李榮珍，安晨曦

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228)

一、國家賠償舉證責(zé)任分配的含義和由來

(一)國家賠償舉證責(zé)任分配的含義

根據(jù)證據(jù)法的基本理論，舉證責(zé)任的一般含義是指當(dāng)事人對自己的主張有提供證據(jù)予以證明的責(zé)任。我國證據(jù)法學(xué)界通說認(rèn)為，舉證責(zé)任包括兩方面含義，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，或稱主觀意義上的舉證責(zé)任和客觀意義上的舉證責(zé)任。前者即通常所稱的“誰主張、誰舉證”，只要當(dāng)事人提出主張即會產(chǎn)生提供證據(jù)的責(zé)任;后者主要是基于“人類認(rèn)識能力的有限性，因而在訴訟中必然會發(fā)生要件事實是否存在不明情形”［1］的考慮，在當(dāng)事人履行了提供證據(jù)的責(zé)任后，案件事實仍真?zhèn)尾幻鞯模_定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的責(zé)任，因此又稱之為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。適當(dāng)?shù)?、明智的證明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內(nèi)容［2］。

國家賠償?shù)呐e證責(zé)任分配，是指賠償請求人或賠償義務(wù)機關(guān)在國家賠償案件中，因提出主張或反駁對方主張需提供證據(jù)予以證明;在雙方當(dāng)事人提供證據(jù)后，如果案件事實仍真?zhèn)尾幻鞯?，由承?dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的制度。由于我國國家賠償包括行政賠償和刑事賠償?shù)人痉ㄙr償，因此，本文所論述的國家賠償舉證責(zé)任分配相應(yīng)地也包括行政賠償和司法賠償?shù)呐e證責(zé)任分配。

(二)我國國家賠償舉證責(zé)任分配的由來

我國國家賠償制度經(jīng)歷了一個從無到有、再到逐步完善的發(fā)展演進(jìn)歷程，而其舉證責(zé)任分配并非與國家賠償制度相伴而生。一般認(rèn)為，舊中國最早承認(rèn)國家賠償?shù)姆墒?934年的憲法草案［3］。該法第20條規(guī)定:“凡公務(wù)員違法侵害人民自由或權(quán)利者，除依法懲戒外，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任，被害人民就其所受損害，并得依法律向國家請求賠償?！苯▏跗?，黨和國家就制定了一些涉及國家賠償?shù)恼?、法?guī)，如1953年中共中央《關(guān)于處理各級人民法院過去時期所發(fā)生的錯捕、錯判、錯殺問題的指示》、1954年《海港管理暫行條例》等。1954年新中國頒布的第一部《憲法》第97條規(guī)定:“由于國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利?！?957年后，由于極左思想盛行，國家的法治工作遭受嚴(yán)重破壞，直到1982年我國第四部《憲法》頒布，才重申了國家賠償制度。之后相繼制定的《民法通則》、《商標(biāo)法》、《治安管理處罰條例》、《海關(guān)法》、《民用航空器適航管理條例》等法律、法規(guī)，也從不同層次和角度規(guī)定了國家賠償制度，但這些法律法規(guī)僅就公民對國家侵權(quán)行為的賠償請求權(quán)作了原則性規(guī)定，而對國家賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則尤其是舉證責(zé)任的分配均未涉及。

1989年，七屆全國人大通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)專章規(guī)定了行政賠償制度。同時該法首次將“舉證責(zé)任”一詞載入我國法律，但該法并未對行政賠償訴訟舉證責(zé)任的分配作出規(guī)定。

1994年，八屆全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)。該法雖集實體法與程序法于一體，但由于受我國“重實體、輕程序”觀念的影響，該法仍然沒有規(guī)定國家賠償?shù)呐e證責(zé)任分配。

為適應(yīng)實踐的需要，《國家賠償法》頒布后的一段時期，有關(guān)國家機關(guān)和地方政府先后出臺了一些貫徹實施國家賠償法的實施辦法，其中有的概括性地規(guī)定了國家賠償?shù)呐e證責(zé)任分配。如2007年國家工商總局制定的《工商行政管理機關(guān)行政賠償實施辦法》第18條規(guī)定:“對于賠償請求人申請中證據(jù)不足的請求部分，可責(zé)令其補充有關(guān)證據(jù)材料。賠償請求人對賠償請求未能或拒絕提供證據(jù)的，不予認(rèn)定?！焙ｊP(guān)總署頒布的《海關(guān)行政賠償辦法》第30條規(guī)定:“賠償請求人對其主張及造成財產(chǎn)損失和人身損害的事實負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”重慶市《實施〈國家賠償法〉辦法》第29條規(guī)定了由賠償義務(wù)機關(guān)或復(fù)議機關(guān)舉證的原則。

為了處理國家賠償案件，最高人民法院頒布的司法解釋對國家賠償?shù)呐e證責(zé)任分配作了規(guī)定。最高人民法院1997年頒布了《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《審理行政賠償案件的規(guī)定》)，其第32條規(guī)定:“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)。”2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27條規(guī)定:“原告在一并提起的行政賠償訴訟中，對因受被訴行為侵害而造成損失的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！?002年頒布的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》)第5條規(guī)定:“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”2004年頒布的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定(試行)》第16條規(guī)定:“原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其行為的合法性作出說明。”至此，從某種意義上講，我國國家賠償舉證責(zé)任分配基本實現(xiàn)了從無到有的轉(zhuǎn)變，但這些法規(guī)、規(guī)章、司法解釋處于零散狀態(tài)且法律效力層次不高。

2010年4月，十一屆全國人大常委會審議通過了《修改〈國家賠償法〉的決定》。修訂后的《國家賠償法》最終以法律形式確立了國家賠償舉證責(zé)任分配的規(guī)則，明確規(guī)定了賠償請求人與賠償義務(wù)機關(guān)的舉證責(zé)任，使我國國家賠償?shù)呐e證責(zé)任分配實現(xiàn)了從應(yīng)然法到實然法的轉(zhuǎn)變。

二、我國國家賠償舉證責(zé)任分配存在的問題

修訂后的《國家賠償法》明確了賠償請求人與賠償義務(wù)機關(guān)各自的舉證責(zé)任，尤其是充分考慮了行使公權(quán)力的賠償義務(wù)機關(guān)所具有的對于待證事實的舉證優(yōu)勢，規(guī)定了特殊情況下賠償義務(wù)機關(guān)的舉證責(zé)任。國家賠償舉證責(zé)任分配規(guī)則，尤其是舉證責(zé)任分配特殊規(guī)則的確立，具有明顯的進(jìn)步意義，不僅有利于遏制刑訊逼供，也有利于強化羈押場所的內(nèi)部管理，防止牢頭獄霸虐待犯罪嫌疑人［4］，而且對于保障國家賠償?shù)墓?，兌現(xiàn)憲法關(guān)于保障公民基本權(quán)利的莊嚴(yán)承諾，促進(jìn)法治國家的建設(shè)具有重要的現(xiàn)實意義。但從《國家賠償法》“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”的立法宗旨來看，我國國家賠償舉證責(zé)任分配仍存在以下一些問題:

1.缺乏實質(zhì)意義的舉證責(zé)任分配的規(guī)定

修訂后的《國家賠償法》確立了國家賠償案件的一般舉證規(guī)則。該法第15條第1款規(guī)定:“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！钡?6條第1款規(guī)定:“人民法院賠償委員會處理賠償請求，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！贬槍σ酝鶉屹r償實踐中出現(xiàn)的因賠償請求人舉證不力或不能舉證而導(dǎo)致“求償難”的情形，修訂后的《國家賠償法》又規(guī)定了兩種特殊情況下由賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。該法第15條第2款規(guī)定:“賠償義務(wù)機關(guān)采取行政拘留或者限制人身自由的強制措施期間，被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機關(guān)的行為與被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。”第26條第2款:“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機關(guān)的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！笨梢?，該法明確了當(dāng)事人提供證據(jù)的舉證責(zé)任，即“誰主張、誰舉證”的一般舉證規(guī)則。

但《國家賠償法》并未進(jìn)一步規(guī)定國家賠償舉證責(zé)任分配的本質(zhì)問題。由于案件事實的真?zhèn)尾幻魍且环N客觀存在，而此時賠償案件的處理機關(guān)仍要對案件作出裁決，因此法律就必須規(guī)定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)因事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊嗉从沙袚?dān)舉證責(zé)任的一方負(fù)擔(dān)法律預(yù)先設(shè)定的不利益結(jié)果［5］。而《國家賠償法》上述關(guān)于“……賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)”的規(guī)定，只是表明雙方當(dāng)事人就自己的主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，強調(diào)的是當(dāng)事人為了避免承擔(dān)不利后果而向案件處理機關(guān)提供證據(jù)的一種必要性，也即當(dāng)事人行為意義上的舉證責(zé)任。而如果雙方當(dāng)事人在提出權(quán)利主張時雖提供了證據(jù)，但證據(jù)的證明力未達(dá)到適當(dāng)程度而無法使案件處理機關(guān)形成足夠的內(nèi)心確信，案件事實存在與否無法證實，究竟應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的法律問題，則缺乏明確的規(guī)定。

2.由賠償請求人對違法歸責(zé)情形下的違法要件舉證有違公平原則

國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件包含四個方面:即主體要件、行為要件、損害結(jié)果要件以及因果關(guān)系要件。其中對于國家就國家機關(guān)及其工作人員的何種行為承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的問題，理論界已基本達(dá)成共識，即認(rèn)為一般情況下只有國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)違法行為才屬于國家賠償?shù)姆懂牐`法行使職權(quán)是國家承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的重要條件。從歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件二者的關(guān)系來看，歸責(zé)原則是責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)，而責(zé)任構(gòu)成要件是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn)，旨在實現(xiàn)歸責(zé)原則的功能與價值［6］。修改后的《國家賠償法》確立了多元化歸責(zé)原則①《國家賠償法》確立的多元化歸責(zé)原則，具體體現(xiàn)在以下兩方面:一是《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定:“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹摋l從文字表述上改變了修改前該條“違法行使職權(quán)侵犯……”的提法。二是《國家賠償法》第17條的規(guī)定。該條關(guān)于侵犯公民人身權(quán)的刑事賠償范圍，采取了違法歸責(zé)原則與結(jié)果歸責(zé)原則構(gòu)成的二元歸責(zé)原則體系。其中，對于公民被逮捕、因錯判刑罰導(dǎo)致公民無罪被羈押的，采用結(jié)果歸責(zé)原則。。然而，從該法對國家賠償范圍的規(guī)定來看，大多數(shù)情況下仍以職權(quán)行為的違法性為前提。按照舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，賠償請求人應(yīng)當(dāng)對職權(quán)行為的違法性承擔(dān)舉證責(zé)任，但我們認(rèn)為，這一做法明顯與舉證責(zé)任分配應(yīng)遵循的公平原則相悖。

其一，舉證責(zé)任的分配應(yīng)充分考慮當(dāng)事人舉證條件優(yōu)劣和舉證能力強弱等因素?？傮w而言，賠償義務(wù)機關(guān)在人力、物力、財力、專業(yè)知識、設(shè)備資源的占有等方面都明顯優(yōu)于賠償請求人，如果違法性構(gòu)成要件的舉證責(zé)任仍堅持“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則，那么對于在證據(jù)收集、占有上處于明顯弱勢的賠償請求人而言，不僅難以體現(xiàn)公平公正原則，而且可能會成為其公平求償?shù)淖璧K，這顯然有違國家確立國家賠償制度的目的。

其二，舉證責(zé)任分配的公平原則要求對于相同的要件事實應(yīng)當(dāng)采用同一舉證責(zé)任分配規(guī)則。根據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，在行政訴訟中，被告對具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。行政訴訟中的具體行政行為與行政賠償中的職權(quán)行為在性質(zhì)上是相同的。具體行政行為是行政主體行使行政權(quán)、針對特定的行政相對人所作的行政行為。就具體行政行為的法律性質(zhì)而言，存在合法與不合法(違法)兩種狀態(tài)，如果相對人認(rèn)為具體行政行為違法而侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)提起行政訴訟;如果造成損害的，受害人還有權(quán)請求國家賠償。行政訴訟和國家賠償中均存在對“職權(quán)行為合法與否”這一要件事實的證明問題，而立法需要解決的正是這一問題的舉證責(zé)任承擔(dān)，即由哪一方當(dāng)事人舉證。現(xiàn)行法律規(guī)定表明，行政訴訟中的具體行政行為的合法性由被告舉證，而國家賠償中職權(quán)行為的違法性是由賠償請求人負(fù)舉證責(zé)任，兩種行為均為國家職權(quán)行為卻采用不同的舉證責(zé)任分配規(guī)則，有違舉證責(zé)任分配的公平原則。

3.賠償義務(wù)機關(guān)在侵犯人身權(quán)情形下承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍過小

首先，賠償義務(wù)機關(guān)對因果關(guān)系的證明，僅限于受害人死亡或喪失行為能力，不包括受害人身體受到的一般傷害或傷殘。根據(jù)《國家賠償法》第3條、第17條關(guān)于國家賠償范圍的規(guī)定來看，在受害人人身自由權(quán)以及生命健康權(quán)等人身權(quán)受到侵害時，有權(quán)請求國家賠償。而按照《國家賠償法》第15條第2款、第26條第2款的規(guī)定，只有受害人在被限制人身自由期間(或羈押期間)喪失行為能力如成為不能辨認(rèn)自己行為的精神病人或者植物人等，或者死亡的，才由賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任證明受害人的損害與賠償義務(wù)機關(guān)的行為是否存在因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，賠償義務(wù)機關(guān)對損害的舉證僅限于受害人死亡或喪失行為能力，該范圍過小。例如，在佘祥林請求國家賠償一案，湖北省沙洋監(jiān)獄管理局總醫(yī)院的醫(yī)療診斷證明，佘眼睛視力嚴(yán)重低下，腰椎和骶椎明顯呈現(xiàn)病狀。據(jù)佘本人訴稱，他曾被連續(xù)審訊長達(dá)10天11夜，且遭殘酷的毒打、體罰等刑訊逼供，在監(jiān)獄中就已經(jīng)喪失了勞動能力。他所講的“勞動能力”，指從事體力勞動和腦力勞動的能力，“喪失勞動能力”即是指原本具有勞動能力的人因受侵害致殘從而全部或者部分喪失勞動能力［7］。本案中，雖然佘喪失了勞動能力，但他并沒有喪失行為能力，按照國家賠償法的規(guī)定，對于其身體受到傷害而喪失勞動能力與賠償義務(wù)機關(guān)的行為之間是否存在因果關(guān)系，不屬于賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，得由佘自行舉證證明，而這對于佘來說幾乎是其無法予以證明的。賠償請求人在被羈押期間的證據(jù)收集能力極其有限，甚至根本無法收集證據(jù)，因此在這種收集證據(jù)能力弱而舉證責(zé)任相對較重的舉證責(zé)任配置下，賠償請求人將面臨著無法舉證而難以獲得賠償?shù)睦Ь场?/p>

其次，行政賠償義務(wù)機關(guān)對因果關(guān)系的證明，僅限于行政拘留或限制人身自由的強制措施，不包括非法拘禁等其他行為。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法侵犯公民人身權(quán)的以下五種行為(情形)都屬于國家賠償?shù)姆秶?違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為②《國家賠償法》第3條。。而該法第15條第2款在確立行政賠償義務(wù)機關(guān)對因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任時，僅限于采取行政拘留或限制人身自由的強制措施，而將非法拘禁、毆打、虐待等行為排除在其舉證責(zé)任的范圍之外，即公民因被行政機關(guān)工作人員非法拘禁或因毆打、虐待等行為造成身體傷害或死亡，仍應(yīng)由賠償請求人對損害結(jié)果與國家機關(guān)的行為是否有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述五種行政侵權(quán)行為在性質(zhì)、違法程度等方面雖有所不同，但賠償請求人對因果關(guān)系要件的舉證均存在一定障礙，賠償請求人能對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系予以證明的可能性一樣都較小，并不因侵權(quán)行為的性質(zhì)或違法程度而有所區(qū)別，由賠償請求人舉證同樣存在舉證不能的現(xiàn)實困境。因此，國家賠償法將賠償義務(wù)機關(guān)對因果關(guān)系的舉證責(zé)任限于采取行政拘留或限制人身自由的行政強制措施這一范圍，明顯過窄。

4.由賠償請求人對程序違法情形下的損害結(jié)果負(fù)責(zé)舉證缺乏合理性

這里所講程序違法，主要是指國家機關(guān)在作出行政行為或司法行為的過程中，因未依照法定程序辦理相關(guān)登記、制作財產(chǎn)清單或筆錄等手續(xù)或未遵守法定程序送達(dá)相關(guān)法律文書等情形。

在實踐中，如果行政機關(guān)違法責(zé)令相對人停產(chǎn)停業(yè)，而未依法送達(dá)行政處罰決定書的，則受害人難以證明停產(chǎn)停業(yè)的行為和具體期間;又如，行政機關(guān)違法當(dāng)場罰款而未出具發(fā)票，或者人民法院以公民故意妨害訴訟秩序為由，違法對其采取罰款的強制措施而未送達(dá)罰款決定書的，受害人對于罰款的具體數(shù)額同樣難以證明。此外，行政機關(guān)違法采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施，或違法對財產(chǎn)進(jìn)行沒收、征收、征用，未制作執(zhí)行筆錄或辦理相關(guān)財產(chǎn)登記手續(xù)的，賠償請求人也無法證明被查封、扣押、凍結(jié)、被沒收或征收、征用的財產(chǎn)種類、數(shù)量和期間等具體事實。因此，在上述情況下，由賠償請求人負(fù)舉證責(zé)任，顯然是不合理的。

三、完善我國國家賠償舉證責(zé)任分配的具體建議

1.確立國家賠償舉證責(zé)任的風(fēng)險分配規(guī)則

舉證責(zé)任的風(fēng)險分配規(guī)則，亦即舉證責(zé)任雙重含義中的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是一種法律預(yù)先規(guī)定的風(fēng)險責(zé)任分配形式，是當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的潛在可能性。而這種可能性只有在具備一定條件時才轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。在國家賠償中，對某一案件事實經(jīng)過雙方當(dāng)事人的舉證質(zhì)證后，會出現(xiàn)三種不同情形:一是該事實被認(rèn)定為真實;二是該事實被認(rèn)定為虛假;三是無法認(rèn)定該事實的真?zhèn)?。此處所指的“具備一定條件”即是第三種“事實的真?zhèn)螣o法認(rèn)定”的情形。此時就需要用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任來分配不利后果的承擔(dān)。結(jié)果意義上舉證責(zé)任的實質(zhì)是在雙方當(dāng)事人之間分配案件事實無法證明時所產(chǎn)生的不利后果③對這一層面含義的理解，德國學(xué)者羅森貝克認(rèn)為，“證明責(zé)任的本質(zhì)和價值就在于，在重要事實主張的真實性不能被認(rèn)定的情況下，它告訴法官應(yīng)當(dāng)作出判決的內(nèi)容。也就是對不確定的事實主張承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對其不利的判決。”參見［德］萊奧·羅森貝克:《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。。

筆者認(rèn)為，在國家賠償中應(yīng)當(dāng)確立國家賠償舉證責(zé)任的風(fēng)險分配規(guī)則。我國最高司法機關(guān)也注意到了這一問題。最高人民法院于2011年3月頒布的《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定》(以下簡稱《賠償委員會審理案件程序的規(guī)定》)第12條規(guī)定:“賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果?！钡撘?guī)定只是最高人民法院針對人民法院賠償委員會審理國家賠償案件所作的司法解釋，雖然它也屬于法律解釋范疇，但它不同于立法機關(guān)所作的、具有與法律一樣的普遍法律效力的立法解釋，它只在司法活動中有效，對各級司法機關(guān)如何適用法律具有約束力，而對于行政機關(guān)等處理國家賠償案件則僅具有參照價值而不具有普遍適用的法律效力。如國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于行政機關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》就規(guī)定，行政機關(guān)在辦案時可以參考但不宜直接適用司法解釋。因此，我們認(rèn)為，宜將《賠償委員會審理案件程序規(guī)定》中的這一內(nèi)容上升為法律。

據(jù)此，有關(guān)國家賠償舉證責(zé)任的分配規(guī)則，依行政賠償程序與刑事賠償程序的不同，可分別修改為:“行政賠償義務(wù)機關(guān)處理或人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明;沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！薄靶淌沦r償義務(wù)機關(guān)或人民法院賠償委員會處理賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明;沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！边@樣將行為意義上和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任完整結(jié)合，不僅體現(xiàn)了法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的完整性要求，而且也契合現(xiàn)代證據(jù)法的基本理論。

2.課予賠償義務(wù)機關(guān)對違法性要件的舉證責(zé)任

行政訴訟法規(guī)定由被告對被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，這一規(guī)定主要基于以下兩個方面的原因:一是行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵守“先取證、后裁決”的行政程序規(guī)則，其在作出具體行政行為時應(yīng)當(dāng)收集、掌握充分的證據(jù)，包括事實根據(jù)和法律依據(jù)。與作為原告的公民、法人或其他組織相比，被告行政機關(guān)具有更強的舉證能力，由其承擔(dān)舉證責(zé)任有利于發(fā)揮其舉證優(yōu)勢;二是有利于督促行政機關(guān)依法行政，充分保護處于弱勢的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，切實實現(xiàn)行政訴訟法的立法目的。

行政賠償義務(wù)機關(guān)的職權(quán)行為與行政機關(guān)行使公權(quán)力的具體行政行為在性質(zhì)上具有一致性。從性質(zhì)上來說，與合法性相對的是違法性，合法性事實屬于積極事實，較容易得到證明，而違法性事實屬于消極事實，不易被證明。國家賠償中同樣存在著職權(quán)行為是否合法的舉證問題。借鑒行政訴訟中被告對具體行政行為合法性負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，行政賠償義務(wù)機關(guān)在作出職權(quán)行為時也應(yīng)當(dāng)具有充分的事實根據(jù)和法律根據(jù)，并形成證明該行為合法的卷宗材料。在提供職權(quán)行為合法性的證據(jù)方面，行政賠償義務(wù)機關(guān)具有明顯的便利條件，在證據(jù)的收集、占有上處于明顯優(yōu)勢地位。而賠償請求人由于受到諸多限制難以獲得職權(quán)行為違法的證據(jù)，因而根據(jù)證據(jù)收集能力與舉證責(zé)任分配之間平衡關(guān)系之“證據(jù)收集力強而舉證責(zé)任重”的法理要求，由賠償義務(wù)機關(guān)對其職權(quán)行為的合法性負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任具有合理性和公平性，對賠償請求人實體權(quán)利的實現(xiàn)具有積極意義。

當(dāng)然，賠償請求人可以提供證明職權(quán)行為違法的證據(jù)，這是賠償請求人的權(quán)利，但不因此免除賠償義務(wù)機關(guān)對其行為合法性的舉證責(zé)任。

3.擴大賠償義務(wù)機關(guān)在侵犯人身權(quán)情形下的舉證范圍

(1)賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)對其行為與被限制人身自由的人身體受到傷害之間是否存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

首先，賠償義務(wù)機關(guān)有舉證的能力和責(zé)任。從賠償義務(wù)機關(guān)的角度來看，拘禁或羈押場所在其嚴(yán)密的監(jiān)視和掌控之下，而且賠償義務(wù)機關(guān)對被羈押人也負(fù)有安全監(jiān)管的職責(zé)和義務(wù)，理應(yīng)對其依法履行職責(zé)以及盡到安全監(jiān)管義務(wù)的情況加以舉證證明。目前，我國不少監(jiān)獄、看守所、拘留所、勞教所等已安裝電子監(jiān)控設(shè)備，如果被羈押人確實是因自殘、自傷或其他不可歸責(zé)于羈押機關(guān)的原因引起身體傷害的，在有監(jiān)控錄像證明的情況下，賠償義務(wù)機關(guān)可以免除責(zé)任。根據(jù)日本石田穰教授的“距離說”［8］，在這種情形下，賠償義務(wù)機關(guān)與有關(guān)因果關(guān)系事實證據(jù)的距離最為接近。此處所指的“證據(jù)的距離”不是物理學(xué)意義上的長度，而是雙方當(dāng)事人實際控制和掌握證據(jù)的可能性度量。在拘禁或羈押場所，賠償義務(wù)機關(guān)不僅能夠控制該證據(jù)，而且持有或占有該證據(jù)，因而其理應(yīng)對因果關(guān)系要件承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次，賠償請求人的舉證能力較弱。從賠償請求人的角度來看，由于其對賠償義務(wù)機關(guān)的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運作、具體規(guī)則、人員情況等難以完全了解，在事后的舉證中其除了自己的陳述和身上的傷情外，其他比如刑訊逼供所使用的工具、證人等由于完全在賠償義務(wù)機關(guān)的控制范圍內(nèi)，因而相關(guān)物證、證人證言等賠償請求人幾乎是不可能提供的。而且由于身處羈押場所，與外界隔絕且人身自由受到限制，賠償請求人根本沒有能力收集、獲取和固定證據(jù)。因此，明確由賠償義務(wù)機關(guān)對其控制范圍內(nèi)發(fā)生的損害承擔(dān)舉證責(zé)任，既符合公平公正的法律理念，也有利于保障公民請求國家賠償?shù)臋?quán)利以及促進(jìn)國家機關(guān)依法行使職權(quán)的立法目的之實現(xiàn)，而且對于逐步完善我國的羈押制度也具有積極意義。

基于上述原因，無論受害人在被限制人身自由期間身體是受到一般傷害亦或喪失行為能力，其均面臨著因人身自由被限制而難以收集證據(jù)的困境。國家賠償法根據(jù)受害人身體受到傷害的程度，將尚未達(dá)到喪失行為能力的一般傷害行為排除在賠償義務(wù)機關(guān)的舉證責(zé)任范圍之外，明顯有違立法目的。我們認(rèn)為，為了切實保障公民的合法權(quán)益，受害人因人身權(quán)受到損害請求國家賠償?shù)?，其死亡、喪失行為能力以及一般傷害或傷殘與賠償義務(wù)機關(guān)的行為是否具有因果關(guān)系，應(yīng)由賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。

(2)賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)就所有職權(quán)行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，而不應(yīng)對行為的類型加以限制。

因為與行政拘留或限制人身自由的強制措施一樣，受害人人身自由受到限制的其他情形如非法拘禁等，受害人同樣無法對其因果關(guān)系要件予以證明，相應(yīng)地，能夠澄清事實真相的也只有賠償義務(wù)機關(guān)。故賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)就所有職權(quán)行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，而不應(yīng)對行為的類型加以限制。

4.減輕賠償請求人在程序違法情形下的舉證責(zé)任

針對實踐中賠償義務(wù)機關(guān)不送達(dá)法律文書、登記制度不完備等程序違法問題，應(yīng)按照“證據(jù)收集力弱則舉證責(zé)任輕”的法理要求，合理配置雙方舉證責(zé)任。

根據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，起訴被告不作為的，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)向行政機關(guān)提出過申請的證據(jù)，但因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由原告不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的，則無需提供提出過申請的材料。該條規(guī)定屬于行政訴訟舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的范疇，即由于被告規(guī)章制度不健全或行政程序不完備導(dǎo)致原告難以證明其申請行為存在的，在同時具備“被告登記制度不完備”和“原告能夠作出合理說明間接證明其提出過申請”兩個條件后，原告是否提出過申請的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告承擔(dān)。我們認(rèn)為，該規(guī)定對于解決國家賠償中因國家機關(guān)的程序違法而使賠償請求人無法舉證的問題具有借鑒意義。

首先，賠償請求人需要對賠償義務(wù)機關(guān)的程序違法以及損害結(jié)果作出合理說明。參照《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，賠償請求人只需間接證明賠償義務(wù)機關(guān)的程序違法以及因違法行為造成了損害結(jié)果，就認(rèn)為其作了“合理說明”。也就是說，根據(jù)日常經(jīng)驗法則，能夠使國家賠償案件的處理人員形成賠償義務(wù)機關(guān)的程序違法以及損害結(jié)果的存在具有較大可能性的確信的，賠償請求人即盡到合理說明義務(wù)，其舉證責(zé)任即告完成。

其次，如果賠償義務(wù)機關(guān)否認(rèn)并認(rèn)為其程序合法或者認(rèn)為未造成損害結(jié)果，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由其承擔(dān)。即如果賠償義務(wù)機關(guān)不能否定賠償請求人的“合理說明”，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)提供證據(jù)證明相關(guān)程序的合法性，并對賠償請求人所主張的損害事實負(fù)合理排除的舉證責(zé)任，否則由其承擔(dān)不利后果。

［1］李可.舉證責(zé)任研究——法理的視角［M］.貴陽:貴州人民出版社，2004:123.

［2］李浩.民事證明責(zé)任研究［M］.北京:法律出版社，2003:110.

［3］薛剛凌.國家賠償法教程［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:26.

［4］李克杰.舉證責(zé)任倒置能否杜絕“躲貓貓”［N］.北京青年報，2010－05－01(A2).

［5］胡肖華.行政訴訟基本理論問題研究［M］.長沙:湖南人民出版社，1999:343.

［6］王利明.侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1992:354.

［7］屈茂輝，黃勁.勞動能力喪失的損害賠償問題［G］∥吳漢東.私法研究:3.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:247.

［8］葉自強.舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)［G］∥梁慧星.民商法論叢:7.北京:法律出版社，1997:187－188.

［9］陳春龍.中國司法賠償實務(wù)操作與理論探討［M］.北京:法律出版社，2002:365. ［責(zé)任編輯:王 怡］