江南

（公安邊防部隊廣州指揮學(xué)校，廣東廣州 510630）

試論軍事刑法的基本原則

江南

（公安邊防部隊廣州指揮學(xué)校，廣東廣州 510630）

軍事刑法是集刑法和軍事法性質(zhì)于一身的特別刑法。因此，軍事刑法的一般原則由刑法和軍事法的基本原則共同構(gòu)成。軍事刑法因其自身獨特的價值追求和運行方式，在遵循普通刑法和軍事法基本原則的同時，還應(yīng)當探索適合自身特點的特有原則，以更好地發(fā)揮軍事刑法的功能。寬嚴相濟原則應(yīng)當成為軍事刑法的特有原則。

軍事刑法；基本原則；寬嚴相濟

一、軍事刑法基本原則的概念

（一）基本原則

基，為地基；本，為樹根。基本即為根本。原則前面加上“基本”這個詞作為定語，更將原則本身的核心含義“根本規(guī)則”中的根本進行了再次強調(diào)，意為根本中的根本。因此，我們可以在此得出普遍意義上的“基本原則”的一個最主要特征，即基礎(chǔ)性或本源性。也可以得出這樣一個結(jié)論，對于原則來講，沒有基本原則就沒有其他原則。所以，討論軍事刑法的基本原則的意義十分重大，體現(xiàn)在為整個軍事刑法原則，包括軍事刑法立法和司法原則的構(gòu)建打下基礎(chǔ)。

（二）軍事刑法的基本原則

目前學(xué)界對于軍事刑法基本原則的概念分歧主要在于是否把軍事刑法的基本原則單純認定為軍事刑法的特有原則。①張保平等著的《軍事刑法研究》一書中認為：“軍事刑法基本原則，是指軍事刑法所獨有或為軍事刑法所重申的法律原則，是貫穿于軍事刑法立法、司法的全過程，具有普遍指導(dǎo)意義的基礎(chǔ)性準則。”錢壽根，王繼主編的《軍事刑法學(xué)》中指出：“軍事刑法基本原則，是指能夠反映軍事刑法的本質(zhì)內(nèi)容和基本精神，對軍事刑法的制定和實施具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準則。”即以上二者都認為軍事刑法的特有原則均包含于軍事刑法的基本原則之內(nèi)。而孫宏所著的博士論文《軍事刑法基礎(chǔ)理論問題研究》和藺春來在《淺議軍事刑法的基本原則》一文中都主張“軍事刑法的基本原則即其特有原則”的觀點。筆者認為，基本原則包含特有原則，但并不局限于特有原則，還應(yīng)包括其他原則[1]。所以，將軍事刑法的基本原則與軍事刑法的特有原則在稱謂上嚴格區(qū)分是十分必要的。由此看來，可以將軍事刑法的基本原則概括為能夠反映軍事刑法的本質(zhì)內(nèi)容和價值追求，并對軍事刑法的制定和實施發(fā)揮普遍指導(dǎo)作用的基本行為準則。

二、軍事刑法基本原則的特征

軍事刑法的基本原則集中體現(xiàn)了軍事刑法的基本精神，直接決定了軍事刑事法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向[2]。它與一般法律原則一樣也具有規(guī)范性、本源性、普適性和穩(wěn)定性的特征。②關(guān)于軍事刑法基本原則的特征的內(nèi)涵，可以參見李佑標等著的《軍事法學(xué)原理》第24--25頁關(guān)于軍事法基本原則的特征的表述。

三、軍事刑法基本原則的內(nèi)容

軍事刑法的基本原則可以概括為兩個層次，即軍事刑法的一般原則和特殊原則。由于軍事刑法不是獨立的法律部門，同時橫跨兩大部門法——刑法和軍事法，因而軍事刑法既是刑法的有機組成部分，也是軍事法的組成部分[]?；谶@一理論基礎(chǔ)，筆者認為刑法的基本原則和軍事法的基本原則也適用于軍事刑法，從而成為軍事刑法的一般原則。此外，不能忽視的是軍事刑法也有其內(nèi)在規(guī)律性和特殊性，因此還形成了軍事刑法的特殊原則。一般原則在適用于軍事刑法的時候，必然要結(jié)合軍事刑法的特殊性加以變通；而軍事刑法的特殊原則又不能與刑法和軍事法的一般原則相矛盾。換言之，軍事刑法應(yīng)當在其基本原則體系指導(dǎo)下開展各項立法、司法活動，而這一體系是由普通刑法、軍事法的基本原則以及軍事刑法的特殊原則三部分所構(gòu)成。

（一）軍事刑法的一般原則

1．刑法的基本原則

軍事刑法是普通刑法的特別法，當軍事刑法的某一或者某些具體規(guī)則與普通刑法的具體規(guī)則相沖突的時候，按照特別法優(yōu)于一般法的原理，應(yīng)優(yōu)先適用軍事刑法。但是，當軍事刑法的具體規(guī)則與普通刑法的基本原則相沖突的時候，就不能舍棄普通法的基本原則而優(yōu)先適用特別法的具體規(guī)則，否則就突破了刑法上最基本的界限。這是因為軍事刑法是刑法的有機組成部分，而不是獨立于刑法之外的法律部門，軍事刑法這一基本屬性和法律地位決定了軍事刑法應(yīng)當遵守刑法基本原則。因此，罪刑法定原則，法律面前人人平等原則，罪刑相適應(yīng)原則這三個普通刑法的基本原則對軍事刑法具有指導(dǎo)意義[2]。軍事刑法的一般原則首先由刑法的基本原則構(gòu)成，但是后者應(yīng)當結(jié)合軍事刑法的特點加以調(diào)整才能適用。①刑法的基本原則——罪刑法定原則，法律面前人人平等原則，罪刑相適應(yīng)原則在軍事刑法中有不同的體現(xiàn)。具體如何實現(xiàn)，參見安永勇、張保平論著的《刑法一般原則在軍事刑法中的實現(xiàn)》一文。

2．軍事法的基本原則

軍事刑法是軍事法的組成部分，因此，軍事刑法還應(yīng)遵守軍事法的基本原則。然而目前理論界對于軍事法基本原則的具體內(nèi)容還沒有形成統(tǒng)一的觀點。②如張建田等著的《中國軍事法學(xué)》一書中提出的五原則說：堅持以國家憲法和法律為依據(jù)的原則；保證國家軍事利益不受侵害的原則；高度集中統(tǒng)一的原則；軍事人員權(quán)利和義務(wù)相一致的原則；服從國家大局和整體利益的原則。莫毅強等主編的《軍事法概論》一書認為的四原則說：以國家憲法和法律為依據(jù)的原則；保護和服從國家軍事利益的原則；高度集中統(tǒng)一的原則；軍法優(yōu)先、軍法從嚴的原則。李大鵬在《論軍事法的基本原則》一文中提出的三原則說：維護國家軍事利益原則；黨對軍權(quán)的絕對領(lǐng)導(dǎo)原則和軍地法治協(xié)調(diào)原則。還有梁玉霞主編的《中國軍事法導(dǎo)論》一書中提出的七原則說等。筆者基本同意李佑標教授在其所著的《軍事法學(xué)原理》一書中提出的軍事法的兩個基本原則，即保障高度集中統(tǒng)一原則和維護國家軍事利益原則。③具體內(nèi)容參見李佑標著《軍事法學(xué)原理》的第29--42頁。因此，按照邏輯學(xué)原理推定，這兩個軍事法的基本原則也應(yīng)當是軍事刑法的一般原則。

（二）軍事刑法的特殊原則

軍事刑法作為特別刑法應(yīng)當遵循刑法和軍事法的基本原則如罪刑法定原則，法律面前人人平等原則，罪刑相適應(yīng)原則、維護國家軍事利益原則和保障高度集中統(tǒng)一原則等，上述原則也都有深入探討的意義。但是，軍事刑法的特殊原則更能反映軍事刑法的個性，更符合軍事刑法實踐的需要。因此，軍事刑法的特殊原則部分是本文著重探討的內(nèi)容。

1．軍事刑法特殊原則的理論探討

目前，我國軍事法學(xué)界對軍事刑法特殊原則的內(nèi)容界定還沒有形成統(tǒng)一的觀點，但是基本上都同意把“軍法從嚴”和“戰(zhàn)時從嚴”作為軍事刑法的特殊原則。④如張保平等著的《軍事刑法研究》一書中提出的六原則說：罪刑法定原則；法律面前人人平等原則；罪刑相適應(yīng)原則；維護國防利益、國家軍事利益原則；軍法從嚴原則和戰(zhàn)時從嚴原則。錢壽根，王繼主編的《軍事刑法學(xué)》中提出的“廣義的軍事刑法基本原則”中包括刑法的一般原則以及維護國家軍事利益的原則、軍法從嚴的原則、戰(zhàn)時從嚴的原則、立功贖罪的原則。孫宏在其博士論文《軍事刑法基礎(chǔ)理論問題研究》中提出三原則說：軍法從嚴原則、戰(zhàn)時從嚴原則和寬嚴相濟原則。藺春來在《淺議軍事刑法的基本原則》中也提出了三原則說：側(cè)重預(yù)防原則、寬厲相濟原則和軍事刑法獨立原則。對于此，筆者認為還有待商榷。

（1）“軍法從嚴”能否作為軍事刑法的基本原則

筆者眼中的“軍法從嚴”是指軍事法的制定、修改要比普通法更加審慎，執(zhí)行要比普通法更加堅決，對于違反軍事法的行為的懲罰也比普通法更加嚴厲。筆者認為，在建設(shè)法治社會的今天，一味地追求“軍法從嚴”并不符合法治社會的發(fā)展方向和國家的軍事利益，特別是軍事刑法作為懲治軍人犯罪的法律體系，對軍人權(quán)益影響巨大，更不宜將“軍法從嚴”作為基本原則。原因在于“軍法從嚴”并不一定能夠最大程度懲罰和預(yù)防軍人犯罪。

眾所周知，軍人犯罪有兩種情況：一種是軍人犯只有軍人才能犯的軍職罪名。另一種則是軍人犯任何人都可以犯的普通罪名。

首先，軍人犯軍職罪，應(yīng)不應(yīng)當從重處罰。有的學(xué)者認為體現(xiàn)對軍人犯軍職罪從重處罰原則的表現(xiàn)之一，就是軍職罪的處罰用刑的起點就是剝奪人身自由的拘役刑，而終點則是剝奪生命的死刑，而普通罪名的量刑起點則是限制一定人身自由的管制刑。這樣的規(guī)定看起來似乎是比刑法其他章節(jié)的量刑要嚴厲，但實際上并非如此。筆者認為，刑法之所以這樣規(guī)定，并非是為了更加嚴厲地處罰犯罪軍人，而是結(jié)合軍隊的特殊情況所進行的特殊考量。管制，是指對犯罪人不實行關(guān)押而放在社會上由公安機關(guān)依靠群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法，此刑種在軍隊內(nèi)部和武警部隊內(nèi)部很難適用，原因在于首先軍隊內(nèi)部并無公安機關(guān)，履行公安機關(guān)部分職能的軍隊保衛(wèi)機關(guān)也很難抽出人力監(jiān)督執(zhí)行管制刑；其次，軍隊要求內(nèi)部高度集中統(tǒng)一，官兵關(guān)系和諧穩(wěn)定，在其內(nèi)部執(zhí)行管制刑會影響戰(zhàn)友間的和諧關(guān)系，甚至?xí)璧K訓(xùn)練、執(zhí)法執(zhí)勤乃至作戰(zhàn)等任務(wù)的順利完成。再比如《刑法》規(guī)定的軍職罪刑種附加刑之中并不包括罰金、沒收財產(chǎn)以及剝奪政治權(quán)利三種附加刑，卻包含了剝奪軍銜這一特殊的軍事刑罰，其原因在于軍職罪所危害的主要是國家的軍事利益，而軍事利益很難用經(jīng)濟手段來衡量，加之我國軍人相比發(fā)達國家軍人來說薪酬水平較低，所以沒有設(shè)立罰金、沒收財產(chǎn)以及剝奪政治權(quán)利三種附加刑，但考慮到軍人崇尚榮譽的本性而相應(yīng)設(shè)置了剝奪榮譽的剝奪軍銜附加刑，這都體現(xiàn)了我國《刑法》能夠結(jié)合軍隊實際，真正做到罰當其罪，而非一味地追求“軍法從嚴”。

不可否認的是，與普通刑法罪名相比，軍事刑法中一些罪名的法定刑要比普通刑法嚴厲，甚至有些普通刑法中不認為是犯罪的行為在軍事刑法中就認為犯罪，如與戰(zhàn)時自傷罪相類似的戰(zhàn)時普通人自傷身體行為或平時軍人自傷身體行為就不認定為犯罪，因而也就無需接受刑罰。但也有一些競合的罪名法定刑要輕于普通刑法。例如武器裝備肇事罪的法定刑為3年有期徒刑或者拘役，而與普通刑法中的過失致人死亡罪的法定刑為3年以上7年以下有期徒刑。毋庸諱言，武器裝備肇事罪的法定刑要輕得多。為什么《刑法》會做出如此看似不公的規(guī)定呢？其原因就在于維護國家軍事利益的極端重要性。由于軍人幾乎每天都要操作含有一定危險性的武器裝備，與普通人相比其由于過失造成他人死亡的概率大大增大，而為了保護廣大官兵愛軍習(xí)武的積極性，提高部隊戰(zhàn)斗力和維護國家軍事利益作出了上述規(guī)定。此外，從古今中外的司法實踐來看，嚴刑峻法并不一定會達到社會長治久安的效果，反之導(dǎo)致老百姓揭竿而起、國家覆亡的例子則比比皆是。特別是對于作戰(zhàn)時需要發(fā)揮一定主觀能動性的軍人來說，軍事刑法規(guī)定的過于從嚴還會束縛軍人的行為，導(dǎo)致其畏首畏尾從而阻礙其完成任務(wù)。在罪刑法定和罪責刑相適應(yīng)原則的限制下，軍事刑法和普通刑法孰嚴孰寬不能一概而論，而應(yīng)從追求刑法功能最大化的角度選擇嚴寬的程度。對于從寬適用刑法更有利于刑法作用發(fā)揮的，軍事刑法亦不會囿于“嚴厲的外衣”之內(nèi)，同樣會從寬適用，比如上述武器裝備肇事罪的處罰[3]（P23-25）。

其次，軍人違反普通刑事法律的規(guī)定，即犯普通罪名，是否對其另眼相看，從重處罰。有人認為，軍人是遵守社會道德和秩序的模范，一般情況不應(yīng)犯罪，一旦犯罪，相對于犯同罪的普通公民而言，其處罰就應(yīng)當從重、從嚴。筆者作為一名現(xiàn)役軍人，對于此觀點絕不茍同。我國軍人雖然是人民的子弟兵，建軍伊始就有“三大紀律八項注意”的紀律對軍人行為提出了更高標準，一直以來軍人也確實在遵守社會道德和法律方面走在了社會前列，但并不能僅僅憑此就強加給軍人作為其法定義務(wù)。甚至根據(jù)軍人的道德要求而對觸犯普通法律的軍人從重處罰，不但沒有法律依據(jù)，而且本身就有違反憲法之嫌，須知“軍人是穿著軍裝的公民”，軍人犯盜竊之類的普通罪名實與普通人無異，若僅僅因其是軍人就對其實行從重處罰，實際上違反了我國憲法所確立的法律面前人人平等的原則。因此，對于違反普通法律的軍人，應(yīng)當實行與普通公民同罪同罰[4]。

基于以上分析，“軍法從嚴”并不能作為軍事刑法的基本原則。

（2）“戰(zhàn)時從嚴”能否作為軍事刑法的基本原則

按照以往的觀點，由于戰(zhàn)時軍人違反職責犯罪，關(guān)系到戰(zhàn)爭的勝敗，對國家軍事利益的危害程度要大于平時，因此戰(zhàn)時軍法一律嚴于平時。但是，當今世界局勢紛繁復(fù)雜，戰(zhàn)爭的艱巨性和殘酷性遠非傳統(tǒng)戰(zhàn)爭能夠相提并論，繼續(xù)強調(diào)堅持戰(zhàn)時軍法一律從嚴并不完全符合現(xiàn)代戰(zhàn)爭調(diào)動一切可以調(diào)動的積極因素投入戰(zhàn)斗的作戰(zhàn)要求。因此，對于犯罪情節(jié)較輕的軍人，戰(zhàn)時非但不能從嚴處置，反而應(yīng)當作出有條件的從輕處理，以保證人身危險性不大的犯罪軍人能夠堅守戰(zhàn)斗崗位，最大程度地減少非戰(zhàn)斗減員，同時也是給予他們戴罪或者戴過立功的機會。我國刑法所規(guī)定的“戰(zhàn)時緩刑”制度也是基于上述考慮而確立的。此外，即便“戰(zhàn)時從嚴”原則在戰(zhàn)時能夠普遍適用，發(fā)揮一定的作用，但是卻與軍事刑法基本原則的普遍適用性特征不相符合，也就是說這個原則無法在平時適用，進而無法貫穿于軍事刑法的各個方面。在“和平與發(fā)展”已成為當今世界主題的今天，各國都越來越關(guān)注軍事刑法在平時所發(fā)揮的作用，而“戰(zhàn)時從嚴”原則的內(nèi)容則顯得狹窄片面，無法指導(dǎo)軍事刑法的平時適用。

基于兩點原因，筆者認為不應(yīng)當?shù)匕选皯?zhàn)時從嚴”看作是軍事刑法的基本原則。

2．軍事刑法特殊原則的內(nèi)容界定

從維護國家軍事利益、提高和保障部隊戰(zhàn)斗力的考慮出發(fā)，軍事刑事法律規(guī)范一般嚴于其他刑事法律規(guī)范，特別是軍事刑法中關(guān)于戰(zhàn)時的規(guī)定一般又要嚴于平時的規(guī)定，因此在這部分法律規(guī)范中蘊含了軍法從嚴和戰(zhàn)時從嚴的精神。但是，同樣是出于維護國家軍事利益、提高和保障部隊戰(zhàn)斗力的考慮，軍事刑法的部分規(guī)范也體現(xiàn)出從寬的精神。由此，筆者認為軍事刑法的特殊原則應(yīng)當綜合概括為“寬嚴相濟”原則。

（1）寬嚴相濟原則的內(nèi)涵

寬嚴相濟原則是指在軍事刑法中，無論是立法、司法和執(zhí)法，都要將維護國家軍事利益作為最終目標，有寬有嚴，寬嚴相濟[7]。這一原則要求對軍事犯罪的處罰必須從軍隊和軍事需要的實際出發(fā)，根據(jù)具體情況區(qū)別對待，該從寬的要從寬，該從嚴的要從嚴。這樣才有利于最大程度轉(zhuǎn)化消極因素，充分調(diào)動積極因素，教育和改造犯罪軍人，進而教育廣大軍人。

寬嚴相濟在普通刑法中只是基本的刑事政策，不是原則。它主要體現(xiàn)在普通刑法中，對刑事立法和刑事司法具有指導(dǎo)意義，也當然對屬于刑法的組成部分的軍事刑法具有指導(dǎo)意義。由于軍隊軍事關(guān)系的特殊性，主體的特殊性和戰(zhàn)時的特殊性，寬嚴相濟在軍事刑法中不僅僅是刑事政策，而且是一個基本原則，它是由基本刑事政策轉(zhuǎn)化而來的，貫穿于所有軍事刑法規(guī)范，指導(dǎo)和制約軍事刑法的立法與軍事司法，并體現(xiàn)我國軍事刑事法制的基本精神的準則。軍事刑法中的寬嚴相濟原則，可以通過對“寬”、“嚴”和“濟”這三個關(guān)鍵詞進行語義學(xué)上的分析，從而揭示其基本蘊涵。寬嚴相濟的“寬”是指寬大、寬緩和寬容，就是說應(yīng)當針對軍人犯罪的特點，權(quán)衡利弊，該輕就輕，給予適當包容；寬嚴相濟的“嚴”，是指嚴格、嚴厲和嚴肅。嚴格是指法網(wǎng)嚴密有罪必罰；嚴厲是指刑罰苛厲，從重處罰，如部分軍事刑法規(guī)范中體現(xiàn)的軍法從嚴，戰(zhàn)時從嚴；嚴肅是指軍事司法活動循法而治，不徇私情；就是說對于一些嚴重危害國家軍事利益的犯罪，要嚴厲打擊。寬嚴相濟的“濟”具有三層含義，一是救濟，即以寬濟嚴、以嚴濟寬。二是協(xié)調(diào)，即寬嚴有度、寬嚴審勢。三是結(jié)合，即寬中有嚴、嚴中有寬[5]。筆者認為應(yīng)當主要體現(xiàn)為“濟”主要體現(xiàn)為結(jié)合這個含義，也就是說既不能過寬而放縱犯罪也不能過嚴而危害國家軍事利益，而是寬與嚴結(jié)合起來，尋求一個能夠最大程度維護國家軍事利益和實現(xiàn)法治的平衡點。

（2）寬嚴相濟原則的具體體現(xiàn)

寬嚴相濟原則在軍事刑法中有諸多體現(xiàn)，以下兩個方面較為明顯：

其一是戰(zhàn)時緩刑制度最大程度的體現(xiàn)出“寬”。戰(zhàn)時緩刑制度源遠流長，自古就有“戴罪立功”的說法，古代軍法中也有此方面的規(guī)定，如元《軍律》規(guī)定：“復(fù)能建招徠之功者，減其罪”。我國《刑法》第四百四十九條也做出了相應(yīng)規(guī)定，這就是典型的“腐朽為神奇”，把一切可以調(diào)動的力量調(diào)動起來去達到奪得戰(zhàn)爭勝利的目的。二是死刑的大量適用較為明顯的體現(xiàn)出“嚴”。刑法中軍職罪一章最高刑死刑的適用率確實遠比其他章節(jié)高。原因依舊在于維護國家軍事利益的極端重要性，平時死刑的威懾作用大于懲罰作用，戰(zhàn)時則相反，對于故意嚴重危害軍事利益的行為，死刑將犯罪軍人從肉體上消滅，既解決了其他刑罰執(zhí)行不便的問題，又充分發(fā)揮了刑罰的教育功能，為其他官兵提供了警示[3]（P29-42）。這都說明了堅持依法治軍、從嚴治軍和軍事刑法立法、司法中貫徹寬嚴相濟原則對于加強軍隊建設(shè)，鞏固和提高部隊戰(zhàn)斗力的重要性。

[1]薛波.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003，“P r i n c i p l e”條.

[2]彭泰堯.拉漢詞典[M].貴陽：貴州人民出版社，1986，“P r i n c ip i u m”條.

[3]李佑標等.軍事法學(xué)原理[M].北京：人民法院出版社，2005.

[4]張保平等.軍事刑法研究[M].北京：解放軍出版社，2006，116-118.

[5]藺春來.淺議軍事刑法的基本原則[J].法學(xué)雜志，2005，（4）：101.

[6]孫宏.軍事刑法基礎(chǔ)理論問題研究[D].吉林大學(xué)，2007.144.

Key works:Military Criminal Law;the basic principles;temper justice with mercy

On theBasicPrinciplesof Military Criminal Law

JIANG Nan
（Border Control Command College of Guangzhou,Guangzhou,Guangdong,510630）

Military Criminal Law is a special Law which has the nature of both Criminal Law and Military Law.Therefore,the basic principles of the ordinary Criminal Law and Military Law constitute the general principles of Military Criminal Law.Military Criminal Law has its own unique value and operating mode.It should discover its unique principles when it follows the basic principles of the ordinary Criminal Law and Military Law,so that it can give better play to the functions.The principle of temper justice with mercy should be the unique principle of Military Criminal Law.

D924.1

A

2095-1140（2012）05-0038-04

2012-08-06

江南（1984-），男，吉林臨江人，公安邊防部隊廣州指揮學(xué)校邊境管理系邊防業(yè)務(wù)教研室助理講師，法學(xué)碩士，主要從事軍事刑法研究。

葉劍波）