徐丹紅

（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

船舶是物，按照“物適用物之所在地法”的古老原則，船舶物權(quán)應(yīng)受船舶所在地國法的約束，然而，由于船舶經(jīng)常航行于多個(gè)國家之間，更多時(shí)候是航行于公海之上，因此，難以確定船舶的所在地國。由于船舶在從事航行之前必須在某國登記，取得該國國籍，因此，“船旗國”取代了“物之所在地”，成為調(diào)整船舶物權(quán)關(guān)系的主要系屬公式。去年實(shí)施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）以最密切聯(lián)系原則為總的指導(dǎo)思想，開創(chuàng)了我國國際私法的新紀(jì)元。新法沒有對船舶物權(quán)的法律適用問題作出安排，因此，船舶物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法仍應(yīng)按照《海商法》的條文來確定。然而，《海商法》實(shí)施距今已有19年，關(guān)于船舶物權(quán)法律適用的條文大多已經(jīng)陳舊過時(shí)，下面筆者將結(jié)合新法的指導(dǎo)思想和國內(nèi)的司法實(shí)踐，研究船舶所有權(quán)、留置權(quán)以及各擔(dān)保物權(quán)間受償順序的法律適用問題。

一、船舶所有權(quán)的法律適用

（一）船舶所有權(quán)法律適用的一般做法——船旗國法

船舶是物的一種，由于其經(jīng)常移動(dòng)，如果船舶所有權(quán)適用物之所在地法則“其結(jié)果是使船舶所有權(quán)的法律適用變得毫無預(yù)見性、穩(wěn)定性、明確性可言，其不合理性顯而易見”[1]。在此情況下，“船旗國”這一連接點(diǎn)便應(yīng)運(yùn)而生，船舶所有權(quán)適用船旗國法的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，船舶在某國進(jìn)行登記，取得該國國籍后就必須懸掛該國國旗，正常情況下船旗是不會(huì)變更的。適用船旗國法具有很強(qiáng)的確定性和可預(yù)見性，無論船舶航行至何處，相對人都能清楚地知道船舶所有權(quán)受哪國法律調(diào)整。其次，船舶取得國籍之后，船旗國就有權(quán)按照國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)對船舶進(jìn)行管理、監(jiān)督、保護(hù)，船舶與船旗國一般具有最密切的聯(lián)系。最后，由于船舶所有權(quán)的情況既跟船舶國籍國的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)也跟國籍國的交易安全有關(guān)，而一般認(rèn)為本國的法律才能最大限度地保護(hù)本國的利益，因此，船舶國籍國也希望懸掛了該國國旗的船舶的所有權(quán)糾紛能適用該國的法律?；谝陨显?，世界上絕大多數(shù)國家（地區(qū)）都選擇以船旗國法作為船舶所有權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）方便旗船的大量出現(xiàn)對適用船旗國法帶來的沖擊

方便旗船是指在船舶登記開放或者寬松的國家進(jìn)行登記，從而取得該國國籍，并懸掛該國國旗的船只，簡而言之，方便旗船是指懸掛非船主國國旗的船只①http://en.wikipedia.org/wiki/Flag_of_convenience，2011年 1月 8日訪問。方便旗船最早出現(xiàn)在上世紀(jì)二十年代的美國。美國船東為了規(guī)避日益嚴(yán)格的美國法律以及日益高漲的用工成本，將船舶登記在巴拿馬并懸掛巴拿馬國旗，自此之后方便旗船的數(shù)量逐漸增加，到1968年，利比里亞超過英國成為世界上注冊船舶數(shù)量最多的國家。。吸引船東到這些國家進(jìn)行登記的因素主要是低廉的注冊費(fèi)、簡單寬松的注冊程序及年檢標(biāo)準(zhǔn)、低廉的賦稅甚至是免稅以及對船員國籍、勞動(dòng)報(bào)酬的寬松要求，等等。方便旗船大量增加，至今約占世界商船總噸位的1/2。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（UNCTAD）的統(tǒng)計(jì)，擁有方便旗船的船東主要來自發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，他們擁有的方便旗船占全部方便旗船的78%以上，而方便旗船的國籍國，也就是采取開放登記的國家主要是不發(fā)達(dá)國家，如巴拿馬、巴哈馬、利比里亞、馬耳他等國[2]。

一方面，船東在方便旗國注冊登記，除了登記這一事實(shí)之外一般與方便旗國并無其他實(shí)質(zhì)聯(lián)系（如在方便旗國沒有慣常居所、營業(yè)所等）；另一方面，方便旗國除了收取一定的注冊費(fèi)、稅費(fèi)之外也幾乎不對方便船進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的管理、監(jiān)督。方便旗船的大量出現(xiàn)大大削弱了船舶與船旗國所應(yīng)有的密切聯(lián)系，動(dòng)搖了船旗國法得以適用的基礎(chǔ)。此外，由于方便旗國往往是法律法規(guī)不完善甚至是缺失的國家，因而船舶所有權(quán)適用船旗國（也就是方便旗國）的法律往往不能使案件得到公平、合理的解決。方便旗船的大量出現(xiàn)使船舶所有權(quán)適用船旗國法陷入了前所未有的困境。

（三）我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及存在的問題

《海商法》第二百七十條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅適用船旗國法”。該法是1992年制定的，距今已有19年之遙，關(guān)于船舶所有權(quán)法律適用的條文也顯露出以下幾點(diǎn)缺陷。

首先，船舶所有權(quán)適用船旗國法是建立在船旗國與船舶具有最密切聯(lián)系的基礎(chǔ)上的，但方便旗船的大量出現(xiàn)，破壞了這一基礎(chǔ)。《海商法》立法之初這種情況尚不嚴(yán)重，然而，現(xiàn)在情況發(fā)生重大變化，立法者須對方便旗船的問題給予充份的考慮。

其次，倘若船舶懸掛的船旗永遠(yuǎn)不會(huì)變更，那么所有權(quán)適用船旗國法當(dāng)然沒有任何爭議。然而，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)船旗變更的情形，典型的例子是船舶被光船租賃到其他國家時(shí)。根據(jù)我國《海商法》以及《船舶登記條例》的相關(guān)規(guī)定，光船租入外籍船舶的，需中止或注銷原登記國的國籍，停止懸掛原登記國的船旗，在我國辦理登記取得臨時(shí)國籍后懸掛我國國旗，這與世界上其他國家的普遍做法是一致的。在光船租賃的情況下，船舶懸掛的是租入國的國旗，如果在船旗變更之前已經(jīng)產(chǎn)生所有權(quán)糾紛，在船旗變更之后才起訴到法院，這時(shí)法院是適用原船旗國法還是變更后的船旗國法呢？《海商法》沒有規(guī)定船旗變更的情況下應(yīng)如何確定所有權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，這無疑是一個(gè)很大的缺陷。

再次，如果光船租賃期間，船東在取得承租人同意的前提下將船舶賣給了其他國家的民事主體，由于買賣不破租賃，船舶仍然懸掛的是租入國的國旗。對于在船舶轉(zhuǎn)讓后，租賃期間結(jié)束前這段時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生的所有權(quán)糾紛應(yīng)如何確定準(zhǔn)據(jù)法？遺憾的是《海商法》對此也沒有具體的規(guī)定。

（四）完善船舶所有權(quán)法律適用的建議

第一，針對方便旗船所有權(quán)法律適用的問題，筆者認(rèn)為可以利用“最密切聯(lián)系原則”來解決。如前文所述，船舶所有權(quán)適用船旗國法主要是因?yàn)閮烧咧g一般具有最密切的聯(lián)系，而在懸掛方便旗的情況下，如果與船舶所有權(quán)具有密切聯(lián)系的不是船旗國而是其他國家時(shí)，那么，應(yīng)當(dāng)摒棄船旗國法轉(zhuǎn)而適用與之具有更密切聯(lián)系國家的法律。這樣做一方面能與船舶所有權(quán)準(zhǔn)據(jù)法選擇的初衷保持一致（即不管是否懸掛的是方便旗，案件的準(zhǔn)據(jù)法均是與糾紛具有最密切聯(lián)系國家的法律）；另一方面也能避免機(jī)械適用船旗國法所導(dǎo)致的案件處理不公、不合理。因此，筆者建議將來《海商法》修改時(shí)，在所有權(quán)法律適用的一般規(guī)定下設(shè)第二款：“船舶懸掛方便旗，其他國家與船舶所有權(quán)具有更密切聯(lián)系的，適用其他國家的法律”。

第二，對于前文提出的問題——船舶所有權(quán)糾紛產(chǎn)生在前，光船租賃至我國在后，在租賃期間所有權(quán)糾紛被訴至我國法院，應(yīng)適用何法？有不少人認(rèn)為：從《海商法》條文字面上來理解，此時(shí)船舶懸掛的是我國國旗,則所有權(quán)糾紛應(yīng)適用我國法律。筆者不贊同這種看法，原因在于:光船租賃期間，船旗國一般僅對船舶的航行以及船舶雇工方面進(jìn)行規(guī)范；而無論是船舶所有權(quán)的主體發(fā)生變化還是內(nèi)容發(fā)生變化，均需到原船舶登記國處進(jìn)行登記才能生效或者對抗第三人，相比之下，原船舶登記國與船舶所有權(quán)仍具有更為密切的聯(lián)系。故筆者認(rèn)為無論所有權(quán)糾紛產(chǎn)生在光船租賃之前還是之后，其準(zhǔn)據(jù)法皆以原船旗國法為宜。這樣可以避免因租賃行為給對方當(dāng)事人帶來的適用法律上的不便，有利于保護(hù)對方當(dāng)事人的合理期望。因此，筆者建議在《海商法》船舶所有權(quán)法律適用之下設(shè)第三款：“因光船租賃導(dǎo)致船旗變更的，船舶所有權(quán)適用原船旗國法”。

第三，對于租賃期間船舶所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，筆者認(rèn)為此后船舶所有權(quán)糾紛應(yīng)適用新船舶登記國的法律。這是因?yàn)榇瑬|將船舶出售給其他國家的民事主體，就需要到原船舶登記國辦理注銷登記，在新船東選擇的國家進(jìn)行新的國籍登記，取得新國籍后，船舶所有權(quán)與新的船舶登記國具有最密切聯(lián)系。因此，筆者建議在《海商法》船舶所有權(quán)的法律適用之下設(shè)第四款：“租賃期間船舶所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的，此后發(fā)生的所有權(quán)糾紛適用新船舶登記國法”。

二、船舶留置權(quán)的法律適用

船舶留置權(quán)的概念有廣義和狹義之分，廣義的船舶留置權(quán)是指海事債權(quán)人因合法原因占有債務(wù)人的船舶，在對方未按照合同約定或法律規(guī)定履行債務(wù)時(shí)，依法留置船舶的權(quán)利[3]。根據(jù)上述定義，拖航人、打撈人、海難救助人、海事被侵權(quán)人等都可以成為船舶留置權(quán)的權(quán)利人。狹義的船舶留置權(quán)僅指造船人、修船人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，對合法占有的債務(wù)人船舶所享有的權(quán)利。由于《海商法》是民法的特別法，其關(guān)于船舶留置權(quán)的規(guī)定與《物權(quán)法》留置權(quán)的規(guī)定是特殊與一般的關(guān)系，故筆者在此研究的船舶留置權(quán)僅指《海商法》規(guī)定的造船人、修船人的權(quán)利。

（一）船舶留置權(quán)的法律沖突

各國關(guān)于船舶留置權(quán)的法律規(guī)定不盡相同，主要體現(xiàn)在留置權(quán)的性質(zhì)以及留置權(quán)法律適用問題上。

留置權(quán)起源于古羅馬法中關(guān)于惡意抗辯權(quán)的規(guī)定，當(dāng)時(shí)惡意抗辯權(quán)是一種對人的訴訟權(quán)利，不具有物權(quán)的效力。后來，由于一部分國家受到中世紀(jì)商習(xí)慣法上具有物權(quán)效力的商事留置權(quán)觀念的影響，于是，形成了債權(quán)性留置權(quán)和物權(quán)性留置權(quán)兩種不同的制度[4]。

各國對船舶留置權(quán)法律適用的規(guī)定也主要有兩種做法，一種是統(tǒng)一規(guī)定船舶物權(quán)適用船旗國法，留置權(quán)是船舶物權(quán)的一種，故也適用船旗國的法律。如羅馬尼亞、匈牙利、巴拉圭、南斯拉夫等國。另一種做法是規(guī)定留置權(quán)適用實(shí)際的物之所在地法。如波蘭、希臘、泰國、阿爾及利亞等國的規(guī)定。

（二）我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及存在的問題

我國《物權(quán)法》中對動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)進(jìn)行了專章規(guī)定，因此，在我國留置權(quán)是物權(quán)的一種?！逗Ｉ谭ā返诙鍡l第二款規(guī)定：“船舶留置權(quán)，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船費(fèi)用或修船費(fèi)用得以償還的權(quán)利。船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再占有所造或所修的船舶時(shí)消滅”。遺憾的是《海商法》雖然規(guī)定船舶上可以成立留置權(quán)，但是，沒有留置權(quán)法律適用的配套條文。這就造成了司法實(shí)踐中法院根據(jù)法律認(rèn)定造船人或修船人有留置權(quán)卻找不到相應(yīng)的法律適用依據(jù)的尷尬局面。

（三）完善船舶留置權(quán)法律適用的建議

將來修改《海商法》時(shí)應(yīng)當(dāng)增加留置權(quán)法律適用的規(guī)定以避免出現(xiàn)上述司法實(shí)踐的尷尬局面。在此問題上，筆者認(rèn)為物之所在地法比船旗國法更為合理，而建議使用另一個(gè)本質(zhì)上與物之所在地法同義的術(shù)語——被留置地法。筆者認(rèn)為，留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，它的成立既不需要當(dāng)事人合意也不需要到船舶登記國進(jìn)行登記，它以占有而非登記的方式對抗第三人，因此船舶留置權(quán)與船旗國的聯(lián)系甚微。而造船人通過自身的勞務(wù)制造了船舶、促進(jìn)了海洋運(yùn)輸事業(yè)的壯大、發(fā)展；修船人通過自身的勞務(wù)保全或者恢復(fù)了船舶的航行能力，對維護(hù)海上生命和財(cái)產(chǎn)安全功不可沒。造船人或修船人的行為是船舶抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)存在的前提或保障，且船舶留置權(quán)人所主張的數(shù)額一般不會(huì)超過船舶價(jià)值恢復(fù)或者增加的部分。基于以上兩點(diǎn)考慮，筆者認(rèn)為立法上應(yīng)向留置權(quán)人傾斜，建議“船舶留置權(quán)適用被留置地國的法律”。理由如下：首先，船舶留置地一般就是留置權(quán)人所在地，不管船舶是被司法途徑留置還是被當(dāng)事人私人留置，只要被留置了，其物之所在地就確定下了，留置權(quán)適用被留置地法與“物適用物之所在地法”具有內(nèi)在的同一性。其次，當(dāng)事人之間的留置法律關(guān)系一般是在船舶被留置地發(fā)生的，被留置地與該法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅等具有最密切的聯(lián)系。再次，留置權(quán)人對自己所在地的法律比較熟悉或者比較容易了解，適用留置地的法律能方便留置權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益，能體現(xiàn)出立法對留置權(quán)人的傾斜。

三、各擔(dān)保物權(quán)間受償順序的法律適用

（一）各擔(dān)保物權(quán)間受償順序的法律沖突

同一船舶上可能設(shè)立了若干個(gè)不同類型的擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)船舶的剩余價(jià)值不足以清償全部債務(wù)時(shí)，受償?shù)捻樞蚓蜁?huì)嚴(yán)重影響債權(quán)人的權(quán)益。在各擔(dān)保物權(quán)受償順序的問題上，各國的法律規(guī)定不盡相同。大多數(shù)國家規(guī)定的順序是：優(yōu)先權(quán)——留置權(quán)——抵押權(quán)，如我國內(nèi)地、丹麥、新加坡、澳大利亞等國。但在英美國家也有一些例外，英國將滿足一定條件的船舶留置權(quán)排在某些船舶優(yōu)先權(quán)之前[5]。美國由于存在著優(yōu)先抵押權(quán)的規(guī)定，其受償順序更為復(fù)雜。由此可知，各擔(dān)保物權(quán)間的受償順序適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，案件將會(huì)有不同的結(jié)果。

（二）我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及存在的問題

我國《海商法》第二十五條規(guī)定了船舶各擔(dān)保物權(quán)之間的受償順序：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償”。該法第十九條規(guī)定了抵押權(quán)之間的受償順序：“同一船舶可以設(shè)定兩個(gè)以上抵押權(quán)，其順序以登記的先后為準(zhǔn)。同一船舶設(shè)定兩個(gè)以上抵押權(quán)的，抵押權(quán)人按照抵押權(quán)登記的先后順序，從船舶拍賣所得價(jià)款中依次受償。同日登記的抵押權(quán)，按照同一順序受償”。此外該法第二十二條以及二十三條還詳細(xì)規(guī)定了優(yōu)先權(quán)之間的受償順序。以上條文均是實(shí)體法的規(guī)定，在《海商法》第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”里面沒有對各擔(dān)保物權(quán)之間受償順序的法律適用做出任何的規(guī)定，這無疑也是一個(gè)缺陷。

（三）我國關(guān)于擔(dān)保物權(quán)受償順序的司法實(shí)踐

我國法律沒有對擔(dān)保物權(quán)間受償順序的法律適用做出規(guī)定，此類案件若被訴至法院，法院便不能拒絕司法，必須做出判決，司法實(shí)踐中就有一例。廣州海事法院2002年審理的“耀歐亞投資控股有限責(zé)任合伙公司與帕里斯特集團(tuán)有限公司船舶抵押合同糾紛案”①內(nèi)容詳見(2002)廣海法終字第78號(hào)民事判決書。，原告與被告約定以被告所有的“東方公主輪”作為原告?zhèn)鶛?quán)的抵押，后來船舶被法院拍賣，原告訴至法院主張對該輪享有抵押權(quán)。法院審理后認(rèn)定原告抵押權(quán)合法有效，關(guān)于原告的抵押權(quán)與其他債權(quán)人其他物權(quán)之間的受償順序問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《海商法》相關(guān)法條的精神，適用我國法律來處理。

在此案中，雖法院對法律適用的理由說得含糊不清，但法院最終是選擇了適用法院地法來解決擔(dān)保物權(quán)間的受償順序問題。由于這類型的案件極少,筆者也只搜索到一例，不能表明這就是實(shí)踐中法院的主要做法，卻至少能說明實(shí)踐中有法院適用法院地法解決擔(dān)保物權(quán)受償順序的問題，這無疑是一個(gè)開創(chuàng)性的做法，值得對此進(jìn)行深入研究。

（四）完善擔(dān)保物權(quán)受償順序法律適用的建議

由于法律沖突，各擔(dān)保物權(quán)人都希望能適用對自己最為有利的法律，這就形成了難以調(diào)和的矛盾。在這問題上，筆者認(rèn)為適用法院地法較為合適，理由有如下幾點(diǎn)。首先，法院地法不會(huì)預(yù)先偏幫任何一個(gè)擔(dān)保物權(quán)人，適用法院地法能保證法律適用形式上的公平。其次，適用法院地法簡單方便，減輕了法官查明外國法的負(fù)擔(dān)，使案件能盡快地進(jìn)入執(zhí)行程序，早日讓債權(quán)人獲得清償。再次，一般來說法院地國就是船舶被扣押地國，不管是哪類債權(quán)人起訴至法院，船舶都必須在法院地國進(jìn)行拍賣，各債權(quán)人均是在法院地國得到清償，法院地國與受償順序問題具有最密切的聯(lián)系，適用法院地法能使案件得到順利、有效的執(zhí)行。最后，在一國法院審理必然會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟費(fèi)、拍賣費(fèi)等其他稅費(fèi)，適用法院地法能保證法院地國的利益和公共政策。綜上，筆者建議將來《海商法》修改時(shí)增加這一條：“各擔(dān)保物權(quán)的受償順序適用法院地法”。

四、結(jié)語

根據(jù)前文的論述，筆者建議將來修訂《海商法》時(shí)，增加或修改條文如下：

船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法。

船舶懸掛方便旗，其他國家與船舶所有權(quán)具有更密切聯(lián)系的，適用其他國家的法律。

光船租賃導(dǎo)致船旗變更的，船舶所有權(quán)適用原船旗國法。

租賃期間船舶所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的，變動(dòng)后產(chǎn)生的所有權(quán)糾紛適用新船舶登記國法。

船舶留置權(quán)適用被留置地國法。

各擔(dān)保物權(quán)間的受償順序適用法院地法。

[1] 韓立新.海事國際私法[M].大連：大連海事大學(xué)出版社, 2001：79.

[2] 孫葉平.21世紀(jì)方便旗船制度的反思[J].中國海商法年刊,2010,21(2)：16.

[3] 李志文.論我國船舶留置權(quán)的概念[J].海商法年刊,1996 (4)：29.

[4] 楊筱宸.船舶留置權(quán)若干法律問題之研究[D].大連海事大學(xué),2009.

[5] 吳莉婧.船舶物權(quán)法律適用問題研究[D].大連海事大學(xué), 2002.