周晨煦，劉 陽

(河北省秦皇島市山海關(guān)區(qū)人民檢察院，河北 秦皇島 066002)

在社會主義市場經(jīng)濟的構(gòu)筑和轉(zhuǎn)軌定型過程中，國家集中力量發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，逐步實現(xiàn)由社會主義初級階段向現(xiàn)代化社會的過渡。在此期間，各種利益體不斷發(fā)生新與舊的碰撞，公民、法人及其他組織之間由于經(jīng)濟、政治、個人、自然等原因引發(fā)大量不可避免的民事沖突。如何化解沖突、處理糾紛、穩(wěn)定社會秩序成為國家的基本任務。民事訴訟的產(chǎn)生便是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。新中國成立后，我國根據(jù)社會主義經(jīng)濟的發(fā)展趨勢并吸取國外的有益做法，建立起了以當事人意思自治與審判獨立為基點的現(xiàn)代民事訴訟構(gòu)架。但是“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止……要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。”［1］154在事實上，現(xiàn)代的民事訴訟構(gòu)架并沒有形成理想狀態(tài)的等腰三角形，由于內(nèi)部監(jiān)督制約機制的缺失，法官的中立性出現(xiàn)偏差等因素導致等腰三角形解構(gòu)。因此，在社會運行過程中實現(xiàn)對權(quán)力的監(jiān)督和制約，民事法律監(jiān)督制度的建立成為應有之義，這同時也是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展到一定時期的必然要求，尤其助于現(xiàn)代民事訴訟制度自身的向善建構(gòu)。

一、社會建構(gòu)論與民事法律監(jiān)督

(一)有關(guān)社會建構(gòu)論的經(jīng)典闡述

“建構(gòu)主義作為一種不同于傳統(tǒng)的實證主義認識論和思維方式，它所指涉的是這樣一種思想，即人類不是靜態(tài)的認識、發(fā)現(xiàn)外在的客體世界，而是經(jīng)由認識、發(fā)現(xiàn)過程本身，不斷構(gòu)造著新的現(xiàn)實世界?！保?］建構(gòu)論認為，任何一種社會現(xiàn)象被賦予的問題性質(zhì)是作為社會活動或過程等社會建構(gòu)的方式而客觀存在的，而不是存在于對象性事實 (或狀況)中。正是通過社會活動和過程，一些對象性的事實或者狀況被斷言是有問題的，并且被“社會”定義成為一個“問題”?！拔覀兏信d趣的是建立 (社會問題)宣稱行動的理論，而不是某種 (社會問題)狀況的理論”。①Spector Malcolm，Kitsuse John I.，Constructing Social Problems，New York:Aldine de Gruyter，1987.p.76正如吉登斯所言，那些被個體或者社會理解為現(xiàn)實的東西，本身正是個體與社會互動的產(chǎn)物。按照實證主義主客體二元思維方式去認識或解釋社會現(xiàn)實，將導致這些現(xiàn)實被構(gòu)造的過程受到忽視或者被“物化”。社會建構(gòu)論不是假定社會現(xiàn)實客觀存在，而是記錄和分析社會現(xiàn)實被構(gòu)造出來的過程［3］125，在這個復雜的過程中，社會事實的性質(zhì)及其存在方式不斷發(fā)生改變，并且呈現(xiàn)多元化、方法多樣化的發(fā)展態(tài)勢。這就要求在具體的研究中要考察不同的社會主體或者是參與者如何介入到社會活動過程，與此同時，充分考慮社會活動運行過程中需要展開的空間維度。

在經(jīng)典社會建構(gòu)論的闡釋下，“問題宣稱是一種慣常的行為活動，與這一概念相連的是請求、抱怨和申訴等。在日常生活中，比如提請服務、做出抱怨、提起訴訟、召開新聞發(fā)布會、通過法案、提交抗議信、支持或反對政府某項政策、游行、示威等”②Spector＆Kitsuse，Constructing Social Problem，1987，p74－85，這些宣稱行為活動是社會和政治生活發(fā)展過程中的重要組成部分?！皳Q言之，包括科學理論在內(nèi)的一切歸屬于知識范疇的內(nèi)容最終都是由社會、政治、經(jīng)濟、文化等因素的共同參與和作用而形成的。被經(jīng)常引用的那些社會性側(cè)面有:社會關(guān)系、利益、共識、習俗約定、勸說、修辭、權(quán)勢網(wǎng)絡、文字記載)等”。［4］25這種對科學的合理性、客觀性抱持的懷疑主義態(tài)度，更能清晰分離出各社會側(cè)面對整體的作用強弱，便于去偽存真，去粗取精，構(gòu)成了社會建構(gòu)論認識路徑的基本范式。

(二)民事法律監(jiān)督與社會建構(gòu)論的抽象集成

民事法律監(jiān)督并非屬于嚴格意義上的社會活動問題的定式范疇。然而，民事法律監(jiān)督活動乃是存在于社會發(fā)展過程中的正?；顒?，并且在這些行為活動中逐漸形成、持續(xù)和改變著。檢察機關(guān)的民事監(jiān)督不單純作為構(gòu)成民事訴訟程序的線性因素，其生成、啟動、運行、走向仍要受到各種社會生活、主體因素影響和相互作用。細化到每一個民事案件都有其社會特征，都需要依據(jù)社會空間中的位置和方向分析案件形成的社會結(jié)構(gòu)。當事人、相對方、辯方、審判方、檢方的不同社會結(jié)構(gòu) (包括其社會地位、教育水平、社會參與程度、傳統(tǒng)性、參與方式等等)構(gòu)成了法律關(guān)系及適用的差異性。在這里，筆者并非生硬的把民事法律監(jiān)督制度歸結(jié)于社會建構(gòu)論視角下客觀存在的社會問題或活動，而意在截取社會建構(gòu)主義的認知路徑及構(gòu)成范式，將其從抽象的多維空間脫離出來，成為支撐我國特色民事法律監(jiān)督制度的運行架構(gòu)，實現(xiàn)民事訴訟程序的應有價值。

我國的民事法律監(jiān)督，屬于國家法律監(jiān)督體系中的一部分，是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督職能，維護社會公平正義的體現(xiàn)。1949年12月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》以法律的形式規(guī)定了人民檢察院行使民事行政檢察權(quán)，但是民事檢察并沒有像刑事檢察工作得到迅猛發(fā)展。來自于理論界和實務界關(guān)于民事檢察的性質(zhì)、地位、職能等分歧，成為制約民事檢察發(fā)展的重要因素。民事法律監(jiān)督制度并非客觀存在的社會活動。我國在經(jīng)歷了由封建社會向社會主義社會過渡的政治變革后，確立了不同于西方三權(quán)分立的政治體制。人民代表大會制度直接決定了民事檢察法律監(jiān)督的性質(zhì)。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，尤其是經(jīng)濟體制發(fā)生的巨大變革，民事沖突激增暴露出的民事訴訟法規(guī)不完善、法官素質(zhì)尚待提高、配套措施不完備等問題，加劇社會要求對檢察機關(guān)對民事審判活動進行監(jiān)督的呼聲。

對比西方國家民事檢察制度的發(fā)展脈絡，也是隨著資本主義社會與經(jīng)濟的發(fā)展而建立和演變的。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中早就關(guān)注到在羅馬共和國時期出現(xiàn)的檢察官代表人民追溯犯罪制度。［1］18在自由資本主義時期，新興的資產(chǎn)階級以天賦人權(quán)、人生而平等為理念，以抽象的個人自由為法律的具體標準，奉行個人本位主義，并將之上升到法律的高度，其具體的體現(xiàn)是在民事訴訟法方面肯定了民事權(quán)利處分自由，國家不加干預的原則。當資本主義發(fā)展到壟斷階段，自由的競爭帶來了極大的無序，壟斷資產(chǎn)階級強烈要求強化國家職能，加強對經(jīng)濟關(guān)系的控制。在民事訴訟領(lǐng)域，傳統(tǒng)的自由處分原則受到?jīng)_擊，檢察機關(guān)作為“最高法律秩序和道德的代表者”，更多的提起或參與民事訴訟，特別是對涉及所謂“集體性利益”或“擴散性利益”的民事案件進行干預。［5］384－385“事實上，伴隨著經(jīng)濟全球化以及法律的東西方交流借鑒，西方資本主義國家在經(jīng)濟發(fā)展到了壟斷階段之時，為進一步加強對經(jīng)濟關(guān)系的控制，國家干預權(quán)逐步擴大。在保護公益的理念和口號下，檢察機關(guān)越來越多地提起或參加民事訴訟?！保?］21我國的檢察機關(guān)作為最高法律秩序和道德秩序的代表者，不可避免被民眾及社會公共利益尋求法律救濟，也無可厚非成為維護社會公平正義，保障司法公正、維護國家民事法制統(tǒng)一、保障國家、社會、公民、法人重大利益、以及增強和完善檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的主體，促使失衡的訴訟結(jié)構(gòu)恢復平衡。

二、有關(guān)民事法律監(jiān)督的維度博弈

這里的維度不是數(shù)字空間坐標中固定獨立的數(shù)字，而是一種視角，用以判斷、說明、評價和確定一個事物的多方位、多角度、多層次的條件和概念。我國自1988年最高人民檢察院成立民事行政檢察廳，開始民事行政檢察試點工作。此后有關(guān)檢察機關(guān)開展民事法律監(jiān)督法律定位、法律依據(jù)、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式的維度博弈從未止息。

(一)學術(shù)界的廢止論

學術(shù)理論界主張廢除檢察機關(guān)民事法律監(jiān)督制度的觀點歸結(jié)起來，焦點集中在檢察機關(guān)參與民事審判與檢察機關(guān)代表國家行使訴權(quán)的公權(quán)定位互相矛盾。主張廢止的一方認為“審判權(quán)作為審理和裁決訴訟案件的國家權(quán)力，其行使不應受到任何外在權(quán)力的任何干涉。審判獨立必然要求排除任何權(quán)力、任何機關(guān)的干預和影響，檢察院對法院的民事審判活動實施法律監(jiān)督，其實質(zhì)就是以檢察權(quán) (或監(jiān)督權(quán))對法院的審判權(quán)進行干預?！保?］“檢察監(jiān)督權(quán)的存在已經(jīng)構(gòu)成對審判權(quán)獨立行使的影響，過分加強檢察監(jiān)督權(quán)，甚至在一定程度上試圖取代審判權(quán)，必將嚴重損害審判權(quán)的獨立行使”。［8］除此之外，檢察機關(guān)的民事法律監(jiān)督是公權(quán)干涉私權(quán)，違背了私法自治原則，造成了訴訟主體間的不平等。檢察機關(guān)既代表當事人一方進行再審審查、啟動抗訴程序，又代表國家履行法律監(jiān)督職責，身份不清，嚴重影響到審判的終局性、穩(wěn)定性和審判機關(guān)司法權(quán)威的樹立，破壞了民事訴訟當事人平等原則，損害了等腰三角形訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。主張存立的一方認為上述觀點的論證脫離了中國實際國情。中國長期實行計劃經(jīng)濟體制，決定了我國司法機關(guān)被泛行政化管理的上層建筑，另中國也沒有構(gòu)建司法職業(yè)專門化共同體的傳統(tǒng)，盡管現(xiàn)在司法改革在逐步推進，但是還應立足司法實踐考慮維護社會公平正義的實現(xiàn)途徑與維護司法權(quán)威的辯證統(tǒng)一，不能片面強調(diào)審判獨立。

(二)審判機關(guān)的限制論

1995年8月10日，《最高人民法院關(guān)于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》稱人民檢察院針對人民法院在執(zhí)行程序中作出的查封財產(chǎn)裁定提出抗訴，于法無據(jù)。1995年10月6日，《最高人民法院關(guān)于人民檢察院提出抗訴按照審判監(jiān)督程序再審維持原裁判的民事、經(jīng)濟、行政案件再次提出抗訴應否受理問題的批復》，稱此類抗訴只能由原提出抗訴的檢察院的上級檢察院提出抗訴的，法院才予受理，提高了抗訴檢察院的級別。1996年8月8日，《最高人民法院關(guān)于檢察機關(guān)對先予執(zhí)行的民事裁定提出抗訴人民法院應當如何審理的批復》，稱檢察院的監(jiān)督為“事后監(jiān)督”，法院對此類抗訴予以退回。1996年8月13日，《最高人民法院關(guān)于在破產(chǎn)程序中當事人或人民檢察院對人民法院作出的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牟枚ㄉ暾堅賹徎蚩乖V應如何處理問題的批復》，稱法院對此類抗訴不予受理。1999年1月26日，《最高人民法院關(guān)于人民檢察院對民事調(diào)解書提出抗訴人民法院應否受理問題的批復》，該批復作縮小解釋，稱檢察院的此類抗訴“于法無據(jù)”法院不予受理。1999年6月30日，《最高人民法院研究室關(guān)于人民法院不受理人民檢察院就移送管轄裁定提出抗訴的答復》。2000年6月30日，《最高人民法院關(guān)于人民檢察院對撤銷仲裁裁決的民事裁定提出抗訴人民法院應如何處理問題的批復》，稱“檢察機關(guān)對發(fā)生法律效力的撤銷仲裁裁決的民事裁定提起抗訴，沒有法律依據(jù)，人民法院不予受理?！?000年6月30日，《最高人民法院關(guān)于如何處理人民檢察院提出暫緩執(zhí)行建議問題的批復》，稱“人民檢察院對人民法院生效民事判決提出暫緩執(zhí)行的建議沒有法律依據(jù)?！雹僖陨吓鷱鸵?guī)定皆引自最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋與司法政策大全，中國法制出版社，2010

(三)檢察機關(guān)的正當論

我國憲法和有關(guān)法律明確將我國檢察機關(guān)定性為法律監(jiān)督機關(guān) ，即檢察機關(guān)的任務在于通過訴訟方式督促和糾正有關(guān)法律執(zhí)行、實施中的嚴重違法行為 ，這是我國檢察制度最為重要的特征。［9］44我國民事訴訟法明確規(guī)定檢察機關(guān)對民事審判活動進行監(jiān)督。在整個司法體系中，我們都以“理性的法官”對審判結(jié)果預設期望。相信每一位法官都能夠做到“忠實于法律履行職務，用最好的知識與良心不依當事人的身份和地位去判決，只服從事實與正義”。②摘自德國法官法第38條但是受各種因素干擾，不能排除個別單位、個別法官出現(xiàn)有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究的情況存在，這與依法治國、建設社會主義法治國家的要求相差甚遠。除此之外，民事案件因其自身的特殊性，在適用法律方面往往因角度與立場不同而形成相異的實體結(jié)果。人民檢察院依其職責，對有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不糾的民事判決和裁定，對造成裁判不公的司法人員索賄受賄、枉法裁判案件進行正當監(jiān)督，是糾正和遏制司法腐敗的手段之一。社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展至今，政治、經(jīng)濟、文化等各方面的主體見活動日趨復雜，而檢察機關(guān)對審判機關(guān)進民事監(jiān)督的實質(zhì)方式主要是抗訴，通過檢察機關(guān)提起抗訴引起再審程序，終極裁判權(quán)仍然由法院掌控。因此檢察機關(guān)的民事法律監(jiān)督工作只能加強，不能削弱，更不能放棄。

三、民事法律監(jiān)督在社會建構(gòu)過程中的多維空間運行體系

當前民事法律監(jiān)督制度在實踐中的運行狀態(tài)并不理想，究其原因可見“制度性困境，立法本身的缺陷導致檢察機關(guān)不能監(jiān)督;非制度性困境，檢察機關(guān)在法律監(jiān)督過程中自身存在的障礙，導致不愿、不敢、不善監(jiān)督”。［10］據(jù)此，筆者建議在社會建構(gòu)過程的視角下討論民事法律監(jiān)督的多維空間運行體系。如前所述，每一“社會問題”在社會建構(gòu)過程中都受到多方客體因素的制約與影響，相關(guān)客體因素的社會活動在這一過程中成為與之發(fā)生“互動”行為的共同發(fā)展體。在民事關(guān)系領(lǐng)域，抽象于檢察機關(guān)、審判機關(guān)、當事人的檢察權(quán)、審判權(quán)與訴權(quán)相互制約相互保障，各自在民事訴訟中形成對立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的多維空間運行體系。檢察權(quán)基于訴權(quán)的申請啟動糾正違法審判權(quán)程序，目的在于保證審判機關(guān)嚴格執(zhí)行法律，切實保障當事人的合法權(quán)益，規(guī)范交易秩序，維護公平競爭，推動社會主義市場經(jīng)濟的建構(gòu)不斷完善和發(fā)展。

(一)民事抗訴的準確定位

現(xiàn)行民事訴訟法總則規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)對民事審判活動進行法律監(jiān)督。分則規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院生效的判決、裁定提出抗訴，縮小了檢察機關(guān)對民事審判活動進行法律的方式與范圍，由此也引發(fā)了法檢兩方有關(guān)民事法律監(jiān)督的大規(guī)模博弈。無論出于何種原因考量，同一法律出現(xiàn)互不一致的條文規(guī)定，實屬不該。立法層面的穩(wěn)固性應是各種法律關(guān)系主體得以協(xié)調(diào)運行的首要條件。

根據(jù)原初設立民事法律監(jiān)督制度的目的，檢察機關(guān)行使民事抗訴權(quán)與當時計劃經(jīng)濟體制、國家至上的法制理念相適應，乃是為了促進人民法院依法行使審判權(quán)，維護國家法制統(tǒng)一。檢察機關(guān)行使檢察權(quán)，一種情形來自于當國家和社會公共利益被侵害、法律秩序被破壞時依職權(quán)主動介入。一種情形則須當事人的訴權(quán)申請，當民事訴訟失去權(quán)利救濟和糾紛解決的正當功能，并危害法律秩序和尊嚴時，檢察權(quán)才開始正當干預，對訴權(quán)及審判權(quán)的濫用給予制約。民事檢察權(quán)僅作為一種程序啟動，其運行并不能絕對引起實體裁判權(quán)的改變。這一性質(zhì)決定了民事法律監(jiān)督與對當事人權(quán)利進行救濟的本質(zhì)區(qū)別。但是檢察機關(guān)適時充當?shù)摹皫椭摺苯巧?，在客觀結(jié)果上會給當事人來權(quán)利救濟的效果。

隨著改革開放和經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟成分、組織形式、利益關(guān)系日趨多樣化，民事法律監(jiān)督定位從以“維護國家法制統(tǒng)一”為主向以“當事人權(quán)利救濟”為主的重要轉(zhuǎn)變，是社會在轉(zhuǎn)型和法治建設過程中公民權(quán)利觀念快速發(fā)展的自然結(jié)果。一項法律制度的確立最終要服務于并指導司法實踐，才能保證其最大限度的實現(xiàn)其價值。在民事檢察實務中，檢察機關(guān)的抗訴案件源自當事人申訴的比例已近百。當事人為謀求自身的權(quán)利救濟按照自己的意志行使處分權(quán)，引導檢察機關(guān)抗訴程序的啟動。即使抗訴后進入再審程序，終局結(jié)果仍受制于當事人實現(xiàn)實體權(quán)利的意愿，而非受制于檢察機關(guān)維護國家法制的意圖［11］，民事抗訴引起的但是這卻在客觀上推動了檢察機關(guān)民事抗訴的發(fā)展。

綜上，關(guān)于民事抗訴的定位并不能絕對的歸結(jié)于“維護國家法制統(tǒng)一”或者“當事人權(quán)利救濟”的任何一方。民事檢察權(quán)并非干涉審判獨立、破壞訴訟平等的監(jiān)督權(quán)。在整個社會發(fā)展及司法體系建構(gòu)過程中，檢察機關(guān)的民事抗訴權(quán)乃是司法運行過程中為保證各方依法有效行使權(quán)利，從而實現(xiàn)各方結(jié)構(gòu)性制衡的一種司法權(quán)的制度性配置。有學者將其描述為“對因錯誤裁判而合法權(quán)益受到損害的一方當事人的一種扶助，是使失衡的天平重新平衡起來的努力，有利于真正的平等對抗?！保?2］285在此定位下，有關(guān)檢察機關(guān)民事抗訴的權(quán)源、主體、權(quán)限、事由、程序以及抗訴后的再審程序才能在合理的多維體系中運行。

(二)制度層面的科學設置及程序價值

有關(guān)民事法律監(jiān)督制度層面的設置，就是要在立法上明確且科學對民事檢察權(quán)的運行維度予以確立。實現(xiàn)民事檢察權(quán)的科學配置，離不開社會發(fā)展過程中的主體建構(gòu)活動制約。由于社會關(guān)系和案件結(jié)構(gòu)的紛繁復雜，當事人的多樣化以及糾紛的多樣化，決定民事法律監(jiān)督乃至民事訴訟中解決糾紛的機制都朝向多元化發(fā)展，因此民事法律監(jiān)督之維諸如抗訴事由、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式、期限等內(nèi)容然不能脫離于現(xiàn)實被隨意擴大、縮小或者廢棄，而是應該充分考慮如何保證檢察權(quán)、訴權(quán)、審判權(quán)的協(xié)調(diào)運行，對民事法律監(jiān)督制度進行科學設置。筆者在此不再贅言有關(guān)這些維度設置的具體細節(jié)。

涉及檢察機關(guān)民事法律監(jiān)督所應具備的程序價值，關(guān)鍵還在于建立一種真正平等的對抗關(guān)系。目前，在立法上消除有關(guān)檢察機關(guān)進行民事法律監(jiān)督的沖突，已經(jīng)取得實務界和理論界的普遍認同。實務中的民事檢察制度也在逐步發(fā)展，檢察機關(guān)開始對審判機關(guān)的執(zhí)行工作進行法律監(jiān)督。期間整個社會的發(fā)展建構(gòu)過程，應是促使民事抗訴權(quán)從受限到合理開放的運行背景。然而作為民事訴訟過程中的一種普通程序，其欲追求的平等對抗還需在民事訴訟的框架中運行。這就決定了受民事訴訟程序規(guī)則約束的民事法律監(jiān)督，要最大限度與規(guī)則內(nèi)其他訴訟關(guān)系相互協(xié)調(diào)，實現(xiàn)抽象于社會建構(gòu)范式的各方民事法律關(guān)系主體合理且正常互動。

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