孫志華

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧810007）

生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題探討

孫志華

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧810007）

《刑法修正案（八）》出臺(tái)后，生產(chǎn)、銷售假藥罪看似降低了入罪門檻，實(shí)際上適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，因而，并不存在單純降低入罪門檻的問題。以刑法的公平性為視角對(duì)該罪修改后入罪、量刑等問題進(jìn)行探討，刑法作為最為嚴(yán)厲的行為規(guī)范手段應(yīng)當(dāng)保持必要的活性。

生產(chǎn)、銷售假藥罪；定罪；刑罰；危險(xiǎn)犯；行為犯

一、生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法變遷

從1979年刑法到2011年《刑法修正案（八）》，我國(guó)刑法關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥行為的定罪總共進(jìn)行了三次修改。

1979年刑法第一百六十四條規(guī)定：以盈利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金。

1997年刑法第一百四十一條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

其后，兩高于2009年5月發(fā)布了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該解釋僅僅是針對(duì)在辦理此類犯罪中應(yīng)用法律的若干問題的指導(dǎo)性解釋，對(duì)此類犯罪的定性及量刑并沒有實(shí)質(zhì)性的改變。

2011年《刑法修正案（八）》突破了以往的壁壘，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥問題的定罪與量刑作了三處修改：一是將“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一危險(xiǎn)結(jié)果要件刪除。只要有實(shí)施制造銷售假藥的行為即可構(gòu)成犯罪，由此，該罪由“危險(xiǎn)犯”歸入“行為犯”。這意味著生產(chǎn)、銷售假藥犯罪入罪門檻的變化，充分體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)懲罰藥品安全犯罪的決心。二是改變了原刑法中關(guān)于罰金數(shù)額按銷售金額的比例來計(jì)算的規(guī)定。三是對(duì)加重構(gòu)成進(jìn)行了修改。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪修改后的量刑變化

此前，在制售假藥犯罪的規(guī)定中存在諸多限定性條件，如規(guī)定制售假藥需要達(dá)到一定的金額才能入罪等，導(dǎo)致假藥入罪門檻過高。入罪門檻過高，量刑幅度偏低，以致很多人認(rèn)為制售假藥“有販毒的利潤(rùn)而無販毒的危險(xiǎn)”。高利潤(rùn)、低風(fēng)險(xiǎn)，驅(qū)使著不法分子紛紛走向制售假藥這一行業(yè)，有的人甚至在刑罰執(zhí)行完畢之后重操舊業(yè)。后果是該罪的刑罰目的沒有得以實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致更多的人認(rèn)為該違法行為風(fēng)險(xiǎn)小，肆意妄為地進(jìn)行著規(guī)模更大更猖獗的制售假藥活動(dòng)?！缎谭ㄐ拚福ò耍烦雠_(tái)后，從根本上改變了生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪與量刑的問題。其量刑變化主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（1）1997年《刑法》在第141條規(guī)定：“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，而《刑法修正案（八）》將141條“生產(chǎn)、銷售假藥罪”統(tǒng)一規(guī)定為并處罰金。

（2）《刑法修正案（八）》取消了原來《刑法》中規(guī)定的按銷售金額的比例來決定罰金的規(guī)定。之所以取消比例罰金，一是為了與生產(chǎn)、銷售假藥罪的“行為犯”性質(zhì)相適應(yīng)；二是由于目前銷售假藥渠道的多元化與復(fù)雜化，對(duì)銷售金額的調(diào)查與取證相對(duì)困難。如果只是單純地以調(diào)查清楚的銷售金額為基數(shù)確定罰金數(shù)額，難免會(huì)造成定刑的輕量化。

（3）修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪增加了情節(jié)加重犯?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ坝衅渌麌?yán)重情節(jié)”和“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作為加重其罪責(zé)的情形，是對(duì)原《刑法》中“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”和“致人死亡”的補(bǔ)充性規(guī)定。這樣的補(bǔ)充性規(guī)定將犯罪情節(jié)作為判定生產(chǎn)、銷售假藥罪刑罰輕重的考量標(biāo)準(zhǔn)之一，是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在該刑法條文中的體現(xiàn)。

《刑法修正案（八）》修訂的原因不僅僅只是從懲罰的角度出發(fā)，入罪門檻降低與量刑標(biāo)準(zhǔn)提高的主要目的是最大限度地減少或避免背離道德與誠(chéng)信的違法與犯罪，想必這也是立法者針對(duì)此罪進(jìn)行修改的初衷所在。

三、生產(chǎn)、銷售假藥罪緩刑適用的問題

在制售假藥罪中，緩刑的適用在實(shí)際執(zhí)行中往往流于形式，這使得緩刑的適用成為虛設(shè)的刑罰執(zhí)行制度，既沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪人重新犯罪的目的，也沒有實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

解決生產(chǎn)、銷售假藥犯罪中緩刑適用流于形式的問題，可以參照2012年1月9日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》中關(guān)于緩刑的適用規(guī)定。該通知將緩刑的適用規(guī)定為：“要嚴(yán)格把握適用緩刑、免予刑事處罰的條件。對(duì)依法必須適用緩刑的，一般同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事與食品生產(chǎn)、銷售等有關(guān)的活動(dòng)?！盵1]參照該規(guī)定可以解決緩刑適用流于形式的問題，宣告禁制令的方式對(duì)犯罪人再次從事生產(chǎn)、銷售假藥的行為起到了制止的作用。

河北省的做法值得借鑒。河北省食品藥品監(jiān)督管理局在2010年6月30日出臺(tái)了“六個(gè)一律和兩個(gè)追究”措施。該措施規(guī)定：“凡是藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)存在違法違規(guī)行為的，在依法查處的同時(shí)，一律給予其法定代表人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人10年內(nèi)不得從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的處罰，觸犯刑律的移交司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！盵2]這種做法使藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)看到違規(guī)后的嚴(yán)重性，時(shí)刻提醒自己在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的過程中要遵紀(jì)守法，誠(chéng)信為本。

四、生產(chǎn)、銷售假藥行為刑事處罰和行政處罰的銜接

對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥行為的處罰，除刑事處罰之外，還有《藥品管理法》規(guī)定的行政處罰。在《刑法修正案（八）》對(duì)制售假藥罪修改以后，只要有制售假藥的行為即構(gòu)成犯罪，而在《藥品管理法》中制售假藥的行為仍然規(guī)定為違法行為。這就產(chǎn)生了制售假藥行為定性的沖突問題。是以行政違法行為界定還是以構(gòu)成犯罪論處，是以行政處罰的方式制裁還是以刑罰的方式嚴(yán)懲，不甚明確。有學(xué)者指出：“若所有生產(chǎn)、銷售假藥的違法行為監(jiān)管都走刑事司法程序，針對(duì)目前我國(guó)生產(chǎn)、銷售假藥違法行為仍在一定范圍內(nèi)廣泛存在的現(xiàn)實(shí)情況，將大大增加公、檢、法機(jī)關(guān)的訴訟勞動(dòng)量，給本來就十分緊張的訴訟資源帶來更大的負(fù)擔(dān)。”[3]但是，如果因?yàn)楹ε略斐稍V訟資源的緊張而避免走刑事程序，造成的后果不僅僅是需要投入更多的警力去打假，而且會(huì)使不法分子因?yàn)橥稒C(jī)心理而導(dǎo)致制售假藥局面的擴(kuò)大化，由此造成的困境恐怕比訴訟資源緊張更為嚴(yán)重。

要解決這一沖突，需要有關(guān)部門根據(jù)《刑法修正案（八）》的修改及時(shí)在《藥品管理法》中進(jìn)一步明確假藥的定義及其調(diào)整范圍，為行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接奠定基礎(chǔ)?；蛘哂勺罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院出臺(tái)關(guān)于此問題的司法解釋。

五、生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪門檻降低的必要性

在傳統(tǒng)的二元法律結(jié)構(gòu)影響下，我國(guó)刑法對(duì)入罪問題構(gòu)筑了普遍較高的“刑事門檻”。在這種刑事立法體系下，即使是成立危險(xiǎn)犯也要求具有較為嚴(yán)重的危險(xiǎn)程度。雖然制售假藥罪由危險(xiǎn)犯歸入行為犯，但是其量刑中的法定刑升格的情況卻均歸于結(jié)果犯的范疇之內(nèi)。生產(chǎn)、銷售假藥只有對(duì)人體造成嚴(yán)重危害結(jié)果的情況下，法定刑才得以升格。即生產(chǎn)銷售假藥行為造成了“嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重甚至死亡”的后果才會(huì)受到刑事處罰。因此，處罰的輕重與行為后果有直接聯(lián)系。司法實(shí)踐中判定假藥的危害后果十分困難，特別是針對(duì)認(rèn)定假藥“對(duì)被害人造成嚴(yán)重后果”存在必然的因果關(guān)系的問題難以判定。被害人身體健康受到嚴(yán)重危害的結(jié)果往往由多種因素造成，假藥的使用并非唯一原因。有些是假藥本身并沒有造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，而是由于使用假藥錯(cuò)過了最佳治療時(shí)間而影響了身體健康和生命的安全。“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”是由不同的多種原因一起造成的一個(gè)結(jié)果。在這種情況下，確定假藥是否對(duì)人體健康與生命安全造成了嚴(yán)重危害結(jié)果存在諸多困難，在定罪量刑中往往只能按照最低刑法量刑，以生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品定罪。藥品事關(guān)人身健康和生命安全，不能簡(jiǎn)單地以處理制售普通偽劣商品的模式來處理制售假藥問題。修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪避免了與制售普通偽劣產(chǎn)品在入罪中與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪同罪的尷尬。

《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪修改以后外在形式上是降低了入罪的門檻，實(shí)質(zhì)上適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類社會(huì)文明的進(jìn)步，與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的根本要求相吻合，并不存在單純降低入罪門檻的問題。從刑法的公平標(biāo)準(zhǔn)來說，應(yīng)該堅(jiān)持報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。公平的刑罰分配標(biāo)準(zhǔn)，既不能單純地以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)，也不能單純地以預(yù)防為根據(jù)。[4]隨著社會(huì)的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必然會(huì)出現(xiàn)一些新的犯罪形式與犯罪方法，這就使得原有的刑法規(guī)范不能很好地控制并懲罰這些違法犯罪行為，由此就需要不斷地對(duì)刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行相對(duì)性的必要修改。這里的相對(duì)性即為報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義相統(tǒng)一的結(jié)果，并不單純地側(cè)重于報(bào)應(yīng)或預(yù)防的某一方面。

邊沁說過：“如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大之惡代價(jià)來消除較小之惡?！盵5]這是從功利主義角度對(duì)刑罰得出的結(jié)論。當(dāng)百姓生命健康受到嚴(yán)重威脅的時(shí)候，降低入罪門檻，提高量刑標(biāo)準(zhǔn)，與這一危害行為的違法性具有對(duì)應(yīng)性。在這一基礎(chǔ)之上降低入罪門檻與提高量刑標(biāo)準(zhǔn)，顯然不是以較大之惡的代價(jià)來消除較小之惡，而是嚴(yán)格地對(duì)這一行為予以事實(shí)評(píng)價(jià)，以其構(gòu)成要件該當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此罪進(jìn)行定性，其根本目的仍在于預(yù)防犯罪的發(fā)生。提高量刑標(biāo)準(zhǔn)不是單純地對(duì)該問題適用重刑，其外在的意義在于懲治背離誠(chéng)信的違法與犯罪，實(shí)質(zhì)意義則在于預(yù)防犯罪的產(chǎn)生。這在另一個(gè)層面上符合完善法制的目的，不僅在于懲罰，主要在于預(yù)防。究其原因是行為的危害性與刑罰的目的性在經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一背景下不斷調(diào)和，從這一角度看，就可以解釋對(duì)制售假藥罪的修改不是單純地加重刑罰，是時(shí)代的產(chǎn)物，亦是法律活性的一種客觀反映。立法者的最高境界正是建立一套使行為人沒有或難以找到違反誠(chéng)信義務(wù)機(jī)會(huì)的法律制度，最大限度地減少和避免背離誠(chéng)信的違法與犯罪。

[1]最高人民法院,最高人民檢察院,公安部.關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知[Z].2012-01-09.

[2]2010年6月30日河北省食品藥品監(jiān)督管理局出臺(tái)“六個(gè)一律和兩個(gè)追究”制度.

[3http://www.yyjjb.com.cn/html/2010-09/08/content_121080.htm,醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)報(bào),2010-09-08.

[4]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:58.

[5][英]邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫立譯.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1993:67.

D914

A

1673―2391(2012)08―0077―03

2012—05—04

孫志華，男，山東臨沂人，青海民族大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】