董金鑫

保兌關(guān)系性質(zhì)的法理分析

董金鑫?

現(xiàn)有學(xué)說對信用證保兌關(guān)系的定性存在不足之處，給司法實踐帶來了困惑。本質(zhì)上，保兌關(guān)系構(gòu)成開證行和保兌行之間的并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)關(guān)系，即保兌行應(yīng)開證行的請求同意介入到信用證支付合同關(guān)系之中，與開證行一道成為該單務(wù)法律關(guān)系的債務(wù)人。而保兌行和受益人之間的關(guān)系是保兌關(guān)系所生之法律效果，并非保兌關(guān)系的本身。

保兌 信用證 保證 債務(wù)承擔(dān)

保兌（Confirm）是在信用證開立后由開證行指定的銀行在開證行付款責(zé)任之外加上獨立承擔(dān)付款義務(wù)的行為。①金賽波、李健著：《信用證法律》，法律出版社2004年版，第57頁。保兌的含義還可參考UCP600第2條，保兌是指保兌行在開證行之外對于相符提示做出兌付或議付的確定允諾。作為銀行實施的有約束力的法律行為，保兌一旦作出，信用證的受益人就多了一層支付保證，在信用證有效期內(nèi)可以憑相符的單據(jù)要求保兌行付款。由于保兌涉及到開證行、保兌行、議付行三方當(dāng)事人，相應(yīng)地影響三者的權(quán)利和義務(wù)，這為探討保兌關(guān)系的性質(zhì)帶來困難?，F(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點存在不足之處，有必要從法理上作一番檢討。

一、保兌關(guān)系性質(zhì)現(xiàn)存學(xué)說之不足

關(guān)于開證行和保兌行之間的保兌法律關(guān)系的性質(zhì)，主要的觀點有保證人和被保證人關(guān)系說、居間關(guān)系說、開證申請關(guān)系說。

（一）保證人和被保證人關(guān)系說

保證人和被保證人的關(guān)系，是指保證人同意為被保證人的債務(wù)進行保證而在二者間形成合同關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，受益人要求另一家銀行對開證行的付款加以保兌，則在開證行保證外又形成了一個新的保證。保兌行付款保證合同的性質(zhì)與開證行付款保證合同的性質(zhì)完全一樣，是一種特殊的保證。②孫光焰：“跟單信用證交易所涉及法律關(guān)系探析”，載《法學(xué)評論》1998年第5期，第96頁。由于其將原信用證交單付款關(guān)系的債權(quán)人即受益人與保兌行之間的關(guān)系視為主合同的債權(quán)人和保證人之間的關(guān)系，那么交單付款關(guān)系的債務(wù)人即開證行和保兌行之間的關(guān)系只能是保證人和被保證人的關(guān)系。①許多學(xué)者將被保證人請求保證人為之進行保證的行為視為委托，參見陳小君主編：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第167頁。這是不準(zhǔn)確的，與開證關(guān)系中的開證行有義務(wù)同受益人締結(jié)支付合同關(guān)系承擔(dān)付款的義務(wù)，保證人根據(jù)他和被保證人的約定也有義務(wù)同主合同的債權(quán)人訂立保證合同并在債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔(dān)付款的責(zé)任，由于保證人要在保證這個單務(wù)合同下獨立承擔(dān)義務(wù)，絕不僅僅是委托關(guān)系那么簡單。當(dāng)然，由于保證人是在被保證人不履行債務(wù)時才承擔(dān)替被保證人履行的義務(wù)，不像開證行那樣承擔(dān)信用證下的第一位的付款義務(wù)，因而保證人和被保證人之間的關(guān)系不是借貸關(guān)系。無疑的是，保證人向被保證人出借了信用，仍構(gòu)成了與委托合同性質(zhì)不同的無名合同。

UCP500規(guī)定，“根據(jù)開證行的授權(quán)或要求另一家銀行（保兌行）對不可撤銷信用證加具保兌，當(dāng)信用證規(guī)定的單據(jù)提交到保兌行或任何另一家指定銀行時，在單據(jù)符合信用證規(guī)定的情況下，則構(gòu)成保兌行在開證行承諾之外的確定承諾”。保兌具有鮮明的“第一性責(zé)任”，即保兌行在受益人按期交付與信用證要求相符的單據(jù)時，有無條件付款的義務(wù)，保兌行履行付款的責(zé)任并不以支付合同下的債務(wù)人——開證行不能履行到期債務(wù)為前提，這與保證關(guān)系不同。在保證關(guān)系下，無論是一般保證還是連帶保證，只有主合同的債務(wù)人未能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人才能依據(jù)保證合同向保證人主張保證責(zé)任，而一般保證和連帶保證的區(qū)別僅在于在債務(wù)人不能按期清償債務(wù)時保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。

保兌關(guān)系也不是特殊的保證關(guān)系。所謂特殊的保證，一般指見索即付保函、備用信用證②所謂備用信用證是指，應(yīng)第三方（申請人）的請求，由擔(dān)保人或開證人開給另一方（受益人）的，規(guī)定在申請人不切實履行有關(guān)合同的情況下，開證行或擔(dān)保人有代為支付有關(guān)合同金額義務(wù)的信用證。參見李仁真主編：《國際金融法》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第276頁。等獨立擔(dān)保。與一般性質(zhì)的保證相比，獨立擔(dān)保與所保證的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有更強的獨立性，即保證人不可以向債權(quán)人主張基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，即擔(dān)保合同不因基礎(chǔ)合同無效而無效，只要在滿足保函或備用信用證中規(guī)定的條件保證人即履行支付義務(wù)。獨立擔(dān)保這類特殊的保證看似與信用證這種支付方式相似，但他們?nèi)匀蝗缤话愕谋ＷC一樣承擔(dān)的是第二位的付款責(zé)任，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時才負(fù)清償?shù)呢?zé)任。

以見索即付保函為例，見索即付保函系指由銀行、保險公司或其他機構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)（如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書）即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾。①《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第2條a款。可見，見索即付保函下的受益人要想向擔(dān)保人主張付款責(zé)任，必須提交書面要求書及書面違約聲明。②多數(shù)見索即付保函不要求額外的單據(jù)，受益人提交一份書面要求即可。但有時也規(guī)定其他單據(jù)，如受益人或第三方出具的證明，證明委托人違反基礎(chǔ)合同，或者甚至要求提交法庭判決書或仲裁裁決書。與跟單信用證下受益人要向開證行主張付款時必須提交相應(yīng)的單據(jù)的性質(zhì)不同，見索即付保函所要求的證明或邀請書是用以表明對受益人承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)人未能按期清償債務(wù)的事實。盡管此類保函對證明未能按期清償債務(wù)的事實所要求的材料比較寬松，但足以表明擔(dān)保人承擔(dān)的是第二位的付款責(zé)任。正如有學(xué)者認(rèn)為，獨立擔(dān)保強調(diào)的是保證責(zé)任履行的前提是主債務(wù)人沒有履行義務(wù)。盡管獨立擔(dān)保沒有給予保證人以充分的抗辯權(quán)，但獨立擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)還有依賴債權(quán)人證明債務(wù)人沒有履行債務(wù)的事實，③李金澤著：《信用證與國際貿(mào)易融資法律問題》，中國金融出版社2004年版，第31頁。有關(guān)保兌與票據(jù)法上的保證、備用信用證等功能相似的法律制度的區(qū)別亦參見該書第31頁以下。而在保兌中并無要求證明此種事實的存在。因此，保兌與見索即付保函這類特殊的保證也是不同的。總之，在信用證的付款條件下，作為基礎(chǔ)買賣合同的賣方的確在買方付款的基礎(chǔ)上多了一層付款保證，但該保證取“保障”的意思，而非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎谜Z——作為債之保證合同關(guān)系。

（二）行紀(jì)合同關(guān)系說

關(guān)于保兌行的法律地位，即它與開證行之間的法律關(guān)系，還有學(xué)者認(rèn)為，開證行是委托人，保兌行實際是行紀(jì)人，二者存在行紀(jì)關(guān)系。其法律特征如下：1、行紀(jì)人（保兌行）以自己的名義從事活動，所為的法律行為后果直接對他自己產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)；2、為作為委托人的開證行買賣的標(biāo)的物即信用證下的單據(jù)雖在行紀(jì)人支配下，但所有權(quán)屬于委托人，委托人應(yīng)接受行紀(jì)人行為的后果；3、委托人應(yīng)對行紀(jì)人支付酬金和其他費用；4、開證行與保兌行對受益人而言同為連帶債務(wù)人。④原文使用的是“信托合同”的概念，但從合同的特征表現(xiàn)看應(yīng)該是“行紀(jì)合同”。趙遠(yuǎn)明編著：《信用證法律事務(wù)》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1989年版，第102-103頁。原因在于“信托合同”和“行紀(jì)合同”曾經(jīng)一度在法學(xué)界發(fā)生混淆。

雖然行紀(jì)關(guān)系只是在形式上類似于保兌關(guān)系，不宜作為保兌關(guān)系性質(zhì)的解釋。首先，行紀(jì)人所從事的活動是貿(mào)易活動，表現(xiàn)為雙務(wù)有償?shù)馁I賣、購銷關(guān)系，發(fā)生有形財產(chǎn)的買賣，這與保兌行從事的銀行業(yè)務(wù)不同；其次，保兌行在向受益人付款時要收取信用證下的單據(jù)，但與開證行審單一樣，該單據(jù)構(gòu)成向銀行索償?shù)臈l件，并不是付款的對價，銀行也缺乏購買單據(jù)的意圖；再者，按照居間合同的性質(zhì)，居間人以自己的名義與第三人從事買賣關(guān)系，委托人不對第三人承擔(dān)義務(wù)或享有權(quán)利，也不能出現(xiàn)開證行與保兌行共同作為債務(wù)人的情況。

（三）新開證關(guān)系說

新開證關(guān)系說，是指保兌行和開證行關(guān)系就如同原信用證的開證行以開證申請人的身份向保兌行申請開立一個以原信用證下的受益人為新受益人的信用證關(guān)系。以此，保兌行如同開證行一樣向受益人承擔(dān)第一位的、無追索權(quán)的付款義務(wù)，而在完成付款義務(wù)后，保兌行如同新的信用證關(guān)系的開證行一樣向原信用證關(guān)系下的開證行主張返還的義務(wù)。這種觀點還得到了實務(wù)界的支持，如國際商會1998年制定的《國際備用信用證慣例》①《國際備用信用證慣例》雖然是規(guī)范備用信用證的國際慣例，但在保兌的性質(zhì)上與跟單信用證中的保兌幾乎無異。第1.11條第c款規(guī)定，“開證人”包括“保兌人”，猶如保兌人是一個獨立的開證人，其保兌是為開證人開立的一份獨立的信用證。

將保兌行和開證行視為新信用證開證關(guān)系的開證行和開證申請人，并以此認(rèn)為保兌行和受益人之間存在新的信用證支付合同關(guān)系，都只是一種擬制。在一次信用證交易下，事實存在的只有一個信用證，而該信用證所表彰的信用證開證關(guān)系和支付關(guān)系都只有一個。保兌行只是在已有的信用證上加注保兌文句，從而使受益人額外獲得了從保兌行處要求付款的權(quán)利，但受益人只能根據(jù)信用證受益一次。如果存在兩個信用證的話，即便都旨在實現(xiàn)受益人在基礎(chǔ)合同下的債權(quán)，至少受益人存在通過偽造雙重單據(jù)的方式向兩個信用證支付關(guān)系的債務(wù)人主張履行的可能；此外，保兌行既沒有開立新的信用證的行為，也缺乏這種意圖，更沒有要求所謂新的信用證關(guān)系的開證申請人——原開證行提供擔(dān)保。

二、保兌關(guān)系的實質(zhì)——債務(wù)承擔(dān)關(guān)系

任何一個保兌關(guān)系都涉及開證行、保兌行和受益人三方主體，產(chǎn)生了開證行和保兌行之間的法律關(guān)系，同時保兌行以連帶債務(wù)人的身份介入到開證行和受益人之間的支付合同關(guān)系當(dāng)中。之所以將保兌關(guān)系界定為開證行和保兌行之間的關(guān)系，是因為開證行和保兌行之間的關(guān)系是由于保兌行為的作出產(chǎn)生的，而保兌行和受益人之間的關(guān)系則是對已有的付款交單關(guān)系主體的變更，是保兌發(fā)生的法律效果，并非單獨的保兌關(guān)系的本身。①而英美法系的判例多認(rèn)為，保兌信用證的開立既發(fā)生開證行和受益人的合同關(guān)系，又發(fā)生保兌行和受益人的合同關(guān)系，而未論述二合同關(guān)系間的關(guān)系。UCM v. Royal Bank of Canada [1983] 1 AC 168.保兌行和開證行關(guān)系的實質(zhì)是保兌行承擔(dān)了開證行在信用證下的支付義務(wù)。這種債務(wù)承擔(dān)是一種并存的債務(wù)承擔(dān)，即保兌行介入到信用證支付合同之中，成為該有條件的單務(wù)合同關(guān)系的債務(wù)人，同時，開證行也不因保兌行的介入而退出信用證支付關(guān)系，作為該支付合同的共同債務(wù)人。

（一）保兌關(guān)系的成立

作為合同關(guān)系的一種，保兌關(guān)系的成立也需要雙方當(dāng)事人的意思表示即要約、承諾達成一致。原本是信用證支付局外人的保兌行與開證行訂立合同，進而介入到信用證支付關(guān)系當(dāng)中。保兌行之所以具有保兌的資格是因為它是開證行發(fā)出的信用證中保兌條款中的指定保兌行。該保兌條款構(gòu)成開證行向保兌行發(fā)出的要約，即保兌行如果能夠?qū)υ撔庞米C進行保兌并按照信用證上的條件向受益人或指定的人完成付款義務(wù)，則開證行將償還保兌行所支付的款項。

上述條款包含在信用證之中，而開證行開立信用證首要的目的是向受益人承擔(dān)付款義務(wù)，因而信用證一般要在保兌之前傳遞到受益人的手中。②雖然實踐中信用證的保兌行多由通知行擔(dān)任，而通知行較受益人更早接觸到信用證，進而加保，但是由受益人提示信用證而由指定銀行加保也不少見。況且開證行開立信用證后首要的是將信用證交到受益人的手中而完成其在開證合同下的義務(wù)，只是這一傳遞需要委托多同時作為保兌行的通知行來完成，而并非先將信用證發(fā)給保兌行保兌再交給受益人。但不能以為該要約并非向保兌行單獨且直接發(fā)出，而認(rèn)為保兌合同是保兌行和受益人之間訂立的。實際上，一張信用證上往往包含開證行對完成信用證支付的相關(guān)當(dāng)事人的多個要約，其中最主要的是對受益人的要約。同時為了保證受益人在信用證下的提款權(quán)利更好地實現(xiàn)，開證行在信用證下還對其他銀行發(fā)出審單付款的要約，如保兌行和付款行。③保兌行和付款行雖然都是在開證行的要求下進行審單和付款，而二者的地位不同。議付行雖然也存在在信用證下指定的情形，但議付行和開證行并未訂立合同。而這些銀行通過作出保兌、付款的行為構(gòu)成對開證行在信用證下的要約的接受，即以行為作出承諾這一意思表示。另外，雖然實踐中保兌費多由受益人而非開證行（實際承擔(dān)者是開證申請人）承擔(dān)，但這并不改變保兌的性質(zhì)。只是開證行利用自己優(yōu)勢的地位將此負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給受益人而已，即受益人無索償權(quán)地替開證行向保兌行支付保兌費用，保兌本質(zhì)上只形成開證行和保兌行之間的法律關(guān)系。

為何要將保兌行加注保兌文句的行為視為對開證行要約的承諾呢？首先，開證行和保兌行之間存在雙務(wù)合同關(guān)系，即保兌行在保兌關(guān)系下要承擔(dān)向受益人付款的義務(wù)，這是一種積極地向受要約人設(shè)立負(fù)擔(dān)的行為，不能根據(jù)開證行一方的意思表示就讓保兌行承擔(dān)付款義務(wù)，不存在以默示的方式作出承諾的可能；其次，信用證也存在類似于票據(jù)那樣的嚴(yán)格的要式性，即有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)都以信用證的規(guī)定為準(zhǔn)。不發(fā)生保兌行同意保兌而不加注保兌文句的情形。①只有加保，才算作保兌行承諾的意思表示。至于保兌行僅宣稱要進行保兌而未實際加保，仍不構(gòu)成要約，這是信用證要式性對于作出意思表示形式的要求。如果保兌行不加保，那只能說明開證行和保兌行間的合同關(guān)系不成立，受益人無權(quán)要求保兌行付款?？傊?，保兌行要介入到支付關(guān)系當(dāng)中則必須將自己同意替開證行付款的意圖記載在信用證之上，此加具保兌構(gòu)成作出意思表示的要式方式，類似于合同的簽字，而非受益人提交單據(jù)那樣的與履約有關(guān)的行為；再者，保兌行雖然與開證行訂立合同，但合同的內(nèi)容是承擔(dān)開證行在信用證下向受益人的支付義務(wù)，也就是說保兌行直接向受益人清償債務(wù)，而且只有不可撤銷的信用證才存在保兌的可能，保兌行不用顧忌信用證在加保后被撤銷的風(fēng)險，沒有必要另行向開證行作出接受要約的意思表示。

（二）保兌關(guān)系的法律性質(zhì)

1、保兌關(guān)系構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)關(guān)系的原因

開證行與保兌行締約的目的在于為單務(wù)的支付合同增加新的債務(wù)人，使得作為債權(quán)人的受益人能夠在信用證下獲得雙重的付款保障。為達此目的，則必須使保兌行介入到信用證支付合同關(guān)系當(dāng)中，與開證行一道成為該支付合同的連帶債務(wù)人。因此，開證行與保兌行簽訂合同的性質(zhì)只能是債務(wù)承擔(dān)合同，即保兌行承擔(dān)開證行的債務(wù)，以債務(wù)人的身份向債權(quán)人即受益人承擔(dān)付款義務(wù)。

《美國統(tǒng)一商法典》第5-107條“保兌人、指定人和通知人”規(guī)定，保兌人在信用證下承擔(dān)直接的責(zé)任，在其保兌范圍內(nèi)享有開證人的權(quán)利，承擔(dān)開證人的義務(wù)。保兌人還對開證人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系就如同開證人是申請人，保兌人根據(jù)開證人的請求和為開證人之故開立信用證時一樣。首先，這里的“直接責(zé)任”及類似于開證行的地位，意味著保兌行承擔(dān)了第一付款人的責(zé)任，而不是受益人必須先向開證行要求付款，被開證行拒絕后，才向保兌行要求償付，以此區(qū)別于保證關(guān)系；其次，所謂的“這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系就如同開證人是申請人”只是一種形象的說法，并不是說保兌行通過保兌行為就相當(dāng)于為開證行開立了一紙以原信用證的受益人為受益人的新信用證，只是說保兌行和開證行之間法律關(guān)系的性質(zhì)在某些方面類似于開證行和開證申請人間的關(guān)系，即當(dāng)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系外的第三人為債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償，具有借貸的因素。①開證行和申請人間的開證關(guān)系與保兌行和開證行間的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系在性質(zhì)上還有一個相似之處，無論開證行還是保兌行，基于各自的合同相對人的委托，都有義務(wù)進行審單。

2、保兌關(guān)系構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)關(guān)系的類型

開證行和保兌行間的債務(wù)承擔(dān)是并存的債務(wù)承擔(dān)。按照承擔(dān)后原債務(wù)人是否免責(zé)，債務(wù)承擔(dān)可分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是指第三人取代原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式；并存的債務(wù)承擔(dān)，是指原債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而由第三人加入到債的關(guān)系中與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式。②魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第360頁。由于作為支付合同原債務(wù)人的開證行在保兌行介入支付關(guān)系成為債務(wù)人后并不脫離該法律關(guān)系，而與保兌行共同承擔(dān)信用證下向受益人付款的義務(wù)，因此，保兌行承擔(dān)開證行在信用證下付款義務(wù)的模式只能是并存的債務(wù)承擔(dān)。

只有并存的債務(wù)承擔(dān)才能實現(xiàn)保兌目的，即開證行不脫離支付合同關(guān)系的前提下受益人獲得額外的付款保障；基于同樣的緣由，開證行和保兌行達成債務(wù)承擔(dān)關(guān)系才具有可能性。并存的債務(wù)承擔(dān)對原債權(quán)人有利而無害，無須債權(quán)人明確許可即可生效，而免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)可能會有損債權(quán)人的利益，必須取得債權(quán)人的同意方可生效。此外，并存的債務(wù)承擔(dān)還能解釋在例外的情況下開證行和保兌行在信用證支付合同下義務(wù)不同的情形。開證行在保兌行保兌之后發(fā)出變更信用證條款的指令是不被允許的，因為保兌行也是支付合同的當(dāng)事人，開證行無權(quán)單方變更合同。③Hing Yip Hing Fat Co. Ltd v. The DaiWa Bank Ltd（HCCL000022/1989）.如果開證行修改了信用證有關(guān)條款但未被保兌行接受，①那么該修改僅僅對于開證行有約束力，保兌行仍然按照修改前的信用證條款承擔(dān)責(zé)任。保兌行和開證行對信用證受益人的兌付義務(wù)是有區(qū)分的。②Sempione v. Provident Bank of Md., 75 F.3d 951(4th Cir. 1996)這種情形反映了并存的債務(wù)承擔(dān)的特點。與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中的第三人須承擔(dān)原債務(wù)人全部債務(wù)不同，并存的債務(wù)承擔(dān)的結(jié)果并不導(dǎo)致原債務(wù)人脫離債之關(guān)系，因而第三人的債務(wù)無須與原債務(wù)人的債務(wù)完全相同。在上述情形下，由于保兌行根據(jù)原信用證上的內(nèi)容決定進行加保，那么僅在該條件和范圍內(nèi)承擔(dān)向受益人付款的義務(wù)，發(fā)生連帶債務(wù)的效果。如果開證行嗣后根據(jù)受益人的請求修改了信用證條款，由于此種修改會改變甚至加重保兌行的責(zé)任，保兌行當(dāng)然可以選擇不接受這種修改所產(chǎn)生的不利法律后果。

3、保兌行議付無追索權(quán)原因的解釋

保兌行以并存的債務(wù)承擔(dān)的方式進入到信用證支付關(guān)系當(dāng)中，與開證行一同對受益人承擔(dān)第一位付款義務(wù)。保兌行議付并非受讓受益人的權(quán)利，而只構(gòu)成履行信用證支付義務(wù)形式的變更，是沒有追索權(quán)的。

就保兌行之外的銀行充當(dāng)議付行而言，由于議付行本身不承擔(dān)信用證下的付款義務(wù)，議付的實質(zhì)是受益人通過與議付行簽訂議付協(xié)議的方式將他在信用證下獲取款項的權(quán)利有償讓與給議付行的行為。議付的實現(xiàn)要通過議付協(xié)議來達成。議付指示是開證行向受益人作出的同意受益人向指定的銀行轉(zhuǎn)讓他擁有的收款權(quán)的意思表示。議付追索權(quán)可以由議付行和受益人進行商定，其實質(zhì)是議付行單方面解除議付協(xié)議的合同權(quán)利。由于保兌行已經(jīng)在保兌信用證上加注保兌文句，成為信用證支付關(guān)系的連帶債務(wù)人，故而其在信用證到期日對受益人承擔(dān)第一位的付款義務(wù)，這與一般議付行不同。如果此時仍認(rèn)為保兌行和受益人之間因議付而存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系未免不妥，因為保兌行本來就是支付合同下的連帶債務(wù)人，與開證行具有相同的法律地位，又何來從債權(quán)人即受益人處有償受讓債權(quán)？

保兌行議付不改變保兌行在信用證下的法律地位，即對于信用證支付關(guān)系而言，該關(guān)系下的債權(quán)債務(wù)的主體并不發(fā)生變更，自無債權(quán)讓與的可能。議付所能變更的是債的履行方式。具體而言，保兌行和受益人通過議付的方式變更了支付合同下債權(quán)得以清償?shù)钠谙抟约皞臄?shù)額，即保兌行在信用證付款日之前支付信用證下的款項，但扣除了議付日至約定付款日之間的利息作為對價。受益人和保兌行變更履行支付義務(wù)的形式，對經(jīng)保兌的信用證支付關(guān)系的另一債務(wù)人——開證行并不產(chǎn)生影響。在保兌行無故不為支付的情況下，開證行仍有義務(wù)在付款日來臨就信用證下全部金額向受益人支付。

三、與保兌相關(guān)概念的辨析

要明晰保兌關(guān)系的法律性質(zhì)以及保兌行在信用證支付關(guān)系下的法律地位，就必須區(qū)分保兌和默示保兌，以及保兌行與通知行、付款行等其他銀行的功能。

（一）保兌與默示保兌的比較

默示保兌，是指受益人要求另一家金融公司在開證行沒能履行付款義務(wù)情形下，依據(jù)信用證的條款向受益人履行付款義務(wù)，而無須將此情況向開證行進行披露。①Gilbert A Samberg, Silent confirmations of Letters of Credit. International Financial Law Review, vol.14, (September 1995), p.21.默示保兌是一項受益人和有關(guān)銀行等金融機構(gòu)之間的交易，與開證行無關(guān)，嚴(yán)格講根本就不構(gòu)成信用證關(guān)系下的保兌。默示保兌類似于一項保險，信用證下的受益人向銀行等金融機構(gòu)申請投保，保險的標(biāo)的是信用證下的款項，而所承保的風(fēng)險是受益人不能從開證行或其指定的銀行處獲得償付。在出現(xiàn)該情形時，由承保機構(gòu)予以支付。由于各國金融監(jiān)管法規(guī)大多不允許金融機構(gòu)混業(yè)經(jīng)營，銀行業(yè)者不能直接從事保險業(yè)務(wù)，因而默示保兌未冠以保險之名。②由于默示保兌人向受益人承擔(dān)的是第二位的付款義務(wù)，即只有開證行不履行付款義務(wù)時保兌人才履行，默示保兌也類似于為開證行進行保證的保證關(guān)系

信用證關(guān)系下的保兌行需要開證行指定，保兌行決定予以保兌的后果是在其與開證行之間形成債務(wù)承擔(dān)關(guān)系，藉此介入開證行和受益人之間的支付關(guān)系而成為債務(wù)人之一，并在實際履行信用證下的支付義務(wù)后可以依據(jù)債務(wù)承擔(dān)合同向開證行索償。而默示保兌下的保兌人③根據(jù)默示保兌的定義，保兌業(yè)務(wù)的主體可以是銀行之外的金融公司，因而這里使用的是“保兌人”。不由開證行指定，和開證行也未訂立任何合同關(guān)系。它與受益人訂立合同，承擔(dān)開證行不履行時的付款義務(wù)，已經(jīng)超出了信用證關(guān)系的范疇。默示保兌人不僅不能依據(jù)信用證中開證行的意思表示向開證行要求索償，也不能在向受益人履行付款義務(wù)后代受益人之位向開證行索償。作為信用證交易慣例的一部分，除了可轉(zhuǎn)讓信用證、議付信用證①信用證是否可以轉(zhuǎn)讓、議付以及轉(zhuǎn)讓和議付的范圍都由開證行在信用證中予以規(guī)定。在可轉(zhuǎn)讓信用證下，受益人可以按照信用證的要求轉(zhuǎn)讓其在信用證下的提款權(quán)（Drawing right），即受讓人——第二受益人不僅可以通過轉(zhuǎn)讓行主張信用證下的金額，還可以自行履行信用證下要求的、作為付款前提的條件；而在議付信用證下，議付行則無權(quán)自行履行信用證下要求的、作為付款前提的條件，但在從受益人處有償獲取信用證所要求的單據(jù)后，可以自己的名義向開證行主張收取信用證下款項的權(quán)利。，受益人不得隨意轉(zhuǎn)讓他在信用證下的權(quán)利。這是由于信用證是一種支付手段而非支付工具，原則上不具有流通的功能；況且受益人要提取信用證下的款項必然要提交信用證下的相符單據(jù)，這些單據(jù)不僅是開證行付款的前提，還關(guān)系到基礎(chǔ)合同賣方義務(wù)的履行，因此除非開證行同意，受益人無權(quán)轉(zhuǎn)讓其在信用證下的權(quán)利。此外，雖然UCP允許受益人根據(jù)各國民法關(guān)于債權(quán)讓與的規(guī)定進行信用證下的款項讓渡，但是款項的讓渡只有在受益人提交與開證行要求相符的單據(jù)時才能發(fā)生，而受益人無法從開證行處獲償則大多是因為單據(jù)不符的緣故，故而履行付款義務(wù)的保兌人同樣難以此為據(jù)向開證行追償。

總之，由于默示保兌在性質(zhì)上類似于保證或保險，默示保兌人會像利益當(dāng)事人而非真正的保兌行那樣行事。保兌行能夠較中立地對待受益人，是因為保兌行所支付的款項最終會根據(jù)其與開證行的協(xié)議以及有關(guān)索償?shù)囊幌盗蟹珊蛻T例得到支持，而默示保兌人沒有向任何人索償?shù)臋?quán)利，因而他往往會竭力尋找不符點以作為不支付的理由。②Gilbert A Samberg, Silent confirmations of Letters of Credit. International Financial Law Review, vol.14, (September 1995), p.23.默示保兌關(guān)系不發(fā)生開證行和保兌行之間的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系，并非真正的保兌關(guān)系。

（二）保兌行的地位與通知行、付款行的異同

所謂通知行，是指接受開證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知受益人的銀行，通常是設(shè)在受益人所在地的、與開證行有業(yè)務(wù)往來的銀行。③陳治東著：《國際貿(mào)易法》，高等教育出版社2009年版，第241頁。一般而言，保兌行同時也充當(dāng)通知行的角色，而且無論保兌行還是通知行，都只有在實際履行開證行在信用證中的指示才與開證行形成合同關(guān)系，但二者的區(qū)別也十分明顯。通知行的作用僅在于將開證行開立的信用證轉(zhuǎn)遞給受益人，以此證明信用證本身的真實性。它與開證行之間完全是委托性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系，與受益人則不存在合同關(guān)系。即便通知行因在認(rèn)定信用證真實性問題上存在疏忽而導(dǎo)致受益人受到損失，則其面臨的也只能是侵權(quán)之訴。保兌行與開證行則是一種并存的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系，該債務(wù)承擔(dān)的結(jié)果是保兌行須向受益人承擔(dān)有條件的付款義務(wù)，保兌行和受益人沒有直接訂立合同關(guān)系，保兌行通過債務(wù)承擔(dān)的方式繼受開證行在支付合同下向受益人承擔(dān)的債務(wù)，在履行該義務(wù)后，保兌行也有權(quán)利向開證行進行追償。一言以蔽之，與保兌行不同，通知行并不在信用證支付責(zé)任的鏈條上。①Hency Harfield, Letters of Credit. The Banking Law Journal, vol.76, NO.2(January-December 1959), p.301.

付款行則不易與保兌行區(qū)分。付款行是指信用證上指定的向受益人進行付款的銀行，可以是開證行，也可以是其他銀行，這里的付款行專指那些開證行外的付款行。與保兌行類似的是，付款行也是以自己的資金為開證行的利益而向受益人清償開證行在信用證下的債務(wù)，它同開證行同樣存在委托審單以及借貸的關(guān)系?？此聘犊钚泻捅缎幸粯?，受益人都能憑借與信用證相符單據(jù)從該處獲得支付，但是支付的依據(jù)大不相同。付款行并不向受益人承擔(dān)付款的義務(wù)，更談不上像保兌行那樣承擔(dān)第一位的付款責(zé)任；付款行以自己的名義、為開證行的利益向受益人付款，其結(jié)果是清償了開證行在信用證下對受益人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，由于付款行不以開證行的名義付款，它與開證行之間不是委托關(guān)系，同時與受益人不存在任何的法律關(guān)系，②除非受益人的身份存在問題，否則付款行不得以二者無法律關(guān)系而構(gòu)成不但得利為由向已經(jīng)獲得支付的收益人要求返還。事實上，受益人收取議付行代開證行支付的款項是有合法依據(jù)的，在法理上，付款行的行為構(gòu)成“履行承擔(dān)”，即那些自己不承擔(dān)付款義務(wù)但自愿為他人債務(wù)進行清償?shù)男袨?。只是這種履行的效果消滅了支付合同之債。從合同成立或履行的時間看，保兌行在受益人提示的信用證上加注保兌文句時形成了它與開證行的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系，自此向受益人承擔(dān)與開證行相同的付款義務(wù)，至于受益人于有效期間提交相符單據(jù)的時間，只是保兌行履行時間而非債務(wù)承擔(dān)合同成立或生效的時間；而對于付款行，只有付款行向受益人付款以消滅支付合同之債才形成開證行和付款行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此之前，付款行代開證行付款的意思表示并不發(fā)生。

四、結(jié)論

探討保兌關(guān)系的性質(zhì)既是理論上重要命題，對司法實踐也具有現(xiàn)實價值。從本文的研究結(jié)果來看，保兌關(guān)系實質(zhì)上是保兌行承擔(dān)了開證行在信用證下的支付義務(wù)。這種債務(wù)承擔(dān)是一種并存的債務(wù)承擔(dān)，即保兌行介入到信用證支付合同之中，成為該有條件的單務(wù)支付合同關(guān)系的債務(wù)人，同時開證行也不因保兌行的介入而退出信用證支付關(guān)系，而共同作為該支付合同的一方當(dāng)事人。保兌行加保的行為構(gòu)成對開證行發(fā)出的債務(wù)承擔(dān)要約的接受，同時產(chǎn)生變更支付合同之債主體的法律效果。由此保兌區(qū)別于默示保兌，保兌行的地位也不同于通知行、付款行等其他參與付款的銀行。

（責(zé)任編輯：余蕊楨）

On the Jurisprudential Analysis of the Nature of the Conformation Nexus

By Dong Jinxin

The essence of the confirmation nexus is the nexus of the coexisting assignment of debts between the Issuing Bank and Confirming Bank. In this way, Confirming Bank gets involved in the nexus of payment contract of L/C, and becomes joint debtors with the Issuing Bank in this unilateral legal nexus. The relationship between the Confirming Bank and beneficiary is legal effect of confirmation, not confirmation nexus itself.

conformation, Letter of credit, guarantee, assumed liability

?武漢大學(xué)2011級國際私法博士研究生。

國際商事仲裁