韓非·八經(jīng)》）的效果?？梢哉f，對法的這種理解是最基本、也是最“原始”的，法簡化成了刑罰，是作為國家強制性規(guī)范的、客觀的、確定的行為準則，也是一種統(tǒng)治的工具。至于這種工具的長遠效果如何，法律為什么或者說在何種條件下才能獲得被統(tǒng)治者的尊重和服從，等等諸如此類的問題，顯然不是韓非所關(guān)心的。對法律作用的這種非道德主義的認識，是法家的典型特征。這種對法律功能的實用主義理解傳統(tǒng)，對后來中國的影響是非常深遠的。

二 都認為法律有本源:道與自然法之別

盡管對法律的本質(zhì)、作用理解不同，但在形式上，韓非與西塞羅卻都主張，構(gòu)筑現(xiàn)實的社會秩序應(yīng)該遵循一種超越人類社會的神秘力量，一種自然法則。這個自然法則在韓非那里是“道”，在西塞羅那里是“自然法”。

韓非更多的是把法看成是一種治理國家的主要工具，他認為這種工具的使用，要受制于一定的“使用原則”，即治理國家的藍本，也就是“道”?！暗勒撸f物之始，是非之紀也”（《韓非·解老》），它是產(chǎn)生萬物的本源，是判斷是非的標準;“道者，萬物之所然也，萬理之所稽也?！勒?，萬物之所以成也”（《韓非·解老》），它是天地萬物的總規(guī)律和總法則，“弘大而無形”，無處不在、無時不有。這與老子所說的道是相近的，二者之間有一定的繼承關(guān)系。不過，韓非的“道”畢竟和老子形而上意味頗濃的“道”不同，他提出這個客觀、必然的道，表面上是要把“道”作為一切行為的依據(jù)，實際上“道”卻近乎一個旗號。他說“因道全法”，其實質(zhì)是以“道”護“法”，“道”其實已經(jīng)成為推行其“法治”的工具，“道”已經(jīng)徹底政治化、實用化了。［4］韓非說“道”的目的，是要導(dǎo)出具體實踐層面的統(tǒng)治術(shù):“所謂有國之母，母者，道也。道也者生于所以有國之術(shù)。所以有國之術(shù)，故謂之有國之母。夫道以與世周旋者，其建生也長，持祿也久，故曰:有國之母，可以長久?！保ā俄n非·解老》）因此，他之所謂“道”，也就是統(tǒng)治術(shù);擁有了統(tǒng)治術(shù)，才能使國家長久存在。道與術(shù)在這里已經(jīng)實現(xiàn)了統(tǒng)一。

在西塞羅看來，法治是現(xiàn)實社會的有效治理方式，他認為法不僅僅是指成文法，還包括政府在制定成文法以前就存在的“自然法”。他秉承古希臘斯多葛學(xué)派的自然法傳統(tǒng)，對自然法進行了系統(tǒng)的歸納和闡述。他說:“真正的法律乃是正確的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的，恒久的”，“一種永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個時代;將會有一個對所有的人共同的、如同教師和統(tǒng)帥的神:它是這一法律的創(chuàng)造者、裁判者、倡導(dǎo)者?！保?］他把自然法視為人定法的藍本，人定法的善惡是非標準只能是自然法，自然法是永恒的、絕對的。這樣，自然法在西方法治文化中，就“能使人在想象中出現(xiàn)一個完美法律的典型，它并且能夠鼓舞起一種要無限地接近于它的希望”［6］，它作為人定法的評判者和衡量者，能“為人類在不同的歷史階段擺脫現(xiàn)行制度的束縛并超越現(xiàn)行制度、主張人性的解放、追索尚不為現(xiàn)行制度所肯定的自由與權(quán)利，提供了強有力的道德合法性和力量支撐?！保?］近代以來，自然法觀念受到來自功利主義者等的批評，被認為是一種不能被證明的假說，但是，它在西方法治傳統(tǒng)中的作用與貢獻，卻是無法抹殺的。這種假說畢竟來自并有助于人類對公平正義的“直覺”追求。

總之，在西塞羅那里，道（自然法）與術(shù)（人定法）是分開的，自然法高于人定法，抽象的自然法還可以用來糾正現(xiàn)實具體的人定法，使之服務(wù)于自然法規(guī)定的正義目的。自然法的這種超越性與獨立性，在韓非的“道”中是不存在的。

三 都講權(quán)力制約:相對與絕對之別

現(xiàn)代法治的核心思想就是權(quán)力必須受制約、權(quán)力服從法律。盡管中國古代的法治與西方的法治根本不同，但韓非與西塞羅的法律思想也都主張對公權(quán)力進行制約。

韓非對公權(quán)力進行制約的設(shè)計集中體現(xiàn)于他的治吏思想。他認為在他那個時代，解決社會危機的唯一途徑就是加強王權(quán)，而治吏則成為其中關(guān)鍵所在。他說:“聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨治之吏。故明主治吏不治民?！保ā俄n非·外儲說右下》）因此提出“治吏不治民”的口號。那么，如何治吏呢?韓非提出“法不阿貴”，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非·有度》）;“不辟親貴，法行所愛”（《韓非·外儲說右上》）;即便是君主，也不可“釋法用私”、為所欲為，而應(yīng)該“守法責(zé)成以立功”（《韓非·外儲說右下》）。這些制約公權(quán)力的思想，在當時極為可貴。但是，韓非對公權(quán)力的制約，卻僅限于“治吏”，一旦涉及皇權(quán)，韓非的態(tài)度就表現(xiàn)得非常矛盾。一方面，他明確表示過君主也應(yīng)守法、要做守法的表率，要“上下相畏以法”，“為了解決君主對法治的任意裁定與干預(yù)，其（韓非）約束和限制君權(quán)的意圖十分明顯”［8］;不過在另一方面，因為在其時代背景下，約束、控制君權(quán)是不明智的、有違歷史潮流的，時代需要一個集中的權(quán)力來結(jié)束戰(zhàn)亂，建立和恢復(fù)社會的基本秩序，并且從實踐層面說，制約皇權(quán)也無法實行，所以，韓非又不可能設(shè)計出一套可行的制度來使君王守法。非但如此，韓非還提出一套以法、術(shù)、勢來加強王權(quán)的理論體系，即所謂“君無術(shù)則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也”（《韓非·定法》），等等。他提出，即使是面對像桀紂這樣的獨夫，遵君之旨仍不可廢。這就是明證。

相比之下，西塞羅權(quán)力制約理論的服務(wù)對象不是王權(quán)，而是共和國。在西塞羅的心目中，國家是一個公民的法人團體，是人民之間形成的一種契約關(guān)系。國家的最高原則和目的，就是為全體人民謀福利。因此，他提出了“共和國是人民的事業(yè)”這一著名的論斷。在這個理念下，西塞羅認為共和國中的各級官吏都必須遵守法律，理想的共和國既要有合格的官吏又要有真正的法律，“我們不僅必須告訴官吏他們的管理權(quán)限，我們還必須告知公民在什么程度上他們有義務(wù)服從管理”，他還說:“上層人干壞事對國家特別危險，因為他們不僅沉溺于邪惡的勾當，而且以他們的病毒傳染了整個共和國;不僅他們腐敗了，而且因為他們還腐蝕其他人，并以他們的壞榜樣而不是他們的罪孽造成更大的危害?！保?］215怎樣防止權(quán)力的腐敗呢?他認為，權(quán)力服從法律是唯一的途徑，因此，他設(shè)計了各國家權(quán)力機構(gòu)之間的分權(quán)制衡關(guān)系，為共和國預(yù)設(shè)了一整套具體的權(quán)力運行準則:共和國的國家權(quán)力應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定，合理地分配于元老院、平民大會和執(zhí)政官三個機關(guān)。這三個機關(guān)的權(quán)力相互交叉，構(gòu)成一種嚴密的監(jiān)督制約關(guān)系。

韓非雖然也講制約公權(quán)力，不過，他僅限于要制約官吏的無限權(quán)力，對于君主，他反而出謀獻策，起到了助長其無限權(quán)力的作用。這與西塞羅以限制一切絕對權(quán)力尤其是上層人的絕對權(quán)力為鵠的的制度設(shè)計，從根本上說是完全不一樣的。韓非的這種法治觀，不可能發(fā)展出現(xiàn)代的權(quán)利與法治觀念，反而只是為專制集權(quán)提供了理論基礎(chǔ)。

四 兩點思考

在上述比較的基礎(chǔ)上，我們可以延伸思考:

第一，是關(guān)于中國法治傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化問題。韓非與西塞羅法治思想的比較，反映出中西方法律文化的共性與差異。共性存在于形式，差異卻是本質(zhì)上的。它們的差異用一句話來概括，就是西方所追求的是法律至上，是“rule of law”（依法治國）;而在中國古代法律則是王權(quán)的工具，是“rule by law”（以法治國）。以韓非為代表的法家，誠如梁啟超所言，其最大的缺點在于“立法權(quán)不能正本清源”，君主集立法權(quán)與司法權(quán)于一身，法之廢立由君主一人說了算，所以本質(zhì)上仍是人治而非法治。［9］近代以降，如何從這種法治傳統(tǒng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的法治，成為中國幾代人的夢想。直到今天，它仍是擺在我們面前的一項歷史任務(wù)。

不管怎樣轉(zhuǎn)化中國的法治傳統(tǒng)，從任何意義上說，都不是要回到法家的“rule by law”（以法治國）上去，而是要以“rule of law”（依法治國）作為依歸;然而，實現(xiàn)依法治國卻并不意味著要輕易地否定傳統(tǒng)，就像它也不意味著要輕易地照搬西方的模式一樣。中國法治傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型，不是一種憑借一元化思維，簡單地肯定或否定就能達致的，我們需要的，是一種建立在多元思維基礎(chǔ)上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化思路，它與阿Q式的盲目自大，還有整體性的反傳統(tǒng)主義、全盤西化論，以及吸取古今中外之長的拼盤式折中主義，都有著根本上的差異。

傳統(tǒng)不是鐵板一塊，不可分割;也不是一成不變，毫無發(fā)展。對不同的傳統(tǒng)，首先要在不同的歷史環(huán)境與后來的歷史變遷中來考察、理解它們;即使是傳統(tǒng)中的不同成分，也往往在相互之間存在內(nèi)在的沖突和張力。所以，不管在理論還是實踐上，傳統(tǒng)都有選擇性繼承的可能。中國的法治傳統(tǒng)也是如此。林毓生將中國傳統(tǒng)的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”概括為:“使用多元的思考方式，將一些中國傳統(tǒng)中的符號、思想、價值與行為模式選擇出來，加以重組與/或改造，使經(jīng)過重組與/或改造的符號、思想、價值與行為模式，變成有利于革新的資源;同時，使得這些成分在革新的過程中，因為能夠進一步落實而獲得新的認同?！保?0］這種思路對做好中國法治傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化同樣是有啟發(fā)的。比如，我們可以批判韓非對待法律的完全實用主義，不過，他對法律作用的強調(diào)，尤其是他把法律獨立于道德之外的做法，就頗值得肯定①蕭公權(quán)先生說:“儒家混道德政治為一談，不脫古代思想之色彩。韓非論勢，乃劃道德于政治領(lǐng)域之外，而建立含有近代意味純政治之政治哲學(xué)。”（見蕭公權(quán)《中國政治思想史》.北京:新星出版社，2005年出版，第193頁）。又比如，我們改造韓非與老子所謂的“道”，賦予其新內(nèi)涵（并不必然要這樣做，這里只是舉例），或許就比盲目引進純粹西方背景的自然法效果要好一些。

第二，以韓非與西塞羅為代表的中西法律文化差異的形成，存在于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)當中，均具有一定的歷史必然性與合理性。這一點告訴我們，要做好中國法治傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，決不是修改幾句條文，宣傳一些先進思想就能解決的問題，我們必須注意法治背后的一系列現(xiàn)實的支撐條件，而不僅僅是就法律來改變法律。

中國地處亞洲大陸的東部，特殊的地理環(huán)境、肥沃的土壤和適宜的氣候孕育了燦爛的農(nóng)業(yè)文明，但商品經(jīng)濟卻很不發(fā)達。與此相適應(yīng)，中國的政治體制基本上一直是以血緣紐帶為基礎(chǔ)的帝制，再加上交通的阻隔，使得帝制之外的政體形式超出了中國人的想象能力。而古希臘古羅馬地處地中海沿岸，交通便利，以工商業(yè)為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟發(fā)達，帝制并不是各城邦的唯一選擇，共和制、民主制等各種政體形式在時間和空間上的存在，使得政治學(xué)家們有可能思考理想的國家治理形式，并深入論證其可行性。中西兩種不同的法律文化，也因此而在起步之初就體現(xiàn)出根本不同的特色。

具體到韓非與西塞羅，他們形成不同的法治思想，除了上述大背景之外，還與他們各自生活的歷史環(huán)境、時代特征，以及各自的生活、成長道路等等，有著密切的關(guān)系。他們的思想并不是憑空生長出來的。韓非身處戰(zhàn)國末期，時“禮崩樂壞”、群雄割據(jù)，社會矛盾尖銳，政治秩序幾乎蕩然無存，整個社會在精神層面和制度層面都呈現(xiàn)出嚴重的失范現(xiàn)象，即所謂天下大亂，國家對社會的控制能力虛弱到了極點。韓非吸收了前人的理論，特別是慎到、申不害、商鞅等法家思想，形成了一套摒棄理想主義、滿含現(xiàn)實主義的“以君為主，法、術(shù)、勢相輔”的法治理論，其主旨是要“克服因社會分化所帶來的體制功能失效問題，它關(guān)注的焦點是一種高效率的強有力的一元化社會控制體系的營造”［11］。從歷史角度看，這套理論從總體上對結(jié)束戰(zhàn)國時期的戰(zhàn)亂、建立統(tǒng)一和穩(wěn)定的集權(quán)國家是有很大意義的。再說，在君主制的中國，韓非也只能以臣或士的角色為皇帝出謀劃策，其獻出的策略必須以維持現(xiàn)有體制為前提。

西塞羅則生活在羅馬共和國后期，共和制開始向帝制轉(zhuǎn)變，羅馬社會發(fā)生巨變的時代。隨著共和國軍事擴張和統(tǒng)治版圖的擴大，其獨裁勢力急劇上升，原有的共和治理模式日趨衰微，國內(nèi)奴隸起義頻繁，爭權(quán)奪利斗爭不斷，共和制日趨衰落，帝制漸露端倪，共和國陷入了歷史性的危機之中。作為政治家的西塞羅歷經(jīng)政壇沉浮，對共和制情有獨鐘、十分留戀，“相信混合形式的體制的優(yōu)越性……認為這一體制是政治經(jīng)驗所產(chǎn)生的最穩(wěn)定和最完美的統(tǒng)治形式?！保?2］而且他畢竟還身處共和國中，古希臘公民文化的傳承以及羅馬共和國的實踐，使他有可能以一個公民的身份來思考政治問題，因此，追求正義公平的政治法律制度便成為他思考的重心。

中國法治傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，絕非閉門造車、不顧社會經(jīng)濟以及歷史環(huán)境、現(xiàn)實條件就能達成的。僅僅局限于紙面上的“設(shè)計”，就會成為“無源之水，無本之木”，不可能成功。因此，我們一方面要注重對法律本身的研究，另一方面又更要努力研究甚至改善法治的相關(guān)環(huán)境，以使法治化的進程與其環(huán)境形成良性的互動。

“在我們知道我們曾在過哪里之前，我們不可能知道我們現(xiàn)在何處，更難以知道我們將向何處去”［13］，總之，我們有理由相信，先進的文化和制度既不應(yīng)該有民族的界限，也不應(yīng)該取消各民族的獨立自主與特性，只要善于并且勇于相互學(xué)習(xí)，先進的文明就能為世界人民所共享。在中國現(xiàn)代化進程中，既要吸收西方文明的精華，又要繼承優(yōu)秀的傳統(tǒng)資源，洋為中用、古為今用，多一點“拿來主義”，用開放的心態(tài)建設(shè)有中國特色的政治文明。

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