文◎榮國權 郭宗旋 魏 巍

壟斷協(xié)議刑事責任分析

文◎榮國權*郭宗旋**魏 巍***

一、反壟斷法中壟斷協(xié)議刑事責任的缺失

（一）現(xiàn)行規(guī)定

我國現(xiàn)行的《反壟斷法》對壟斷協(xié)議法律責任的規(guī)定集中體現(xiàn)在第46條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。很顯然，此條規(guī)定的是僅僅是壟斷協(xié)議的行政責任。此外，第50條還規(guī)定了實施壟斷行為應當承擔民事責任。因此，在現(xiàn)行《反壟斷法》中，作為壟斷行為之一的壟斷協(xié)議僅僅規(guī)定了民事及行政責任，而沒有刑事責任的規(guī)定，這與我國現(xiàn)實需要及國際上的普遍做法相差甚遠。

（二）我國的現(xiàn)實需要

隨著經(jīng)濟全球化與我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，我國面臨的壟斷協(xié)議行為也愈來愈嚴重。

首先是發(fā)達國家的各種跨國企業(yè)憑借其資金及技術優(yōu)勢，在全球范圍內(nèi)已形成各種壟斷集團。由于我國推行改革開放時間較短，經(jīng)濟發(fā)展水平相對較低，使得這些跨國企業(yè)無論是以中外合資、合作或獨資的形式進入我國,還是以設立分支機構(gòu)或其它合作方式進入我國,都具有極強的壟斷能力。我國壟斷法律制度的滯后更加劇了壟斷行為對我國的危害。他們借助強大的金融后盾和大量的現(xiàn)代金融工具,搶占市場制高點,影響非凡。如國際鋼鐵巨頭力拓、必和必拓和巴西淡水河谷聯(lián)手對我國的鋼鐵企業(yè)實施鐵礦石漲價，中國鋼協(xié)與其進行數(shù)次談判都未果，使我國的整個鋼鐵市場受到威脅。但由于我國壟斷立法的滯后，我國束手無策。而在歐盟，由于壟斷執(zhí)法機構(gòu)的極力反對，必和必拓被迫放棄收購力拓。同時最近出現(xiàn)的日化產(chǎn)品、洋奶粉等行業(yè)的集體漲價行為也表明我國現(xiàn)在面臨的國際壟斷行為的嚴峻性，這要求我國的壟斷立法應及時跟上形勢做出調(diào)整。

其次，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場的優(yōu)勝劣汰，逐漸形成了一批大的企業(yè)，為了減少競爭壓力和競爭風險，總是想方設法的限制競爭。經(jīng)濟學家亞當·斯密曾經(jīng)說過：“同一行業(yè)的人即使為了娛樂和消遣而集合在一起，他們的談話也很少不涉及反對公眾的陰謀和某種提高價格的策略。”［1］它們通過秘密達成壟斷協(xié)議或者以行業(yè)協(xié)會的名義達成各種行業(yè)自律價格等方式，形成對行業(yè)的壟斷，限制或排除了競爭。而現(xiàn)有的法律法規(guī)對壟斷協(xié)議行為的制裁難以制止這種違法行為，需要法律制裁的進一步強化。

二、我國壟斷協(xié)議刑事責任的構(gòu)成要件

（一）主體

世界各國（地區(qū)）的《反壟斷法》均規(guī)定，實施壟斷協(xié)議的行為主體需為經(jīng)營者，在日本稱之為“事業(yè)者”，我國臺灣地區(qū)稱為“事業(yè)”。而且，各國(地區(qū))一般對經(jīng)營者的涵義予以明確的界定。如日本《獨占禁止法》第2條第1款規(guī)定:本法所稱“事業(yè)者”，是指從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)的人。為事業(yè)者的利益進行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人員在適用下列條款及第三章的規(guī)定時，也視為事業(yè)者。而在我國臺灣地區(qū)，《公平交易法》通過列舉的方式對其予以界定，該法第2條規(guī)定，本法所稱的事業(yè)如下:(一)公司；(二)獨資或合伙制工商行號；(三)同業(yè)公會；(四)其他提供商品或服務從事交易指人或團體。在我國《反壟斷法》第十二條對經(jīng)營者做出明確規(guī)定：本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。

在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往會借助其自身優(yōu)勢，通過達成行業(yè)協(xié)議的方式來限制競爭，如方便面行業(yè)的集體漲價等。這實際上是一種變相的經(jīng)營者之間的一種壟斷協(xié)議，而且行業(yè)協(xié)議具有一定的權威性，對限制競爭效果更為明顯。因此我國的《反壟斷法》已明確將行業(yè)協(xié)會納入到壟斷協(xié)議實施主體的范疇中，并規(guī)定了行業(yè)協(xié)會違法應承擔的法律責任。

（二）客體

壟斷協(xié)議行為侵犯的客體,是市場的競爭秩序和市場相對人的合法權益,具體包括其他企業(yè)或自然人參與市場自由競爭、公平交易的權利以及國家整體經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益。市場競爭機制是市場機制的核心機制和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的根本動力,因此從市場經(jīng)濟發(fā)展的宏觀角度來看,壟斷協(xié)議侵犯了市場經(jīng)濟秩序和社會公共利益；從市場相對人合法權益的微觀角度看，壟斷協(xié)議侵犯了其他經(jīng)營者的公平競爭權和廣大用戶、消費者的公平交易權及應當享有的福利水平。

（三）主觀方面

壟斷協(xié)議行為的主觀方面是故意,即壟斷協(xié)議的行為人明知自己在生產(chǎn)經(jīng)營中實施的共謀串通行為,會排除、限制競爭，從而損害國家整體經(jīng)濟利益、社會公共利益或他人合法權益,而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。為了防止市場競爭過于激烈行為人達成壟斷協(xié)議的,都可以認定行為人主觀是故意的，而過失一般不會承擔刑事責任。

（四）客觀方面

客觀方面是指壟斷協(xié)議行為的外在表現(xiàn)形式，又包括行為和效果兩個要件。1.行為要件。壟斷者承擔刑事責任需具備的壟斷協(xié)議的行為要件是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者通過達成壟斷協(xié)議共同實施的了互約束對方經(jīng)營活動行為，如固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量、聯(lián)合抵制、串通投標等。它又包括形式要件與實質(zhì)要件兩要件：形式要件是指經(jīng)營者之間達成壟斷協(xié)議的行為，具體包括經(jīng)營者之間達成的協(xié)議與協(xié)同行為，以及通過行業(yè)協(xié)會達成決議、決定等；實質(zhì)要件是指壟斷協(xié)議能夠?qū)?jīng)營者的經(jīng)營行為進行約束，從而限制或消除彼此之間的競爭。認定經(jīng)營者承擔刑事責任時需要實質(zhì)要件與形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。對自由競爭秩序具有損害效果，是所有違法壟斷協(xié)議的特征。而壟斷協(xié)議構(gòu)成犯罪的話，需要程度更加嚴重的損害后果。這種損害效果的認定往往需要借助經(jīng)濟學的知識，因此在法律中，界定行為對競爭的損害效果大多數(shù)國家都是通過規(guī)定犯罪形態(tài)入手。如針對核心卡特爾的刑事制裁，當然有些國家也做出了一些限制，如美國《反壟斷執(zhí)法手冊》要求壟斷協(xié)議需要達到影響州際貿(mào)易的程度。在我國，根據(jù)以往的立法經(jīng)驗，追究刑事責任的違法行為需要達到情節(jié)嚴重的程度。具體到壟斷協(xié)議而言，情節(jié)嚴重應表現(xiàn)為以下情形：一是數(shù)額巨大，具體包括壟斷協(xié)議行為本身數(shù)額巨大、壟斷協(xié)議違法所得數(shù)額巨大和壟斷協(xié)議給他人造成損失數(shù)額巨大；二是影響范圍廣，包括影響區(qū)域范圍廣和影響人員范圍廣；三是壟斷協(xié)議造成的嚴重的后果的。

三、壟斷協(xié)議刑事責任的特殊認定原則

在認定壟斷協(xié)議行為刑事責任過程中，國際上有二項特殊原則，用作壟斷協(xié)議刑事責任的構(gòu)成要件的變通與補充。

（一）本身違法原則

本身違法原則就是當然違法原則，是指某些競爭行為已被依法確定為違法，

只要實施這些行為就認定其違法，而不再根據(jù)具體情況進行分析判斷，即在認定壟斷協(xié)議行為刑事責任過程時，不再考慮壟斷協(xié)議行為的主觀要件和客觀效果要件。這是國際上核心卡特爾（競爭者為固定價格、操縱投標、產(chǎn)量限制、制定配額、分享市場的反競爭的協(xié)定、具體的行為或安排）通用的歸責原則。其中各國反壟斷法主要對三種卡特爾適用本身違法規(guī)則，他們是價格卡特爾、生產(chǎn)數(shù)量卡特爾和分割市場卡特爾。運用本身違法原則處理固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量等的壟斷協(xié)議案件，原告只需要證明有這樣的卡特爾存在，而無需證明卡特爾的限制競爭性，這可以減輕當事人的舉證責任，節(jié)約訴訟成本，同時也加大了勝訴的可能性。同時也方便法院及政府機構(gòu)的調(diào)查，即他們不必調(diào)查訂立卡特爾的目的及后果，就可以認定該卡特爾的違法性，從而可以節(jié)約審理案件的時間和費用，用有限的司法資源去維護作為市場經(jīng)濟核心的自由公平的競爭機制，因此確立這樣簡便易行的執(zhí)法原則十分必要。

（二）合理原則

合理原則是指對某些壟斷協(xié)議的行為是否在實質(zhì)上構(gòu)成限制競爭，并在法律上是否予以禁止需具體問題具體對待，需對企業(yè)的動機、行為方式及其后果加以考察后做出判斷并認定。［2］具體表現(xiàn)為某一壟斷協(xié)議雖然含有一些限制競爭的條款，但沒有超出法律或商業(yè)上合理的限度，不會對市場的競爭環(huán)境造成實質(zhì)意義上得削弱或消滅，行為合理的舉證責任應由被告承擔。雖然這種行為符合認定壟斷協(xié)議刑事責任的構(gòu)成要件，但由于一些特殊情況，適用合理原則對其進行豁免。合理原則實際上也是本身違法原則的補充，在適用本身違法原則可能對正常經(jīng)濟活動產(chǎn)生消極影響時，通過合理原則對一些特殊情況予以排除。如小企業(yè)之間的聯(lián)合、為公共利益的一些壟斷協(xié)議等。

因此，在認定壟斷協(xié)議行為刑事責任過程中，必須具體問題具體分析，以促進競爭為目標，堅持原則性與靈活性相結(jié)合，即在堅持壟斷協(xié)議刑事責任的構(gòu)成要件的基礎上，靈活運用本身違法和合理原則予以變通與補充。

四、壟斷協(xié)議刑事責任的適用除外及豁免、寬恕政策

（一）壟斷協(xié)議刑事責任的適用除外

壟斷協(xié)議刑事責任的適用除外是指由于國家基于社會經(jīng)濟總體及長遠利益以及其他國計民生等方面的考慮，對于某些特定的行業(yè)、主體的壟斷協(xié)議，予以例外許可，使其不受反壟斷法的調(diào)整，因此也不會承擔刑事責任的行為。如我國反壟斷法五十六條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或協(xié)同行為，不適用本法。”因此農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者進行聯(lián)合或協(xié)同行為，簽訂協(xié)議，通過共同的農(nóng)業(yè)經(jīng)營組織做出規(guī)劃，提高應對風險的能力，同時也能提高市場競爭力的行為屬于壟斷協(xié)議刑事責任適用除外的范圍。

（二）壟斷協(xié)議刑事責任的豁免

壟斷協(xié)議雖然是對市場競爭危害最嚴重的壟斷行為，但是，并非所有的壟斷協(xié)議都會損害市場經(jīng)濟的發(fā)展。在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，基于對整體經(jīng)濟效益和社會效益的考慮，在某些壟斷協(xié)議的行為在其他方面帶來的好處要大于對競爭秩序的損害，對市場經(jīng)濟總體是有促進作用時，酌情給與豁免。

根據(jù)我國反壟斷法規(guī)定，可得以豁免的壟斷協(xié)議的主要類型有以下幾種:1.為改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；2.為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；3.為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；4.為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；5.因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；6.為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；7.法律和國務院規(guī)定的其他情形。

（三）壟斷協(xié)議刑事責任的寬恕政策

壟斷協(xié)議的參與者一旦被發(fā)現(xiàn)，就會為此付出沉重代價，在這種情況下，他們總會想法設法掩蓋他們的共謀行為，如果壟斷協(xié)議不以書面方式作出，政府很難發(fā)現(xiàn)競爭者之間的密謀行為。為了解決這一問題，美國在1978年就制定了這樣一種政策，即鼓勵參與卡特爾的企業(yè)殺回馬槍，揭發(fā)卡特爾行為。1993年發(fā)布新的寬恕政策規(guī)定違法反托拉斯法的企業(yè)如果向政府坦白交代，且符合一定條件，就可以得到政府的寬恕，即減輕甚至免除其應承擔的刑事責任。這些條件包括：（1）企業(yè)向政府報告違法行為時，政府還沒有從其他任何方面得到這一違法活動的任何信息；（2）該企業(yè)一旦發(fā)現(xiàn)參與了違法行為，就采取迅速和有效的行動終止了這一活動；（3）該企業(yè)坦率和全面地向政府報告了違法行為，且整個調(diào)查階段向反托拉斯局提供完整、連續(xù)和全面的合作；（4）這一坦白行為是企業(yè)行為，而不是企業(yè)領導的個人行為；（5）可能的情況下，企業(yè)可以向受害者賠償損失；（6）企業(yè)沒有脅迫其他當事人參與這一違法活動，且明顯不是違法活動的領導者或者倡議者。［3］現(xiàn)在很多發(fā)達市場經(jīng)濟國家借鑒美國的做法，制定了各自的寬恕政策。如歐共體1996年制定的 《卡特爾案件中免除或者減輕罰款的通告》，1998年《英國競爭法》中規(guī)定了鼓勵卡特爾成員坦白的內(nèi)容。對我國而言，由于監(jiān)管水平不是很高，一些隱蔽的壟斷協(xié)議行為難以發(fā)現(xiàn)，這更需要在追究壟斷協(xié)議刑事責任時引入寬恕政策，促進壟斷協(xié)議參與者的坦白，從而更好地發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議行為。

根據(jù)以上對壟斷協(xié)議刑事責任的分析，筆者建議在未來的《反壟斷法》修訂中應當加入追究壟斷協(xié)議參與者刑事責任的內(nèi)容，刑法中也應加入壟斷協(xié)議罪的具體犯罪構(gòu)成及刑罰處罰，以期為我國的社會主義市場經(jīng)濟創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境。

注釋：

［1］【英】亞當·斯密著：《國富論》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001年版。

［2］從麗沙：《中國壟斷協(xié)議制裁機制研究》，中國海洋大學2009年碩士學位論文.

［3］王曉曄著：《論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010年版，第120頁.

*北方工業(yè)大學文法學院副教授[100044]

**北方工業(yè)大學研究生[100044]

***北京市朝陽區(qū)人民政府[100026]