楊樺

論國際商事仲裁裁決既判力的作用

楊樺?

國際商事仲裁仲裁裁決既判力的作用與民事判決既判力的作用相似，具有內(nèi)容層面上對后訴案件的拘束作用，以及程序?qū)用嫔蠈笤V案件的一事不再理作用。然而，由于國際商事仲裁裁決既判力問題的復雜性，在仲裁地與訴訟地位于不同國家、或者仲裁庭之間就管轄權發(fā)生爭議的情況下，既判力的上述作用將很難發(fā)揮。遵循先例原則與既判力雖相區(qū)別，但也具有密切聯(lián)系，具有先例地位的仲裁裁決對后訴案件具有勸導性的效力。

仲裁裁決 既判力 一事不再理 同步審理 遵循先例

仲裁裁決具有與法院判決相同的效力，這是為國際社會所普遍認可的。不論各國對仲裁裁決的效力內(nèi)容做何劃分，仲裁裁決的既判力都是核心內(nèi)容。自本世紀開始，仲裁裁決的既判力問題受到越來越多學者的關注。國際法協(xié)會（International Law Association）也分別于2004年在柏林召開的第71次國際商事仲裁大會上，形成了“既判力與仲裁”（Res Judicata and Arbitration）的中間報告；2006年在多倫多召開的第72次國際商事仲裁大會上，形成了“同步審理與仲裁”（Lis Pendens and Arbitration）的最終報告。國際商事仲裁裁決的既判力，需要解決裁決對于當事人之間現(xiàn)存爭議的效力、裁決對于當事人之間此后爭議的效力、裁決對第三人的效力。①[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），林一飛等譯，北京：北京大學出版社，2005年版，第414頁。換言之，也需要解決如下四個方面的問題：（1）仲裁裁決在繼后國內(nèi)法院訴訟中的排除效力；（2）國內(nèi)法院判決和仲裁裁決在繼后國際仲裁程序中的排除效力；（3）國際仲裁中“同步審理”（lis pendens）原則的適用；（4）國際仲裁中“遵循先例原則”的地位。②Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Hague: Kluwer Law International , 2009,p.2880.當然，在仲裁實踐中，還會有更多具體的難題面對，諸如仲裁裁決能夠排斥后訴請求（或仲裁請求）的條件是什么？受仲裁裁決既判力影響的當事人及相關人范圍有多大？仲裁裁決能夠?qū)笤V請求（或仲裁請求）中的哪些事項發(fā)生既判效果？既判力從何時產(chǎn)生？這些問題可被概括為既判力的作用，即仲裁裁決何時對何人何事將產(chǎn)生何種既判作用。

一、拘束力說與一事不再理說

仲裁作為解決國際商事糾紛的重要手段，其獨立地位的確立離不開裁決法律效力的確認。“訴訟應有盡頭”、“不能為了同一訴因而向?qū)Ψ阶匪鲀纱巍钡姆衫砟?，常常被用于說明民事判決何以被賦予既判力的理由，而這些理念同樣適用于仲裁。因為賦予仲裁裁決以既判力，既符合當事人的正當期望，也利于法院調(diào)處糾紛職能的實現(xiàn)，更是維護國際商事仲裁制度權威性的重要手段。鑒于判決與仲裁裁決在解決糾紛功能上的同質(zhì)性，有關民事判決既判力作用的學說可為解讀仲裁裁決既判力的作用提供有益參考。

（一）分野與融合

拘束力說與一事不再理說為訴訟法學者在民事判決既判力作用論上的兩種代表學說，該兩種學說的提出與既判力本質(zhì)的認識密切相關。由于大陸法系的學者對民事判決既判力的研究始于既判力本質(zhì)的爭論，先后產(chǎn)生了兩種主要學說，即實體法說與訴訟法說。實體法說認為，確定判決就如同雙方當事人達成的和解協(xié)議，雙方當事人之間原有的實體法上的法律關系隨著判決的確定而與判決內(nèi)容一致。簡而言之，“既判事項創(chuàng)造了當事人之間的法”之理念是這種學說的根據(jù)。訴訟法說認為，判決的既判力是純粹的訴訟法上的效力，具有命令后訴法院不得作出與前訴判決內(nèi)容相抵觸的判決的效力。與實體法說的觀念不同，訴訟法說源于“既判事項被視為真實”的理念。當訴訟法說逐漸代替實體法說而成為大陸法系的通說時，訴訟法說內(nèi)部也悄然發(fā)生了分歧，即既判力究竟是發(fā)生拘束力的作用，還是發(fā)生一事不再理的作用。這種爭論不僅導致了舊訴訟法說與新訴訟法說的分野，還直接影響了對既判力作用的認識。

持舊訴訟法說的學者認為，既判力只發(fā)生拘束力的作用。具體而言，既判力的作用在于阻止后訴法院作出與前訴法院相矛盾或相抵觸的判決，但并不禁止法院就同一事項重復受理。持新訴訟法說的學者認為，既判力應發(fā)生一事不再理的作用。具體而言，既判力的作用在于禁止法院對同一事項再度受理。兩種學說爭論的焦點在于：拘束力說強調(diào)既判力發(fā)生內(nèi)容層面上的效力，也就是說，后訴法院必須在受理并經(jīng)過實質(zhì)審查后，才能使用既判力原則駁回訴訟請求；一事不再理說強調(diào)的是既判力在形式層面上的效力，主張后訴法院只須經(jīng)過形式審查，就可以運用既判力原則駁回起訴。一事不再理說抨擊拘束力說不禁止法院重復受理的做法，顯然違反了既判力制度促進司法經(jīng)濟的宗旨；而拘束力說指責一事不再理說只經(jīng)過形式審查，不考慮紛繁復雜的民事糾紛會隨時間的流逝而發(fā)生變化的情況，有可能會剝奪非同一案件當事人的訴權。由此看來，不論采納何種學說，都無法對既判力的作用作出令人信服的闡釋。故而，現(xiàn)今民事訴訟法學界的通說為兩作用說，即既判力既在內(nèi)容上產(chǎn)生拘束力的作用，也在形式上產(chǎn)生一事不再理的作用。

（二）一事不再理的廣狹義之辨

既判力的拘束力作用較好理解，籠統(tǒng)地說就是要求法院不得作出前后相矛盾的判決，但關于一事不再理的含義，訴訟法學者們?nèi)杂胁煌斫?。概括而言，大致有兩種觀點。①宋英輝、李哲：“一事不再理原則研究”，《中國法學》，2004年第5期，第128頁。一種觀點認為，一事不再理原則僅僅在已有生效的實體裁判的情況下發(fā)生作用。另一種觀點則認為，除了對于任何已經(jīng)生效裁判予以處理的案件法院不得再行審判外，一事不再理原則還應當包括訴訟系屬的含義。

訴訟系屬乃大陸法系民事訴訟法的基本概念之一，是對某訴訟事件現(xiàn)正存在于法院之事實狀態(tài)的科學概括。具體而言，是指特定當事人之間的特定請求，已在某個人民法院起訴，現(xiàn)存在于法院而成為法院應當終結的訴訟事件之狀態(tài)。訴訟系屬在訴訟法上的作用表現(xiàn)為阻止對同一爭議案件的雙重裁判，核心價值觀還是訴訟經(jīng)濟，所以與一事不再理的價值追求有重合。例如，《德國民事訴訟法》第261條第3款第1項規(guī)定：“在‘爭議案件’訴訟系屬過程中不允許任何當事人讓該案件另外系屬?！币皇虏辉倮碓瓌t如果包含有訴訟系屬的概念，則說明前一個訴訟提起后，法院未做出判決前，當事人也不得就同一爭議另行起訴。訴訟系屬的導入，擴大了一事不再理的范圍，從尊重前訴法院的判決結果擴大到尊重前訴法院的管轄權。再進一步說，如果既判力的作用表現(xiàn)為含有訴訟系屬的一事不再理，那么最直接的后果就是既判力產(chǎn)生時間的提前。由于訴訟系屬的作用不只是阻止案件的雙重裁判，還包括管轄權的持續(xù)、限制訴的變更，甚至還會產(chǎn)生某些實體法上的作用。①參見[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第77-80頁。所以，有學者將訴訟系屬視作起訴效力約束的范疇，而不納入一事不再理調(diào)整的范圍。②宋英輝、李哲：“一事不再理原則研究”，《中國法學》，2004年第5期，第128頁。

依照目前國際立法與國內(nèi)立法的相關規(guī)定，國際商事仲裁裁決既判力制度的構建基本以判決既判力制度為藍本。然而，眾所周知，仲裁與訴訟最大的不同就在于訴訟是權利救濟的最后防線，無論法律賦予仲裁多么獨立地解決糾紛的地位，至少從近期來看，各國法院都不會輕易放棄監(jiān)督仲裁的權力。所以，國際商事仲裁裁決的既判力問題相比判決的既判力要更為復雜，因為它不僅要解決前后仲裁之間的關系，還要解決仲裁與訴訟之間的關系。因此，民事訴訟中對于同步審理（或者訴訟系屬）問題的處理、既判力原則與遵循先例原則的區(qū)分等在仲裁制度中有何特點、如何運用等都是具有重要現(xiàn)實意義的問題。

二、國際商事仲裁中的“禁止同步審理”

大陸法系所稱之訴訟系屬，與英美法系的禁止同步審理（lis pendens or lis alibi pendens）原則類似。如前所述，不論訴訟系屬的定位如何，其功能之一都在于阻止同一爭議案件的雙重裁判，換言之，就是解決司法管轄權的沖突問題。然而現(xiàn)實中，并不會因為此概念的存在而杜絕同步受理的發(fā)生。不過在同一司法管轄區(qū)域內(nèi)，該問題都能得到較好的解決，復雜的是如何處理不同司法管轄區(qū)之間的管轄權沖突。以國際民事訴訟為例，由于各國管轄權的沖突，平行訴訟（parallel proceedings）的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著國際商事仲裁解決糾紛能力的提升，仲裁程序的進行也會出現(xiàn)同步的現(xiàn)象，而且這種現(xiàn)象會更為復雜。因為在國際商事仲裁程序進行的過程中，不僅有可能出現(xiàn)仲裁庭之間管轄權的沖突，而且還有可能出現(xiàn)仲裁庭與法院之間的管轄權沖突。對于這些沖突，能否適用“禁止同步審理”原則來解決，學者們有不同的認識。

（一）仲裁庭與法院之間管轄權的沖突

有學者認為，從理論上講，“禁止同步審理”的原則不適用于國際商事仲裁。因為在國際民事訴訟中，該原則的適用取決于一個前提，即對于一項糾紛至少有兩個法院具備管轄權，而這種管轄權的取得通常都是根據(jù)各自國內(nèi)立法的授權。在此種情況下，是無法區(qū)分哪個法院享有“合法的”管轄權，因為這些法院間的管轄權是平等的；相反，更務實的做法是確定一種規(guī)則，以判定哪個法院可以繼續(xù)對案件進行實質(zhì)審理。這些規(guī)則如“不方便法院”原則（forum non conveniens）、“法院第一所有權”規(guī)則（the court first seised rule）等。①International Law Association, International Commercial Arbitration Committee, Final Report on Lis Pendens and Arbitration , para. 1.8 (72d Conference, Toronto 2006).眾所周知，國際商事仲裁案件管轄權的依據(jù)是仲裁協(xié)議，而一個有效的仲裁協(xié)議只會約定一個仲裁庭來處理糾紛，此種約定同時也排除了法院的管轄權。也就是說，在仲裁程序中，不應當存在仲裁庭與法院之間管轄權的沖突，即使法院違反仲裁協(xié)議受理了案件，仲裁庭也不應當受到該判決的約束。因此，有學者認為，仲裁程序在一般情況下是不需適用“禁止同步審理”原則的。

然而，如前所述，不論從理論上解釋應否存在這種矛盾，現(xiàn)實中都是存在的。畢竟仲裁程序的啟動是以仲裁協(xié)議為基礎的，對于仲裁協(xié)議效力的不同理解是引起管轄權沖突的導火索。當法院認為仲裁協(xié)議無效而受理爭議、與仲裁庭認為仲裁協(xié)議有效也受理爭議時，同一爭議在兩個戰(zhàn)場的同時展開將不可避免。仲裁庭之所以能夠與法院分庭抗禮，管轄權/管轄權原則（kompetenz - kompetenz,competence - competence）的發(fā)展起了重要作用。其內(nèi)容要而言之，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權。②宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，北京：法律出版社，2000年版，第209頁。經(jīng)過學者們的激烈討論，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條以一種折衷的方式，詳細規(guī)定了仲裁庭與法院在管轄權問題上的各自權限。③第16條第（2）款規(guī)定：“有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書之后提出。一方當事人指定或參與指定仲裁員的事實，不妨礙其提出此種抗辯。有關仲裁庭超越其權限范圍的抗辯，應當在仲裁程序中出現(xiàn)被指稱的越權事項時立即提出。在其中任何一種情況下，仲裁庭如認為遲延有正當理由的，可準許推遲提出抗辯?！钡冢?）款規(guī)定：“仲裁庭可以根據(jù)案情將本條第（2）款所指抗辯作為一個初步問題裁定或在實體裁決中裁定。仲裁庭作為一個初步問題裁定其擁有管轄權的，任何一方當事人可在收到裁定通知后三十天內(nèi)請求第6條規(guī)定的法院對此事項作出決定。該決定不得上訴；在對該請求未決期間，仲裁庭可以繼續(xù)進行仲裁程序和作出裁決。”正如《示范法》起草者公認，采用該原則的關鍵，不在于是否賦予仲裁庭的決定以終局效力，也不在于是否完全排除法院確定仲裁管轄權的權力，而在于限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件。④A.J. van den Berg, ed. , Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial更具體地說，為了保障仲裁程序高效、獨立解決糾紛目標的實現(xiàn)，法院對仲裁庭自裁管轄權的監(jiān)督，除了可在仲裁庭作出初步裁定后立即審查外，則應當留待裁決的撤銷程序中進行。這種對于司法監(jiān)督時間的限定勢必會造成仲裁程序與訴訟程序平行進行情況

Arbitration(1990), p.76.轉引自宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，北京：法律出版社，2000年版，第213頁。的出現(xiàn)，尤其在國際商事仲裁中，關于該問題的解決尚未有達成一致的公約約束，而《紐約公約》第2條第3款的規(guī)定也不足以解決此種同步審理的問題。①第2條第3款規(guī)定：“當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟時應依當事人一造之請求，命當事人提交仲裁，但前述協(xié)定經(jīng)法院認定無效、失效或不能實行者不在此限?！?/p>

為了解決這種同步審理的問題，相關國家的國內(nèi)立法提出了某些解決方案。例如在瑞士，根據(jù)《國際私法的聯(lián)邦法》第9條的規(guī)定，處理同步審理的問題時，法院需要考慮如下三個條件：（1）兩個程序是否涉及同一當事人之間的同一爭議；（2）外國法院能否在可預期的合理時間內(nèi)作出判決；（3）外國法院的判決能否在瑞士獲得執(zhí)行。如果滿足以上三個條件，則瑞士法院應當中止仲裁程序。這個條件被概括為“先訴優(yōu)先及預期執(zhí)行”原則。②高薇：“仲裁抑或訴訟？——國際商事仲裁平行程序及其解決機制”，《河北法學》，2011年第5期，第87頁。需要注意的是，第9條的規(guī)定針對的是外國法院與瑞士法院之間同步審理的問題，并未說明能否同樣適用于仲裁與訴訟之間的平行程序問題。2001年，瑞士法院對于 Fomento de Construccionesy Contratos SA v. Colon Container Terminal SA一案的判決，引起了國際范圍內(nèi)的討論。在該案中，法院認為，在處理仲裁庭與法院之間的同步審理問題時，《國際私法的聯(lián)邦法》第9條的規(guī)定應類推適用，后受理案件的仲裁庭應當中止程序，等待先受理案件的法院作出判決。本案的特殊之處在于，仲裁地與法院地都位于瑞士。那么，對于訴訟地在國外，仲裁地在瑞士的平行程序問題的處理，瑞士法院也會類推適用第9條的規(guī)定嗎？Minera Condesa一案就是此種情況的代表。③Christian S?derlund,“ Lis Pendens, Res Judicata and the Issue of Parallel Judicial Proceedings”,Journal of International Arbitration, vol. 22, no. 4, 2005, p.315.在該案中，同樣是外國法院先受理了案件，但瑞士仲裁庭并未就此放棄管轄權，并認為自己才具有管轄權。后該案在瑞士執(zhí)行時也得到了瑞士法院的認可，然而認可的原因卻不是第9條的預期執(zhí)行問題，是以外國法院的做法不符合《紐約公約》的規(guī)定、從而認定外國法院的管轄權不合法為理由。對比以上兩個案例，我們會發(fā)現(xiàn)就司法實踐來說，瑞士法院至少區(qū)分了法院地在瑞士與不在瑞士的兩種情況，處理方式也是不同的。鑒于以上情況，瑞士于2006年對《國際私法的聯(lián)邦法》第186條進行了修訂，修訂后內(nèi)容如下：“不論相同當事人間的相同糾紛是否已在另一法院或仲裁庭進行審理，仲裁庭都應就其自身管轄權作出決定，除非有重要的理由要求中止程序。”

在英國，解決這種同步審理問題的通常做法就是“止訴禁令”（anti-suit injunction）。止訴禁令是英美法系國家解決案件管轄權沖突的常用做法，其運行有一套非常復雜嚴密的做法。作者在此不想多費筆墨，只是對運用于仲裁中的止訴禁令做一大致概括，意即在一方當事人已將糾紛訴訟至法院審理時，認為仲裁協(xié)議有效的當事人可向仲裁地（如英國）法院申請一個止訴禁令，要求另一方當事人中止法院訴訟程序而回到仲裁程序。該種禁令通常針對當事人作出，如果當事人無視禁令則需承擔藐視法院的刑事責任。英國止訴禁令的做法，其支持本地仲裁的意圖非常明顯，因而也會招致外國法院的不滿，認為其是司法霸權。而且，隨著歐共體法院在The “Front Comor”一案中作出的判決，英國就不能在歐盟國家法院已經(jīng)受理案件后，為了倫敦仲裁而作出任何止訴禁令。①楊良宜等：《仲裁法：從開庭審理到裁決書的作出與執(zhí)行》，北京：法律出版社，2010年版，第654頁。但該判例也只針對歐盟國家有效，對于歐盟以外的國家，英國法院仍可作出止訴禁令。

（二）仲裁庭與仲裁庭之間管轄權的沖突

如果說仲裁庭與法院間管轄權的沖突，緣于對仲裁協(xié)議有效性的理解不同，則仲裁庭與仲裁庭之間管轄權的沖突，毫無疑問都是以承認仲裁協(xié)議的有效性為前提的。但同樣麻煩的是，兩個仲裁庭都會認為自己對爭議享有管轄權，從本質(zhì)上來說，這還是管轄權的沖突。毋庸置疑，仲裁庭管轄權部分來源于仲裁協(xié)議，在當事人簽訂的仲裁協(xié)議沒有瑕疵的情況下，相同當事人之間的同一爭議只可能授權一個仲裁庭進行審理，所以理應不會發(fā)生仲裁庭之間管轄權的沖突。這里需要強調(diào)的是，兩個仲裁程序中的當事人以及請求事項都應當相同，此種情況下如果提交兩個不同的仲裁庭仲裁，則應當適用“禁止同步審理”原則，后訴仲裁庭應當中止程序。然而現(xiàn)實情況有時也是復雜的，例如，在CME Czech Republic BV v. Czech Republic和Lauder v. Czech Republic的案例中②Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Hague: Kluwer Law International , 2009,p. 2908.，兩個仲裁庭受理案件的依據(jù)分別源于兩個不同的仲裁協(xié)議，在這兩個仲裁程序中，被申請人是相同的，但申請人在一個程序中是個人企業(yè)主，在另一個程序中又是企業(yè)主間接所有的公司，且這兩個程序所要解決的爭議也是相同的。但是，后訴仲裁庭并未受前訴仲裁庭裁決的約束，原因是仲裁程序的申請人不同?？梢?，即使在本質(zhì)上屬于同一案件，仲裁庭也可以依據(jù)仲裁協(xié)議的當事人不同，或仲裁程序的當事人不同，不適用 “禁止同步審理”原則。

通過以上分析，國際商事仲裁中，不論是仲裁庭與法院、還是仲裁庭之間同步審理問題，實質(zhì)上都是管轄權的沖突問題，而引起這一沖突的根本原因在于對仲裁協(xié)議的解釋權不明。普通法系的國家認為仲裁庭與仲裁地點享有解釋權，而大陸法系的國家認為任何有管轄權的國家法院都有解釋權。目前，管轄權/管轄權原則可以說是兩大法系在此問題上能達成的最大一致，這種共識對于處理訴訟地與仲裁地一致時的同步審理問題很有幫助，而對于仲裁地位于本國、訴訟地位于外國時的同步審理，以及仲裁庭之間管轄權的沖突，其作用是非常有限的。因此，由于缺乏國際范圍內(nèi)對仲裁協(xié)議解釋的統(tǒng)一法律適用法則，國際商事仲裁程序中“同步審理”問題的解決都將是一個難點。

三、國際商事仲裁中的“遵循先例原則”

“遵循先例原則”（the doctrine of stare decisis）是英美法的核心與靈魂。在英美法系看來，判決具有兩種效力。第一種是既判事項不再理（res judicata）：一項生效判決，就其涉及的事實認定和法律結論對當事人有完全的拘束力，不得再次就同一問題起訴。第二種是作為先例（precedent, stare decisis）：一項判決（實質(zhì)上是其體現(xiàn)的規(guī)則）在法律淵源的意義上對以后相同或類似的案件具有或強或弱的約束力。the doctrine of precedent 和the doctrine of stare decisis在英美法實踐中是通用的，美國習慣用后者。①參見毛國權：“英美法中先例原則的發(fā)展”，《北大法律評論》，1998年第1輯，第32-33、34頁。通常認為，“遵循先例原則”是英美法系的特征，與大陸法系的成文法特征相區(qū)別。誠然，《德國民事訴訟法》和《德國法院組織法》中并沒有規(guī)定上級法院的裁判除了擁有既判力之外，還擁有英美法系意義上的普遍的拘束力。②[德]米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第431頁。然而，隨著平等對待與法的安定性等價值理念得到大陸法系國家的廣泛認同，司法判例在訴訟法中的地位也悄然發(fā)生了變化。大陸法系國家的法官已不再僅僅是立法權的“傳聲筒”，法官造法原則上被接受，只是在具體程度上存有爭論。而英美法系的“遵循先例原則”也不是僵化不變的，相反會根據(jù)具體案件的不同情況而呈現(xiàn)更多的靈活性。當然，也有學者強調(diào)大陸法系與英美法系在對待先例問題上的區(qū)別，認為前者是一種更廣泛意義上的效力，不是法律淵源意義上的效力；后者則具有法律淵源上的效力，遵守先例就是依法審判的體現(xiàn)。①參見毛國權：“英美法中先例原則的發(fā)展”，《北大法律評論》，1998年第1輯，第35頁。

“遵循先例原則”與既判力的作用不同。既判力只對當事人及其相關人發(fā)生效力，不能針對其他人；而“遵循先例原則”卻能對以后所有案件的當事人適用，不論當事人是否相同。所以，每個判決或仲裁裁決都會發(fā)生既判力，但它們不一定都能夠成為先例。在司法判決的先例作用被不同程度地廣泛認同下，國際商事仲裁中應否遵循先例、司法先例應否為仲裁庭所遵守、仲裁裁決能否成為先例等問題，都是與國際商事仲裁裁決既判力相區(qū)別的重要問題。

首先，“遵循先例原則”能否在國際商事仲裁中適用，取決于該原則能否在仲裁的語境中獲得生長的土壤。如上所述，不論大陸法系與英美法系在處理先例問題上有何差異，在維護司法統(tǒng)一、保證糾紛解決的可預見性等價值的追求上，各國都已達成共識。國際商事仲裁作為當事人所樂意選擇的糾紛解決方式，其中很重要的原因在于對仲裁庭能夠公正處理糾紛的充分信任。當事人對公正與否的心理體驗，筆者以為，主要取決于當事人在同等情況下是否受到了同等對待，而衡量同等對待與否的標準就是先例。換言之，先例中的處理方式是否得到后來仲裁庭的尊重，也涉及當事人對仲裁結果的正當期待。正因為仲裁裁決如同訴訟判決一樣，其結果是可預期的、確定的、公正的，仲裁制度才能在解紛機制發(fā)展的浪潮中仍然占據(jù)重要席位。所以，“遵循先例原則”可以適用于國際商事仲裁。

其次，即使“遵循先例原則”可以適用于國際商事仲裁，也有學者質(zhì)疑有無適用的必要，原因是仲裁庭作為一種當事人“私設的法庭”，在解決當事人糾紛時不必要遵守法律。誠然，如果將仲裁視為與法律無關的活動，那么國際商事仲裁也的確無遵守先例的必要。問題是仲裁裁決果真是仲裁庭的恣意妄為、與法律無關的結果嗎？認為仲裁是一種與法律無關的活動，主要基于以下認識：一是，仲裁員在作出裁決時并未被要求遵守法律；二是，仲裁協(xié)議當事人通過仲裁來逃避法律的適用；三是，仲裁裁決的不公開性，阻礙了法官造法功能的實現(xiàn)。然而，在對以上問題進行實證分析后發(fā)現(xiàn)：其一，仲裁員與法官在遵守法律的觀念上并無明顯差別，而且仲裁裁決的被撤銷率與判決的被撤銷率相近甚至略低；其二，ICC2001年至2005年間公布的數(shù)據(jù)顯示，有77%～81%的當事人選擇了國內(nèi)法律作為爭議解決的適用法律；其三，盡管我們經(jīng)常強調(diào)仲裁在國際商事糾紛解決中的地位，但是仲裁的影響范圍總體來說還是有限的，同時，由于國際仲裁數(shù)據(jù)的收集困難，仲裁對于法官造法的影響到底有多大還很難評估。通過這種實證分析，國際商事仲裁至少在目前未顯露出無視法律的傾向。①Christopher R. Drahozal, “Is Arbitration Lawless?”, Loyola of Los Angeles Law Review, vol, , 40, fall,2006, pp. 187-216.這些研究從另一個側面證實了，仲裁庭在作出裁決時仍然是遵守法律的。仲裁員與法官一樣，都有按照慣例行事的傾向，對于司法先例中確定的法律原則，仲裁員當然也是樂于遵循的。

最后，仲裁裁決的內(nèi)容、性質(zhì)特殊，是否具備成為先例的條件也存疑問。最大的障礙可能是仲裁的秘密性要求，使得仲裁裁決不可能像法院判決那樣被公布，不公開則意味著仲裁裁決缺乏成為先例的基本條件。再者，仲裁庭的主要精力多集中于合同解釋方面，不會像法院那樣，對國內(nèi)法律的某個問題有更多的、反復推敲的機會，這就使得國際商事仲裁裁決在與法院判決競爭成為先例的過程中處于劣勢。由此看來，仲裁裁決似不具備成為先例的條件。然而，更多的事實證明，仲裁裁決在國際商事仲裁法律體系的發(fā)展過程中扮演了重要角色。例如，仲裁條款的獨立性、仲裁協(xié)議的法律適用、管轄權/管轄權原則、國際商事仲裁的實體法選擇等，都是通過一些重要的仲裁裁決發(fā)展確立的。②Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Hague: Kluwer Law International , 2009,p. 2966.反觀確立這些重要原則的裁決，不正是起著先例的作用嗎？而且，國際仲裁裁決的公布雖然有限，但各國的官方機構和知名的國際仲裁機構（如ICC）都在通過大量編輯以刪除可識別信息的方式，選擇性地公布了一些仲裁裁決。這些仲裁裁決的公布為仲裁庭裁決糾紛提供了寶貴的參考資源。

通過以上分析，“遵循先例原則”是可以適用于國際商事仲裁的。在英美法中判決（判例）對本案的效力在程度上有兩種：一種是勸導性（persuasive）效力，只具有參考價值；另一種是約束性（binding）效力，法院應當遵循。③毛國權：“英美法中先例原則的發(fā)展”，《北大法律評論》，1998年第1輯，第35頁。在國際商事仲裁中，不論是司法先例還是仲裁裁決的先例，目前學者們都承認它們具有勸導性的（persuasive）效力。

（責任編輯：周浩）

On the Effects of Res Judicata of International Commercial Arbitral Award

Yang Hua

International commercial arbitral award is similar to civil judgment in the effects of res judicata, which include the binding effect on the content of the subsequent actions, and ne bis in sadem on the form of the subsequent proceedings.However, the above effects of res judicata will be difficult to play due to the complexity of the issue of res judicata in international commercial arbitral award,especially in case of that the seat of arbitration is different to the seat of litigation, or arbitral tribunals are in dispute about jurisdiction. The doctrine of stare decisis is not only different from res judicata, but also has close connection. Arbitral precedent has persuasive effect on the subsequent actions.

arbitral award, res judicata, ne bis in sadem, lis alibi pendens, the doctrine of stare decisis

? 西南政法大學國際法專業(yè)博士研究生，重慶師范大學政治學院講師。