陳道英

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

全國人大常委會法規(guī)備案審查制度研究*

陳道英

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

全國人大常委會在法規(guī)備案審查上，長期以來采取的是備案并行主動審查的做法；《立法法》制定之后，全國人大常委會在法規(guī)審查上轉(zhuǎn)而采取被動審查與主動審查相結(jié)合的做法。從實踐來看，無論哪種做法均收效甚微。針對這一情況，我國應(yīng)建立以重新構(gòu)建的被動審查制度為主、以省級人大常委會和國務(wù)院主導(dǎo)的法規(guī)清理和立法評估等制度為輔的全方位、立體式、各機關(guān)互相協(xié)作的法規(guī)審查體系。

備案審查；被動審查；法規(guī)清理；立法評估；全國人大常委會

在行政法規(guī)和地方性法規(guī)的制定程序與效力判斷方面，盡管“備案”與“審查”1經(jīng)常被人們相提并論，然而審查卻并非備案的必然后續(xù)程序。關(guān)于備案的含義，有學(xué)者指出為“備查，即備份在案，以供查考”，并認為備案與“登記”的性質(zhì)相同；2已故的蔡定劍教授也認為，所謂備案，就是登記、統(tǒng)計、存檔，使法規(guī)備之可查，并強調(diào)指出，備案的法律意義并不包括對法規(guī)必須作出審查。3而“審查”則是對法規(guī)等被審查的對象是否合憲、合法，甚至是否“恰當(dāng)”進行檢驗，并對違憲、違法、不恰當(dāng)?shù)谋粚彶閷ο笥枰宰兏虺蜂N。由于對主體權(quán)限的要求截然不同，備案與審查是兩種不存在必然聯(lián)系的、獨立的程序。只是由于我國實踐中存在著將審查作為備案后續(xù)程序的做法，才出現(xiàn)了“備案審查制度”這一稱謂。然而，這種做法是否適宜，卻頗值得探討。本文將圍繞這一問題展開討論。4

一、歷史回顧：備案還是備案審查

全國人大常委會的備案審查制度肇始于1979年。在該年制定的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）中規(guī)定，地方性法規(guī)應(yīng)報全國人大常委會和國務(wù)院備案。由于1978年憲法中并沒有有關(guān)制定地方性法規(guī)的規(guī)定，上述規(guī)定實際上是無憲法依據(jù)的。另外，雖然1979年的《地方組織法》僅規(guī)定了備案制度，但在實務(wù)層面上，當(dāng)時具體承辦這一工作的全國人大常委會辦公廳政法室（存在至1983年）對于報送的地方性法規(guī)除了進行登記、統(tǒng)計、存檔外，還對其進行了違憲、違法審查。只是這一工作開展得并不順利，因此不久之后就停止了。5

1982年憲法制定后，1979年的《地方組織法》對地方立法的授權(quán)得到了憲法層面的肯定，法規(guī)備案制度也首次在憲法中得到了確認。1982年憲法第100條和第116條分別規(guī)定了省、直轄市制定的地方法規(guī)與自治州、自治縣的自治條例和單行條例的備案制度（自治區(qū)制定的自治條例和單行條例需報全國人大常委會批準(zhǔn)，故未單獨規(guī)定備案制度）。而同年修訂的《地方組織法》則對備案做出了比憲法更為詳細和完備的規(guī)定：根據(jù)1982年的《地方組織法》，地方性法規(guī)均需報全國人大常委會備案。到了1995年，《地方組織法》再次修訂，該法在法規(guī)備案的基礎(chǔ)上又加入了規(guī)章的備案制度，我國的備案制度至此基本建立起來。然而值得注意的是，2000年實施的我國《立法法》之前的各部法律均只規(guī)定了備案制度，并沒有涉及審查。

從實務(wù)上看，1984年全國人大常委會辦公廳聯(lián)絡(luò)局取代政法室后，法規(guī)備案工作也由聯(lián)絡(luò)局承擔(dān)。這段時期備案工作的方針也是六個字：登記、統(tǒng)計、存檔，因此并不涉及審查的問題。但是，1988年以后有關(guān)方面就要求全國人大常委會對報送備案的法規(guī)進行審查，只是由于種種原因，直到1993年7月才由全國人大常委會辦公廳秘書局開始這一工作。然而，這一階段的審查工作同樣收效甚微。據(jù)統(tǒng)計，送交八屆全國人大各專門委員會審查的地方性法規(guī)近6300件，八屆全國人大對備案法規(guī)審查了3100多件，全國共發(fā)現(xiàn)90多件與上位法有抵觸的法規(guī)，都反饋給了地方人大。但全國人大只收到8件反饋意見，最終只有1件按全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會的意見予以了糾正。6

2000年《立法法》的實施無疑是我國備案審查制度發(fā)展史上的一個里程碑?！读⒎ǚā分嘘P(guān)于備案審查制度的規(guī)定主要集中表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，以專章對現(xiàn)有的備案制度進行了體系化的梳理；其二，將行政法規(guī)納入向全國人大常委會備案的范圍；其三，首次在立法層面上將“審查”與“備案”聯(lián)系起來。然而值得注意的是，《立法法》第90條至第92條所規(guī)定的并不是立法機關(guān)所踐行的主動審查，而是被動審查。7同時，更加值得揣摩的是《立法法》生效后全國人大常委會的反應(yīng)。據(jù)稱，《立法法》生效后全國人大常委會辦公廳一度停止了將備案法規(guī)交專門委員會進行主動審查的做法。8然而，這一做法在2003年即被改變。該年8月，十屆全國人大常委會第六次委員長會議對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡稱《工作程序》）進行了修訂，將法規(guī)審查方式修改為被動審查和主動審查相結(jié)合的方式。92004年5月，全國人大常委會在法律工作委員會下增設(shè)了法規(guī)審查備案室，專門負責(zé)法規(guī)的備案審查工作；2005年又一次修訂《工作程序》，再次肯定了現(xiàn)行的被動審查與主動審查相結(jié)合的做法；2005年制定的《司法解釋備案審查工作程序》與2006年制定的《監(jiān)督法》，在司法解釋的備案審查問題上同樣肯定了被動審查與主動審查相結(jié)合的做法?！读⒎ǚā吩O(shè)計被動審查制度的一番苦心就此“付諸東流”。

二、實態(tài)分析：備案審查還是被動審查

一方面，雖然我國在實務(wù)中早在備案制度建立之初即開始了由備案機關(guān)對報備的法規(guī)并行審查的做法，但是直至《立法法》的制定，這一做法都并未得到來自立法層面的確認。即使是《立法法》，也只是規(guī)定了被動審查制度，而并未確認主動審查制度。這一現(xiàn)象本身就反應(yīng)了立法者對于主動審查的懷疑和不信任。

另一方面，從實務(wù)層面來看，雖然我國從1979年就開始進行主動審查，但是由于實際效果不理想，這一制度一直是時存時亡。如上所述，1979年全國人大常委會辦公廳政法室對備案的法規(guī)展開違法、違憲審查工作之后不久就因為工作開展得不順利而停止；1993年雖然應(yīng)有關(guān)方面的要求又恢復(fù)了審查制度，但同樣“收效甚微”，2000年《立法法》實施后就再次停止了主動審查；2003年，全國人大常委會再次恢復(fù)主動審查，并且為了使主動審查收到良好的效果還專門增設(shè)了全國人大常委會法工委法規(guī)審查備案室，但是從工作效果來看卻依然未見起色。對于法規(guī)審查制度，立法者懷疑和不信任，實務(wù)部門且行且止、且止且行，其中緣由頗值得深究。

首先，審查制度始終難見成效，故無法得到一以貫之的堅持。造成這種局面的主要原因在于以下方面。第一，每年報送備案、需要審查的法規(guī)數(shù)量巨大。根據(jù)報道，每年通過的地方性法規(guī)就達1000多件10，至2010年我國現(xiàn)行有效的行政法規(guī)共有690多件、地方性法規(guī)8800多件。11第二，全國人大常委會人手非常有限。就現(xiàn)在專門負責(zé)審查工作的法規(guī)審查備案室而言，其編制僅為20余人。12第三，審查的事項繁多。根據(jù)相關(guān)法律和規(guī)定，對法規(guī)的審查不僅包括形式審查，更包括實質(zhì)審查。13這就決定了全國人大常委會的審查工作不可能獲得良好的效果。事實上，盡管全國人大常委會對地方性法規(guī)的審查規(guī)定有完備的程序，但是這一程序通常只運行到將全國人大常委會的意見函告制定機關(guān)為止，如果地方人大常委會堅持自己的意見，全國人大常委會也不會采取進一步的措施；而多數(shù)地方人大都會以各種理由堅持自己的意見。14在這種情況下，全國人大常委會的法規(guī)審查工作又怎么可能取得成效？

其次，縱然法規(guī)審查無法取得良好效果，實務(wù)部門也還是無法完全拋棄這一制度。究其原因，大概主要還是出于保持法律統(tǒng)一性的考慮與壓力。由于現(xiàn)代國家日常管理事務(wù)繁雜且日趨專業(yè)化，以及各地方情況具體且特殊，立法權(quán)已不可能完全集中于國家立法機關(guān)手中；相反，行政立法與地方立法日益成為國家法律體系中的重要組成部分。這一變化應(yīng)該說是適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展的，也是有助于提高國家治理的效率的。然而，行政立法與地方立法在國家法律體系中所占比例不斷提高的同時也帶來了一個極大的問題，即確保法律體系一致性的問題。在我國特有的政治文化與法律制度背景下，這一任務(wù)必然被委之于全國人大常委會。然而，從現(xiàn)實情況來看，盡管全國人大常委會在法規(guī)審查上做出了很大的努力，但還是很難說較好地解決了這一問題；而由于法規(guī)之間沖突的問題沒有得到有效解決，全國人大常委會在這個問題上也就必然面臨著更大的壓力。因此，盡管明知主動審查不可能取得任何成效，全國人大常委會還是不得不為其付出巨大的人力物力。于是，全國人大常委會在法規(guī)審查上就不可避免地陷入了一種欲行不能、欲罷也不能的兩難境地。

可是，由全國人大常委會對備案的法規(guī)并行審查是不是解決上述問題的唯一途徑呢？在這里，有必要重點檢視一下《立法法》所確立的被動審查制度。與實踐中采取的主動審查的做法相比，《立法法》設(shè)計的被動審查制度實際上可能達到更好的效果。首先，也可能是最重要的，被動審查制度有助于極大地減少法規(guī)審查部門的工作量，從而提高其工作效率。其次，與現(xiàn)行工作方式相比，由相關(guān)國家機關(guān)、組織和個人就法規(guī)實施過程中暴露出來的問題提請立法機關(guān)進行針對性的審查可能更有助于審查機關(guān)在審查中有的放矢，從而提升審查的效果。

然而，《立法法》規(guī)定的被動審查制度存在的弊病也是明顯的?！读⒎ǚā窞榉ㄒ?guī)的被動審查設(shè)計了兩套啟動程序：一為有權(quán)的國家機關(guān)，包括國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會向全國人大常委會提出法規(guī)審查的要求；一為其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民向全國人大常委會提出法規(guī)審查的建議。據(jù)相關(guān)資料顯示，僅2003年全國人大常委會收到的法規(guī)審查建議就達10件，15而有權(quán)機關(guān)提出的法規(guī)審查要求則沒有任何報道與記錄。這就暴露出了被動審查制度存在的最主要問題，即有權(quán)的國家機關(guān)由于與自身存在密切的利害關(guān)系而怠于行使這一權(quán)力，而非有權(quán)主體卻只能提出法規(guī)審查的建議——這一建議對全國人大常委會沒有任何拘束力，全國人大常委會在收到建議后只是“組織研究”，至于研究的過程、結(jié)果等都沒有規(guī)定應(yīng)對外公開，也沒有法定程序要求對提出申請的公民給予答復(fù)。這就導(dǎo)致此類建議往往無疾而終。綜上，被動審查制度設(shè)計初衷雖然很好，但在相關(guān)具體制度設(shè)計上存在重大缺漏，因而也無法收到理想的效果。那么，我國法規(guī)審查的出路究竟在何方呢？

三、學(xué)理分析：被動審查并輔助審查

在開始本部分的分析之前，有兩點作為討論的前提應(yīng)予事先明確。第一，需要再次強調(diào)的是，法規(guī)的備案與審查之間并不存在必然的聯(lián)系。無論是從立法史來看也好，還是從法規(guī)審查的實踐史來看也好，法規(guī)的備案與審查都從來不是必然聯(lián)系在一起的。而且，從實際效果來看，全國人大常委會長達32年的經(jīng)驗也已經(jīng)證明，對報備法規(guī)并行審查根本不可能收到任何效果。因此，這一做法應(yīng)予堅決摒棄。第二，對法規(guī)進行審查的目的是為了糾正法規(guī)之間互相沖突以及法規(guī)與上位法相沖突的違法現(xiàn)象，因此法規(guī)審查機關(guān)必須享有撤銷或改變法規(guī)的權(quán)力。同時，依據(jù)法規(guī)沖突的不同種類，對法規(guī)的審查實際上包括法規(guī)之間的一致性審查、法規(guī)的合法性審查以及法規(guī)的合憲性審查三種情況。如果說前二者還有可能授權(quán)其他國家機關(guān)進行的話，那么后者由于屬于合憲性審查，則只有享有憲法監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)才能夠進行。因此法規(guī)審查權(quán)宜區(qū)分不同的情況予以審慎分配。

如前所述，主動審查制度應(yīng)予摒棄，然而法規(guī)也不應(yīng)處于無監(jiān)管狀態(tài)，那么究竟應(yīng)采取怎樣的做法才較為適宜呢？筆者認為，應(yīng)以全國人大常委會采被動審查制度為主，輔以其他機關(guān)特別是國務(wù)院與省級人大常委會各種形式的配合為宜。

（一）備案但不審查：重構(gòu)被動審查制度

總體說來，在法規(guī)審查上應(yīng)采取備案與審查相分離的被動審查制度。當(dāng)然，此被動審查非彼被動審查——它是建立在對《立法法》的相關(guān)規(guī)定進行修訂和完善的基礎(chǔ)上的被動審查。具體說來，針對現(xiàn)有的被動審查制度存在的缺陷，筆者建議做出以下改進。

其一，簡化審查標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，目前確立的法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)過于繁瑣，這是導(dǎo)致法規(guī)審查效率低下的一大原因。實際上，法規(guī)審查只應(yīng)集中在形式審查上，即審查法規(guī)的制定是否在制定機關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)、是否符合法定程序、是否符合法規(guī)之間的一致性和法規(guī)與上位法之間的一致性，至于法規(guī)的內(nèi)容是否恰當(dāng)或合理，則不應(yīng)列入法規(guī)審查的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。

其二，完善啟動程序。如前所述，現(xiàn)行《立法法》所確立的被動審查制度的另一個重大弊端就在于它所構(gòu)建的啟動程序。毋庸諱言，推動法規(guī)審查進程的重要力量是普通公民；然而種種跡象反映立法者似乎對于這一主體有著種種的擔(dān)憂與疑慮，所以在第二種啟動程序中僅僅規(guī)定了“建議權(quán)”，而且也沒有明確規(guī)定全國人大常委會收到此類建議后的回復(fù)機制。針對上述情況，筆者提出以下方案以供商榷。

首先，積極發(fā)揮最高人民法院的“要求審查權(quán)”，以此為途徑來充分發(fā)揮非有權(quán)主體特別是普通公民在啟動法規(guī)審查上的作用。有學(xué)者提出，應(yīng)在恰當(dāng)?shù)臅r候?qū)彶榻ㄗh權(quán)發(fā)展為訴權(quán)。16筆者認為這是一個可以考慮的思路，但是在目前的政權(quán)組織形式下，其現(xiàn)實可行性可能存在一定的問題。因此筆者建議，此類法規(guī)審查建議可以行政訴訟的形式向法院提起，由受案法院報請最高人民法院向全國人大常委會提出法規(guī)審查的要求。當(dāng)然，這就需要對《行政訴訟法》做出相應(yīng)的修改，擴大法院的行政訴訟受案范圍。此外，為了不至于過分延長訴訟周期，還應(yīng)立法明確全國人大常委會審查法規(guī)的期限（建議規(guī)定為兩個月）。

其次，對建議審查權(quán)主體稍做調(diào)整，并規(guī)定明確的回復(fù)機制。鑒于有關(guān)方面對普通公民申請法規(guī)審查存在種種顧慮，筆者建議將建議審查權(quán)主體調(diào)整為：其他國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織以及5名以上省級以上人大代表或1名以上省級以上人大常委會委員。在被動審查制度運行一段時間、累積相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗后，可再考慮逐步將建議審查權(quán)主體予以適當(dāng)擴大。對于上述主體提出的審查建議，受理機關(guān)必須在7日內(nèi)做出受理或不受理的決定，并在決定做出后5日內(nèi)將這一決定書面通知申請人。同時，該決定的做出僅得基于最基本的形式審查，包括審查申請的內(nèi)容是否在審查機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)、申請審查的法規(guī)是否已經(jīng)生效并仍在生效等，而不得進行任何實質(zhì)審查。這樣做的目的，一是縮短做出受理與否決定的周期，二是避免挫傷非有權(quán)主體的熱情以及侵犯其國政請求權(quán)/請愿權(quán)。17此外，還應(yīng)明確規(guī)定全國人大常委會對法規(guī)的審查期限（同樣建議規(guī)定為兩個月），以及審查結(jié)果應(yīng)以公告的形式公開并書面告知申請人的制度。

其三，簡化審查流程。從《工作程序》的相關(guān)規(guī)定（第8條至第14條）可以看出，我國現(xiàn)行的法規(guī)審查流程非常繁瑣，同時這一流程又是以各專門委員會為主體和核心來進行的。以由法工委啟動的審查流程為例。這一流程大致如下：法工委認為法規(guī)違憲，提出書面建議→報秘書長批準(zhǔn)，交各專門委員會審查→各專門委員會提出書面意見，報秘書長→秘書長批準(zhǔn)轉(zhuǎn)法律委員會研究→（若法律委員會認為存在抵觸）報秘書長同意→有關(guān)專門委員會向制定機關(guān)提出書面審查意見→制定機關(guān)在2個月內(nèi)書面反饋意見→（若不采納）向委員長會議提出撤銷該法規(guī)的議案，由委員長會議決定提請常委會會議審議。因此筆者建議在不涉及法規(guī)的合憲性審查的情況下，法規(guī)審查流程可簡化如下：各專門委員會對法規(guī)進行審查，提出書面意見→報秘書長，同時向制定機關(guān)提出書面審查意見→制定機關(guān)在2個月內(nèi)書面反饋意見；如果制定機關(guān)不采納各專門委員會的審查意見→向委員長會議提出撤銷該法規(guī)的議案，由委員長會議決定提請全國人大常委會會議審議。

此外，全國人大常委會法工委法規(guī)審查備案室的職能和角色也應(yīng)做一調(diào)整。首先，該機構(gòu)雖然名為法規(guī)審查備案室，然而根據(jù)2005年修訂的《工作程序》第5條“報送備案的法規(guī)由全國人大常委會辦公廳秘書一局負責(zé)接收、登記、存檔”，全國人大常委會負責(zé)法規(guī)備案工作的是辦公廳秘書一局，法規(guī)審查備案室承擔(dān)的主要是法規(guī)的審查工作。故筆者建議將其改名為“法規(guī)審查室”，以明確它與辦公廳秘書一局的分工。同時，考慮到《工作程序》明確規(guī)定這一機構(gòu)為法規(guī)審查建議的接收單位，18而法規(guī)審查由全國人大各專門委員會負責(zé)，另外鑒于該機構(gòu)目前的編制僅為20余人，從規(guī)模上來看無力承擔(dān)繁重的法規(guī)審查工作，故筆者建議該機構(gòu)在法規(guī)被動審查中承擔(dān)以下職能。

首先，受理申請。根據(jù)上述《工作程序》，對于法規(guī)審查的書面申請，根據(jù)提出主體的不同其受理機關(guān)亦有所不同。有權(quán)的國家機關(guān)提出的審查申請由辦公廳秘書一局受理，而非有權(quán)的國家機關(guān)提出的審查申請則由法規(guī)審查備案室受理?，F(xiàn)建議將二者合二為一，即不論法規(guī)申請的提出主體是誰，統(tǒng)一由法規(guī)審查備案室受理。只是對于前者的申請，法規(guī)審查備案室僅需接收、登記，而對于后者提出的申請則還需審查其是否符合啟動要件，并在規(guī)定期限內(nèi)做出是否受理的決定，書面告知申請人。

其次，對法規(guī)進行初步審查，并向相應(yīng)的專門委員會或法工委提出建議。無論是有權(quán)主體提出的審查申請，還是非有權(quán)主體提出的審查申請，均由法規(guī)審查備案室進行初步的審查，提出相應(yīng)的處理意見的建議，連同審查的書面申請一起轉(zhuǎn)送相應(yīng)的專門委員會和法工委，由各專門委員會會同法工委進行審查并提出正式的審查意見。

（二）備案但不審查：完善輔助審查制度

若要實現(xiàn)法規(guī)的統(tǒng)一性、符合法律性，全國人大常委會的被動審查制度作為主體制度當(dāng)然是最為重要也是最為關(guān)鍵的，但是如果能加強相應(yīng)的輔助制度，則更有助于達到事半功倍的效果。結(jié)合我國立法實踐中取得的經(jīng)驗，筆者現(xiàn)就建立和完善輔助審查制度提出以下建議。

首先，明確國務(wù)院的規(guī)章審查角色，廢除法規(guī)需向國務(wù)院備案的做法。根據(jù)《立法法》第89條之規(guī)定，地方法規(guī)以及自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例除需報全國人大常委會備案外，還需報國務(wù)院備案。結(jié)合該法第90條第1款之規(guī)定，這一規(guī)定的用意是在于使國務(wù)院承擔(dān)起法規(guī)初審的任務(wù)來：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例向國務(wù)院備案后，先由國務(wù)院對其進行初步審查，對于發(fā)現(xiàn)存在問題的法規(guī)、條例則依據(jù)《立法法》第90條第1款向全國人大常委會提出審查的要求。雖然這一設(shè)計初看似有助于減輕全國人大常委會的工作強度，但國務(wù)院法制辦的人手也比較有限，同時它還承擔(dān)著繁重的規(guī)章備案和審查的任務(wù)，因此寄希望于國務(wù)院（法制辦）來完成法規(guī)初審工作有點不切實際。事實上，從《立法法》生效至今，國務(wù)院從未向全國人大常委會提起過法規(guī)審查的申請。既然如此，還不如將國務(wù)院的角色明確定位在規(guī)章審查上，這樣一方面可以提高國務(wù)院法制辦的工作效率，另一方面也避免了浪費人力物力。

其次，厘清法規(guī)清理制度，充分發(fā)揮其輔助作用。從實踐中誕生的法規(guī)清理制度從一定程度上來講，能夠在法規(guī)審查上起到很好的輔助作用。就行政法規(guī)而言，從1955年進行第一次全面清理開始，國務(wù)院至今已對行政法規(guī)進行了5次全面清理、10次專項清理；19其中在自2007年開始、于2010年底結(jié)束的第5次全面清理中共廢止7件行政法規(guī)、修改107件行政法規(guī)。20而各地方人大常委會進行地方性法規(guī)清理的經(jīng)驗也同樣非常豐富，例如廣東省人大常委會在1979年至2010年間就共進行了2次全面清理和5次專項清理，21江西省人大常委會則進行了3次全面清理和4次專項清理，其中在2010年的第三次全面清理中共廢止8件地方性法規(guī)、修改64件地方性法規(guī)。22然而，這一制度在實踐中暴露出來的問題也是比較多的，針對這些問題，筆者認為至少應(yīng)從以下兩點出發(fā)對法規(guī)清理制度予以完善。

第一，明確法規(guī)清理主體。如上所述，要對法規(guī)進行審查就必須對其享有改變、撤銷的權(quán)力，這是法規(guī)審查的一個基本原則。法規(guī)清理實際上就是法規(guī)主動審查的一種形式，因此也必須遵循上述原則。然而在實踐中卻存在著許多與這一原則相抵觸的做法。（1）國務(wù)院對地方性法規(guī)進行清理。23即使是從《立法法》的規(guī)定來看，也僅僅是規(guī)定國務(wù)院為地方性法規(guī)的備案機關(guān)，而并沒有授權(quán)國務(wù)院對地方性法規(guī)進行審查。事實上，由于國務(wù)院對于地方性法規(guī)并沒有撤銷、改變的權(quán)力，國務(wù)院顯然無權(quán)對其進行審查。（2）國務(wù)院下令、部署啟動地方性法規(guī)的清理工作。24實踐中甚至出現(xiàn)過國務(wù)院下屬部委下令啟動地方性法規(guī)清理工作的事件。25從立法權(quán)限以及地方人大與國務(wù)院的關(guān)系出發(fā)，只有上級人大及其常委會才能夠下令、部署地方人大常委會開展法規(guī)清理工作，國務(wù)院及其部委顯然是沒有這一權(quán)力的。（3）省級人大常委會清理省級人大制定的地方性法規(guī)。有意見認為，法規(guī)清理可以由有權(quán)機關(guān)授權(quán)其他機關(guān)進行。26筆者認為，正如同人不能夠授權(quán)他人殺死自己一樣，有權(quán)機關(guān)也不能授權(quán)其他機關(guān)進行法規(guī)清理。因此，省級人大制定的地方性法規(guī)只能由省級人大自己以及全國人大常委會進行審查。鑒于人大會期短、會議日程繁多，寄希望于省級人大進行法規(guī)清理工作是不現(xiàn)實的。因此，省級人大制定的地方性法規(guī)只能由全國人大常委會進行審查，省級人大常委會的法規(guī)清理工作不得將其納入清理范圍。簡而言之，在這一點上必須嚴(yán)格遵循“誰制定、誰清理”的原則。

第二，將法規(guī)清理工作制度化。正如有文章指出的，目前法規(guī)清理工作中存在的最大問題就是這一工作主要還是即時性、被動性和運動式的，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃。27如果要使法規(guī)清理成為法規(guī)審查的有效輔助手段，就必須實現(xiàn)法規(guī)清理的制度化、常態(tài)化、規(guī)范化。筆者建議通過立法建立省級人大常委會的定期法規(guī)清理制度，并對法規(guī)清理的啟動程序、清理中的審查標(biāo)準(zhǔn)、清理的結(jié)果（法規(guī)的處理）以及結(jié)果的公布等內(nèi)容予以明確規(guī)定，同時規(guī)定得因相關(guān)法律之施行或其他事件啟動專項法規(guī)清理。

另外需要說明的是，盡管法規(guī)清理工作亟需改進，但其積極意義還是應(yīng)予以肯定的，特別是它還可以為全國人大常委會提供“試錯”的空間，即某些目前放在全國人大常委會層面上來運作還稍顯不成熟的做法可以先在法規(guī)清理中試行、積累經(jīng)驗，待時機成熟以后再運用到全國人大常委會這一層面上來。例如《立法法》中規(guī)定的普通公民的“法規(guī)審查建議權(quán)”就可以采取這一模式。此外，對公眾參與的全程重視也是法規(guī)清理中取得的寶貴經(jīng)驗，28必要時也可為全國人大常委會參考和借鑒。

再次，完善立法后評估機制。立法評估機制是國外最近二三十年發(fā)展起來的一種制度，在我國則是出現(xiàn)于本世紀(jì)初，二者之間存在的最大不同就是：國外側(cè)重于立法前評估，我國則側(cè)重于立法后評估。29早在2000年，山東省人大常委會就在法制委員會的牽頭組織下，對本省的《私營企業(yè)和個體工商戶權(quán)益保護條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業(yè)促進條例》進行了立法回頭看。30當(dāng)然，立法后評估真正作為一種制度在全國推廣，還是始自于2004年3月國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》。隨著立法后評估機制的推廣，目前其在地方層面上已經(jīng)取得了一定的成績，如福建省人大常委會在2010年的法規(guī)清理工作中就明確要求將立法后評估與法規(guī)清理結(jié)合起來進行。31然而，由于目前我國的立法后評估機制尚處于起步階段，還有許多地方需要加以改進和完善，特別是評估的啟動、評估主體的確定、評估標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定、評估結(jié)果的效力等。只有建立起科學(xué)、長效、規(guī)范的立法后評估機制，并將之與法規(guī)清理有機結(jié)合起來，才能達到與被動審查制度相輔相成的效果。

注：

2王鍇：《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善——兼與法國的事先審查制相比較》，《政法論叢》2006年第2期。

3、5、8、14蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第311頁，第309-310頁，第310-311頁，第310-311頁。

4需要說明的是，我國的備案審查制度的內(nèi)容是非常豐富的，本文囿于篇幅及作者的研究興趣，主要集中討論全國人大常委會對法規(guī)進行的備案審查。

6王書成：《憲法審查“憂慮”及方法論尋求——合憲性推定之運用》，《浙江學(xué)刊》2011年第1期。

7同樣需要注意的是，該法并未排除主動審查，這就為全國人大常委會日后回歸主動審查埋下了伏筆。

9卓澤淵：《全國人大法規(guī)備案審查制度芻議》，http://www.worldpublaw.sdu.edu.cn/zhuanti/index.php? modules=show&id=5803，2011年10月16日訪問。需要指出的是，雖然從表面上看常委會是實行被動審查與主動審查相結(jié)合的做法，然而由于被動審查幾乎從未被啟動，這一做法實際上就是重回以前主動審查的老路。

10《違憲審查還在遠處》，《新聞周刊》2004年6月29日，http://www.cupl.edu.cn/html/news/col178/2011-07/ 14/20110714144013159133405_1.html，2011年11月13日訪問。

11第十一屆全國人民代表大會第三次會議《全國人大常委會工作報告》。

12梁思明：《從全國人大常委會成立法規(guī)審查備案室看我國違憲審查制度》，http://xfx.jpkc.gdcc.edu. cn/show.aspx?id=374&cid=33，2011年10月16日訪問。

13有關(guān)這一問題的詳細分析和論述，可參見劉一純：《改進地方政府規(guī)范性文件備案審查制度的思考》，《江漢論壇》2009年第5期。

15宋銳：《關(guān)于全國人大常委會法規(guī)備案審查工作的幾個問題》，《中國人大》2004年第2期。

16胡建淼、金承東：《論法規(guī)違憲審查建議權(quán)》，《法學(xué)家》2005年第2期。

17或許有意見認為這樣做會使法規(guī)審查機關(guān)工作繁重，在這點上筆者贊同王書成提出的“寬進嚴(yán)出”的觀點。

18參見2005年修改后的《工作程序》第7條第2款。該條款中雖然規(guī)定接收單位為法工委，但是從法工委下設(shè)各機構(gòu)的工作分工來看，這一任務(wù)無疑是由法規(guī)審查備案室具體承擔(dān)的。

19《歷年來按國務(wù)院有關(guān)部署十次集中清理法規(guī)規(guī)章》，《人民網(wǎng)－江南時報》2007年3月29日，http://news. sohu.com/20070329/n249046162.shtml，2011年11月22日訪問。

20李立：《國務(wù)院第五次行政法規(guī)清理結(jié)果公布》，《政府法制》2011年第4期。

21、24、27雷斌：《地方性法規(guī)清理制度初探》，《人大研究》2009年第5期。

22萬祥裕、謝章瀘：《試論地方性法規(guī)清理機制的構(gòu)建》，《時代主人》2011年第1期。

23李立：《國務(wù)院嚴(yán)格審查地方和部門立法6年間攔住328部問題法規(guī)規(guī)章》，《法制日報》2010年3月22日，http://www.chinacourt.org/html/article/201003/22/400550.shtml，2011年11月22日訪問。

25《建設(shè)部關(guān)于清理城市房屋拆遷有關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)問題的通知》（建法[2004]154號文件）。

26萬祥裕、謝章瀘：《試論地方性法規(guī)清理機制的構(gòu)建》，《時代主人》2011年第1期。

28、31閔法：《地方性法規(guī)清理機制的創(chuàng)新與完善》，《人民政壇》2010年第12期。

29王保民：《立法評估：一種提高立法質(zhì)量的有效途徑》，《中共青島市委黨校青島行政學(xué)院學(xué)報》2007年第6期；俞榮根：《立法后評估：法律體系形成后的一項重要工作》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

30我國各地方對立法后評估的稱謂多有不同，包括立法回頭看、地方立法質(zhì)量評估、地方立法跟蹤問效等，但大多數(shù)地方稱為“地方立法后評估”。參見地方立法框架下的立法評估研究課題組：《地方立法評估的特點與原則探析》，《沈陽干部學(xué)刊》2010年第3期。

（責(zé)任編輯：姚 魏）

DF2

A

1005-9512（2012）07-0108-08

陳道英，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系2011年度江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會科學(xué)研究指導(dǎo)項目（編號：2011SJD820001）和2011年度東南大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費創(chuàng)新基金項目（編號：SKCX20110014）的階段性成果。

1除特別標(biāo)明之處外，本文中的“審查制度”均指的是主動審查制度。