2011年10月15日、22日，由北京大學(xué)法治研究中心與重慶大學(xué)人文社會科學(xué)高等研究院聯(lián)合舉辦的第三屆“政治、法律與公共政策”年會(2011)在北京、重慶兩地順利召開。會議分“革命建國與百年憲政之道”、“新中國政法傳統(tǒng)”、“財產(chǎn)、家庭與基層治理”、“政治前沿:情境性的理論思考”四個主題，選取28篇論文，采取作者報告、評議人評議、自由討論、最后大會總結(jié)的方式進行研討。本刊擬登載與會學(xué)者的主題發(fā)言和精彩點評，以饗讀者。

一、革命建國與百年憲政之道

郭紹敏(河南大學(xué)法學(xué)院)首先宣讀了他的參會論文《大變局:帝制、共和與近代中國國家轉(zhuǎn)型——＜清帝退位詔書＞的憲政意涵》。郭紹敏認為中華民國的成立是南北妥協(xié)的結(jié)果。在清帝退位之后存在南北兩個臨時政府，二者的法理基礎(chǔ)不一樣，南方是革命組成的臨時政府，北方是清帝退位授權(quán)袁世凱組成的臨時政府。統(tǒng)一的中華民國共和政府是南北兩個政府妥協(xié)的結(jié)果，統(tǒng)一以后的中華民國第一任總統(tǒng)是袁世凱，而孫中山不過是南京臨時共和政府的第一任總統(tǒng)，因此，中華民國的國父應(yīng)該是袁世凱。孫中山的國父形象是追認的結(jié)果，是一個對中國的國家建設(shè)有重要意義的政治神話。郭紹敏認為《詔書》和《中華民國臨時約法》共同構(gòu)成了民國建國的憲法性文件。清帝和平退位客觀上維系了國家的統(tǒng)一，但民國政府并沒有真正建成統(tǒng)一的國家。在此基礎(chǔ)上，郭紹敏提出了三個反思:一是要站在歷史的節(jié)點上才能清楚地理解辛亥革命和清帝的退位;二是清王朝和民國在法理上有一定的延續(xù)性，清帝退位詔書具有憲法性文件的地位;三是重新理解辛亥革命的妥協(xié)和失敗。民國的立國基礎(chǔ)并非是完全的人民制憲權(quán)或共和，而是妥協(xié)，這種妥協(xié)有積極意義也有后遺癥。因此，近代中國的政治危機最終只能通過更加徹底的革命加以解決。

章永樂(北京大學(xué)法學(xué)院)在評議中提出了三個不同的看法:第一，南北妥協(xié)的結(jié)果是北方被南方的法統(tǒng)所吸收，因此作為南京臨時政府的第二任臨時大總統(tǒng)的袁世凱能否獨享“國父”之名是有疑問的;統(tǒng)治權(quán)從清室向民國轉(zhuǎn)移對論證中國的統(tǒng)一非常重要，但以之論證袁世凱政府的正統(tǒng)性有內(nèi)在缺陷;第二，“大妥協(xié)”本身未能統(tǒng)一不同群體對民國正當性基礎(chǔ)的不同理解，從清帝乃至袁世凱的角度來看，袁世凱被選為南京臨時政府的總統(tǒng)是清政府禪讓的結(jié)果;而從南方的角度來看，袁世凱被選為臨時政府的首領(lǐng)，則是南京臨時政府統(tǒng)治范圍的有效擴展。第三，不存在妥協(xié)的社會基礎(chǔ)。從晚清以來，中國政治經(jīng)濟出現(xiàn)高度分裂，社會系統(tǒng)消失，士紳階層分崩離析，軍事割據(jù)更進一步加劇了這種分裂，這種局面很難產(chǎn)生可持久的妥協(xié)。

于明(華東政法大學(xué))的論文《國體、政體與建國——民初十年制憲史的再思考》關(guān)注1913－1923年間《中華民國憲法》的問世過程。于明認為，主流學(xué)術(shù)界對于十年制憲史的全面否定值得商榷，有許多問題都值得深思:

首先，制憲遲延表面上是由于黨爭，但根本原因在于清王朝滅亡后缺乏統(tǒng)一的主權(quán)權(quán)威和現(xiàn)代國家建構(gòu)的不足，作為國體、政體的“前憲政”問題的建國問題長期未能得到解決。國會內(nèi)部立憲派、革命派相互傾軋，制憲之路遙遙無期。在武人禍國之外，文人誤國同樣難辭其咎。其次，“曹錕憲法”及其法統(tǒng)被拋棄的深層原因是軍閥政治的解體。由于對憲政所提供的合法性的依賴，軍閥政治始終不曾放棄立憲的努力。孫中山及奉系、皖系軍閥對于“曹錕憲法”的否定只是表象，深層次的則是社會多方力量對民國十余年來武力統(tǒng)一和議會政治的徹底失望，是人們對于如何構(gòu)建一個對外獨立、對內(nèi)統(tǒng)一的現(xiàn)代主權(quán)的重新思考和道路選擇。國民黨黨軍體制的建立反而造成了法統(tǒng)的廢棄與憲政話語的失落，但黨軍體制的建立并非刻意地否定憲政追求，而只是試圖首先解決作為前提的“建國”問題，即完成“前憲政”的共同體建構(gòu)。

周尚君(西南政法大學(xué))在評議中肯定于明的文章超越傳統(tǒng)的革命話語、道德話語，對憲政史進行了新的闡發(fā)。但周尚君同時提出三點商榷:一是文章在建國意義上認為軍閥政治和憲法政治失敗，而黨政的勝出，推論的邏輯可商榷。因為黨政與原先的政治土壤和政治文化之間存在某種聯(lián)系。這種聯(lián)系說明或許軍閥政治并沒有消失，黨政只是在文本意義上超越了前者，但實質(zhì)內(nèi)容還是蘊藏在傳統(tǒng)之中;二是文人誤國、武人禍國的概念略顯模糊;三是論文最后提出從“憲政”走向“黨政”，中國得以在短時間內(nèi)建構(gòu)起現(xiàn)代國家的框架的說法有待推敲。

趙明(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)的《中國“走向法治”百年——從政治姿態(tài)到政治立場的抉擇》著眼于中國在走向法治的道路上存在著的姿態(tài)性選擇與立場性選擇之間的糾纏，提出百年來的中國法治發(fā)展史應(yīng)當從三個層面理解:

第一，世界觀上的祛魅化。走向法治就是從華夷之辨的天下觀走向現(xiàn)代民族國家意識。一方面是民族國家的治理法治化，另一方面是國際政治的法治化。第二，政治觀上的去圣化。走向法治意味著傳統(tǒng)政治權(quán)威歷史的終結(jié)，實現(xiàn)從臣民向公民的轉(zhuǎn)變。在救亡圖存的時代主題之下，革命者始終無法將現(xiàn)代政治和法治文明與西方帝國主義的殖民侵略區(qū)分開來，而是用自身的“政黨倫理”替代政治法律的現(xiàn)代性法理依據(jù)?，F(xiàn)代民主政治和法制體系的建構(gòu)從這個意義上講恐怕更多的是政治姿態(tài)，而非政治立場的決斷;第三，生活觀上的去情化。法治意味著個體生活應(yīng)具備起碼的責(zé)任意識、法理意識，這種理性精神在百年中是否有所積累、有所培育是值得反思的。在此意義上的走向法治可能連姿態(tài)也談不上?？傮w來看，走向法治的一百年，主要是政治姿態(tài)、也是政治策略，其中當然包含著很大的政治智慧，特別體現(xiàn)在外交場域和話語中。中國要走向法治就需要將政治姿態(tài)轉(zhuǎn)化為政治立場。這不僅僅是政治家的擔(dān)負，而且應(yīng)該成為每一個公民的責(zé)任。

凌斌(北京大學(xué)法學(xué)院)的論文《從湯武到辛亥:建國正當性的革命論傳統(tǒng)——兼論＜清帝遜位詔書＞的法學(xué)解讀》通過澄清為現(xiàn)代成見所誤解的古典革命觀念和建國觀念，提煉湯武革命的政治原則和歷史精神，為理解辛亥革命以降乃至自古以來的中國政治傳統(tǒng)，提供一個具有歷史縱深和文化底蘊的解釋維度與觀察視角。

凌斌認為當前無論是法學(xué)界還是史學(xué)界以及其他領(lǐng)域討論辛亥革命，爭論的核心問題是革命正當性的問題。而當代憲法憲政研究領(lǐng)域?qū)Ω锩嬖谝幌盗姓`解，這個誤解從康梁以來就有，和立憲派對革命的特殊理解聯(lián)系在一起，比如他們認為革命就是改朝換代、革命的根本屬性就是暴力，革命和“有道”、“無道”無關(guān)，是一個政治分贓的血腥暴力過程。而凌斌的論文就是要從湯武革命中提煉對革命的正確理解:革命是征伐無道、替天行道和天下一統(tǒng)的政治責(zé)任。古典革命觀并不認為革命就是以暴易暴，古典革命觀認為國家統(tǒng)一才是革命，而叛亂不是革命。革命即變革天命，古典革命觀認為天命變革的同時也承認天命有常，即避免革命的唯一辦法是統(tǒng)治者治理好國家、善待百姓，這樣天命就不會轉(zhuǎn)移，而一旦出現(xiàn)桀紂這樣的無道統(tǒng)治，革命就不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，古典革命觀的核心含義是天下國家的主權(quán)在道不在國，在德不在君，在天命而不在天子，在人心而不在君權(quán)。古典革命觀還蘊含著類似進化論的思想，即《周易》中的“天地革而四時成”，革命像春夏秋冬一樣交替而不以人的意志為轉(zhuǎn)移。在此基礎(chǔ)上，凌斌批評了現(xiàn)代憲政思想特別是“反”革命的理論思想，即現(xiàn)代憲政思想是一個“私”天下的思想而不是一個“公”天下的思想。前者即使在西方共和主義傳統(tǒng)中也是不能接受的。

章永樂(北京大學(xué)法學(xué)院)評議認為該文章堅持用中國來解釋中國，這一方向值得肯定，但有幾個地方值得商榷:其一，湯武革命處理的是天下秩序安排的問題，近代，中國面臨的問題是在列國競爭的環(huán)境下怎么樣去建國的問題，不能直接用湯武革命解釋;其二，天命觀和主權(quán)觀是兩個不同的概念。天命觀是在道統(tǒng)層面的論述，而主權(quán)是在法律層面的論述，二者不可混淆;其三，方法上，凌斌所建立的湯武革命的模型過于形式化;其四，清帝遜位安排的契約性質(zhì)可以得到當時許多言論的證實，包括孫文言論在內(nèi)。凌斌對《清帝遜位詔書》的解讀還需要對多民族王朝國家向現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型的過程是怎么發(fā)生的等問題作出有效回應(yīng)。

馮子軒(西南政法大學(xué))《一種憲政挫折:從憲法文本看民國時期文官考試變遷》一文指出，民國時期的文官考試是一種憲政層面的實踐，它的運行、變遷無不承載著憲政實現(xiàn)的深意。論文通過梳理民國時期多部憲法，指出文官考試是近代憲政實踐當中極具特色的制度之一，并借由孫中山的五權(quán)憲法理論闡發(fā)其憲政意涵。大變革時代中的文官考試在實踐層面遭遇挫折，有深刻的根源。憲政的實現(xiàn)有賴于各種因素合力達成，僅執(zhí)文官考試一端難以負擔(dān)憲政的實現(xiàn)。

張曉蓓(重慶大學(xué)法學(xué)院)評議認為:該論文客觀地分析了辛亥革命以來的文官取士制度的變革，無論是研究方法或是結(jié)論皆具有客觀性和歷史性的特點?？婆e制培養(yǎng)了對權(quán)力的頂禮膜拜和對個人權(quán)利的忽視，中山先生卻贊美科舉制，需要考察的是，將考試制度入憲，是一時興起呢?還是有其他深刻的思考?無論是考試權(quán)的入憲還是其他權(quán)利的入憲，都應(yīng)該深思并慎行之。

歐樹軍(中國人民大學(xué)政治學(xué)系)在《發(fā)現(xiàn)人民:共和國六十年來對人民的想象、界定與分類》一文中指出，對作為現(xiàn)代政治基礎(chǔ)的“人民”的想象很多都是抽象的，問題在于，人民能不能具體化?能具體到哪個層面?歐樹軍認為共和國前三十年、改革開放前十五年、改革開放后十五年這三個時期存在著三種人民:主權(quán)意義上的人民、治理意義上的人民和責(zé)任意義上的人民。主權(quán)意義上的人民，是革命黨人對人民的階級想象，它的區(qū)分原則是階級，而階級的界定有兩個標準，即經(jīng)濟的地位和革命態(tài)度。對人民的經(jīng)濟社會的想象產(chǎn)生了人民的第二個形象，即治理意義上的人民。改革開放前十五年，治理意義上的人民用職業(yè)身份即經(jīng)濟社會身份來確定。第三個想象是對人民的政治想象，而政治想象處理的核心問題是人民與政府之間的需要和回應(yīng)關(guān)系，這形成了責(zé)任意義上的人民。歐樹軍初步抽象出人民的三種形象，并指出尚有許多問題需要研究。比如，如何團結(jié)人民，如何界定、分化、把握和凝聚民意以及在什么場域發(fā)現(xiàn)人民的代表、在什么場域必須發(fā)現(xiàn)具體的人民等。

孟慶濤(西南政法大學(xué))在評議時提出了幾個疑問:其一，要證明前三十年人民形象應(yīng)該更多引證共和國前三十年的相關(guān)資料，而不是毛澤東在二、三十年代所作的分析。孟慶濤建議參考陳獨秀對當時階級的區(qū)分，因為陳獨秀的區(qū)分和毛澤東的區(qū)分有非常大的差異，這種差異使得后來整個中國共產(chǎn)黨在判斷人民地位、界定人民概念，以及進行社會動員、分化、組織時的目標、對象、方式、手段等都發(fā)生了根本性變化;其二，歐樹軍用“階級”來表述共和國前三十年關(guān)于人民的想象，但共和國前三十年革命和建設(shè)耦合在一起，沒有辦法進行實際區(qū)分。區(qū)分改革開放前十五年和建國后至改革開放前三十年也會遇到同樣的問題;其三，在歐樹軍的第二大部分，用階級來界定人民時以經(jīng)濟地位和革命態(tài)度為標準，而第三大部分界定治理意義上的人民時以家庭出身為標準。經(jīng)濟地位可能會和政治身份形成沖突和耦合，從而導(dǎo)致概念的不明確、政治身份標識發(fā)生錯亂。最后，歐樹軍在文章第二部分引用的《為了六十一個階級兄弟》，在創(chuàng)作時有將許多本是地主或小資產(chǎn)階級寫成了“階級”兄弟的問題，在引用該例子時，進一步揭示文學(xué)的、政治的想象和實際的關(guān)系，效果會更好。

田雷(山東大學(xué)法學(xué)院)的《誰的政治?何種共識?——中國憲法變革的政治邏輯》一文，挑戰(zhàn)了中國憲法學(xué)界以美國司法審查為圭臬而產(chǎn)生的一種迷思，即中國有憲法而無憲政。但中國與其說是缺乏憲政的實踐，不如說是沒有自己的憲法理論，中國憲法學(xué)者今天的任務(wù)是重新發(fā)現(xiàn)中國憲政，對中國的憲政實踐進行理論化。田雷論文的主題是解釋中國自1978年以來憲法改革的共識基礎(chǔ)，這里的憲法改革并不限于1982年憲法的文本修正案，從實在憲法學(xué)的角度看，還包括任何造成中國憲法結(jié)構(gòu)之實體性改造的政治改革，例如1993年的分稅制改革。田雷認為，任何憲法改革在根本上都是一個“求同存異”的共識形成過程，由于現(xiàn)代社會不可能形成絕對和完全的共識，因此共識必然都是一定程度上的，一定范圍內(nèi)的，一定階段里的，學(xué)者由此可以用深或淺、寬或窄、長與短來模擬共識的結(jié)構(gòu)形態(tài)。羅爾斯的交迭共識概念可以用來說明制憲過程中的共識，因為交迭共識是一種抽象化的共識，其本質(zhì)上是將當下無法解決的政治沖突留至未來，留給時間來解決。例如，鄧小平要求基本法的起草“不宜太細”，其實就是通過抽象化、通過未完全具體化來形成理念式的共識。而中國憲法改革的共識則經(jīng)常反其道而行之，是一種未完全理論化的共識。改革并沒有一種整全性的政治理論，構(gòu)成中國改革共識基礎(chǔ)的是實踐，是通過“不爭論”而不是“爭論”所形成的共識，是一種在試點基礎(chǔ)上由點帶面形成的共識，是內(nèi)置于中國政治決策過程的共識。

二、新中國政法傳統(tǒng)

陳忠林(重慶大學(xué)法學(xué)院)的《中國刑辯律師的職業(yè)風(fēng)險》一文認為，“刑辯律師成最危險職業(yè)”的說法不合情理地夸大了刑辯律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，不能作為廢除《刑法》第306條的理由。在發(fā)言中，陳忠林主要講了三個方面的問題:

第一、所有要求廢除《刑法》第306條的理由都沒有事實根據(jù)。他指出:①并不是只有中國存在專門針對律師的刑法規(guī)定，如意大利刑法中就有禁止律師夸耀和法官關(guān)系的規(guī)定;②《刑法》第306條規(guī)定的犯罪主體不是專指律師;③刑法并不是只對律師，而是對每一種刑事訴訟中負有特殊義務(wù)的人都規(guī)定了刑事責(zé)任。如《刑法》第247條、第399條規(guī)定了公安、檢察、法院等司法機關(guān)工作人員在刑事訴訟活動中的(包括偽造證據(jù)等在內(nèi)的)瀆職責(zé)任，《刑法》第305條規(guī)定“證人、鑒定人、記錄人、翻譯人”在刑事訴訟中違反相關(guān)義務(wù)的刑事責(zé)任。

第二、通過對全國律協(xié)(2000年、2002年)、最高人民檢察院(2000－2002年)、公安部(2006年)以及中國人民大學(xué)法學(xué)院“中國法律發(fā)展報告數(shù)據(jù)庫及指標體系”等來源提供數(shù)據(jù)的分析，說明刑辯律師不是一個高風(fēng)險的職業(yè)。

第三、以中國人民大學(xué)法學(xué)院“中國法律發(fā)展報告數(shù)據(jù)庫及指標體系”中“1981－2004全國刑事案件辯護率”和“1990－2004年全國檢察機關(guān)提起公訴人數(shù)”兩組數(shù)據(jù)為據(jù)，指出刑案辯護率沒有因《刑法》第306條而下降。相反，《刑法》第306條實施后全國有律師辯護的刑事被告總數(shù)幾乎每年都呈遞增狀態(tài)(從1997年的約28萬到2004年約40萬)。

勞東燕(清華大學(xué)法學(xué)院)不認同陳忠林的部分結(jié)論。因為:首先，文章所依據(jù)的數(shù)據(jù)還需要明確。數(shù)據(jù)的出處、使用方法都應(yīng)該闡述清楚。其次，涉嫌觸犯第306條的相關(guān)案件的數(shù)據(jù)究竟指的是偵查程序中立案的案件數(shù)，還是最終判決有罪的案件數(shù)，這一點也并不清楚。數(shù)據(jù)標準的不同會導(dǎo)致結(jié)論方面的巨大差別。再次，勞東燕指出比較定罪率會更有意義。律師通常是有嫌疑就可能進入刑事訴訟程序，但是定罪率很低，而司法人員涉嫌職務(wù)犯罪的，往往是有相當確鑿的證據(jù)才會進入刑事訴訟程序，定罪率較高。為什么會如此，相關(guān)的比較會很有意義。再次，306條頒布后刑事辯護率增高與律師辯護風(fēng)險是耦合現(xiàn)象，二者之間并無直接的因果關(guān)聯(lián)。最后，對于陳忠林司法工作人員涉嫌犯罪的風(fēng)險比律師高五十多倍的說法也應(yīng)進行辯證分析，司法工作人員涉及多項犯罪，而辯護律師僅此一項，二者并不具可比性。比較律師觸犯306條與司法工作人員涉嫌幫助偽造證據(jù)、妨害作證罪(刑法第307條)的風(fēng)險才有意義。第306條從字面含義解讀，的確有不公平對待律師之嫌，入罪標準相比而言較低，即律師實施偽造證據(jù)、妨害作證的行為較之于司法工作人員更容易入罪。為避免此種結(jié)論，應(yīng)從解釋論上嚴格解釋第306條，使之與司法工作人員所適用的第307條在入罪標準上保持一致，避免刑法適用方面的不平等。

何海波(清華大學(xué)法學(xué)院)的文章《從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看行政訴訟》基于最高法院公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，分析了行政訴訟案件的一審受案和結(jié)案情況、二審和再審情況、訴訟程序和執(zhí)行情況，勾畫出行政訴訟制度的實施狀況。其一，案件數(shù)量，在波動中增長;其二，影響案件數(shù)量的因素。行政案件數(shù)量與當?shù)亟?jīng)濟水平、司法狀況、民風(fēng)等因素有關(guān);其三，案件幾乎遍及所有行政管理領(lǐng)域，但分布不均;其四，法院早期受理的行政訴訟，幾乎都針對行政處罰提起。在《行政訴訟法》施行初期，有一半以上的案件針對行政處罰提起。此后，行政處罰案件的比例逐年下降，針對其他行政行為的案件(特別是行政不作為案件)逐漸增多。目前，行政處罰、行政裁決、行政許可和行政不作為案件構(gòu)成了數(shù)量最多的四類;其五，結(jié)案方式，行政案件以非判決結(jié)案為主。從1987年以來非判決結(jié)案的比例不斷上升，到1997年突破70%;在經(jīng)歷小幅下降后，近幾年再次上升，到2010年達到71.8%的歷史最高值。根據(jù)上述數(shù)據(jù)，何海波指出近年來法院的工作還有很大的進步空間。雖然行政訴訟案件數(shù)量上升，但非正常結(jié)案的比例也在上升，這也是司法調(diào)解政策值得反思的地方。

歐樹軍(中國人民大學(xué)政治學(xué)系)在評議中基本贊同何海波的觀點，但認為論文還值得進一步完善。首先，應(yīng)當增加時間、空間維度的考察。比如說明與其他國家相比，我國行政訴訟水平如何，每萬人的行政訴訟率均值是多少等。如果能夠在數(shù)據(jù)統(tǒng)計基礎(chǔ)上，結(jié)合社會理念、人們的期待等進行分析，可能會取得更加豐富的成果;其次，指出還應(yīng)該關(guān)注行政訴訟以外的糾紛解決機制以及更為多樣的問題，比如把行政訴訟的政策變遷納入到考慮范圍，國家與社會對法治化、程序化的追求導(dǎo)致把行政訴訟的發(fā)案率作為社會健康的符號，這種觀念的轉(zhuǎn)變?nèi)绾瓮覀兊姆ㄖ螌嵺`相協(xié)調(diào)。司法政策如何影響判決力?什么是司法政策?到底是最高法院的獨立性不足，還是在貫徹某種司法政策等等;最后，歐樹軍認為該論文基于數(shù)據(jù)的實證研究很重要，如果能將司法政策、法律原則融入其中，學(xué)術(shù)成果將會更為厚實。

劉海波(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)的論文《完善人大釋法機制之相關(guān)問題的探討》探討特別行政區(qū)基本法所規(guī)定的人大釋法機制運轉(zhuǎn)不暢的現(xiàn)象與原因，建議在不修改基本法的前提下，全國人大常委會可以單獨設(shè)立一個七個人或十五個人的法律解釋委員會，專門負責(zé)解釋特區(qū)法院或者最高法院提請解釋的中央事務(wù)或者中央與特區(qū)關(guān)系的法律問題。劉海波認為人大釋法機制運轉(zhuǎn)并不暢通。一方面，港澳法院都對兩地基本法作了多次解釋，但從未請求全國人大常委會解釋基本法。從世界范圍內(nèi)的相關(guān)司法實踐看，很難相信基本法實施以來沒有一起案件涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央與特別行政區(qū)的關(guān)系;另一方面，目前設(shè)計的機制是全國人大可以退回特區(qū)立法或者駁回特區(qū)行政長官的任命，但勢在必行的雙普選一旦推行，很難設(shè)想中央否決經(jīng)過普選產(chǎn)生的行政長官，所以完善釋法機制尤為迫切。劉海波認為完善人大釋法機制可以從英美的法律擬制實踐中獲得啟發(fā)，涉案的解釋由一個按照法院模式運作的人大法律解釋委員會作出，通過人大公布而獲得權(quán)威性。

牛悅(香港大學(xué)法學(xué)院)指出劉海波的文章成文時間較早，未包括最近的“剛果(金)案”。不久前，全國人大就此案根據(jù)香港法院的提請對基本法做出了解釋。這次解釋恰恰是根據(jù)基本法規(guī)定的程序進行的。盡管如此，劉海波的論文研究的問題卻是非常重要。以往內(nèi)地對基本法的研究多從文本出發(fā)，而不太關(guān)心回歸后的司法實踐。論文以特區(qū)法院對基本法的解釋作為切入點有學(xué)術(shù)意義。從個案來看，回歸后的幾個解釋都涉及了政治問題，即使有進入司法程序的，因為牽涉中央和特區(qū)的分權(quán)，很難說是純粹法律性的。相比于劉海波，牛悅認為十幾年間很多關(guān)于基本法的判決特區(qū)法院沒有提請解釋并非不正常的。事實上中央默認了這些事務(wù)屬于自治范圍內(nèi)，沒有過多干預(yù)。這充分體現(xiàn)了“一國兩制”的成功實踐。

何博、張睿(浙江大學(xué)光華法學(xué)院)的論文《從政法傳統(tǒng)看中國的地方變通立法——以宅基地流轉(zhuǎn)試驗為切入點》一文，認為宅基地制度的關(guān)鍵在于政府壟斷一級土地市場收取“暗稅”，在不挑戰(zhàn)這一實質(zhì)立法目的的情況下，地方的變通行為是可以被容忍的。在政法傳統(tǒng)中，法律主要并不是社會力量博弈的結(jié)果，而是國家自上而下貫徹其理念與治理技術(shù)的工具，因而法律在實施過程中又不得不對現(xiàn)實做出妥協(xié)與變通。對中央而言，鼓勵地方探索新模式、甚至突破中央立法是主動應(yīng)對社會變遷的治理方式，在功能上能夠替代法治傳統(tǒng)中的立法博弈，取代立法過程中民眾的自主性參與。這正是政法治理傳統(tǒng)在“分散燒鍋爐”式的中央地方分權(quán)模式下的本能反應(yīng)。兩位作者指出，現(xiàn)在中國橫向分權(quán)的功能實際上大部分由縱向維度的分權(quán)承擔(dān)，而這種權(quán)力的配置依從的是利益博弈而非規(guī)范的邏輯，因此現(xiàn)在的學(xué)術(shù)討論中，特別是對地方變通立法是否合法的規(guī)范層面上的討論，其意義與解釋力不如對個中利益結(jié)構(gòu)的分析。

冷靜(香港大學(xué)法學(xué)院)評議肯定了文章的問題意識與理論反思，同時提出幾點批評:第一，本文核心概念的運用應(yīng)該更加精細化。文章用兩個原則即“群眾路線”和“實事求是”統(tǒng)攝兩個基本概念即“政法傳統(tǒng)”和“地方變通立法”，但并沒有在地方政府就宅基地征收實踐的具體情境中探討這兩個原則如何得到闡發(fā)和運用，以及受到何種制度性要素的影響和制約。第二，對“地方變通立法”的概念缺乏清晰界定，尤其是將法院的司法行為(主要是規(guī)則創(chuàng)制行為)認定為一種立法活動，對法院角色的定性有待商榷，對影響法院行為的制度性因素還應(yīng)進一步挖掘。第三，文章在理論上還需進一步提煉，對兩種傳統(tǒng)(法治和政法)到底要不要對接的問題，本文未予回答，文章的理路甚至未納入傳統(tǒng)的“轉(zhuǎn)型”這一維度(transition);這里，馮象提出的“社會主義新法治”概念，是否可以作為“第三種傳統(tǒng)”，運用到本文的分析框架中?其次，可以運用拉美經(jīng)濟學(xué)家Hernado de Soto在《資本的秘密》一書中提出的關(guān)于通過一系列市場化的制度設(shè)計，使發(fā)展中國家的農(nóng)民“資產(chǎn)變資本”的理論，將其加以進一步闡發(fā)和修訂，來解釋中國的農(nóng)地問題。其實本文已經(jīng)初步地運用了這一理論的框架來解釋幾個個案，只是討論有待精細化。

劉忠(同濟大學(xué)法學(xué)院)的論文《條條與塊塊關(guān)系下的法院院長產(chǎn)生》認為條塊關(guān)系是不同于西方學(xué)術(shù)典范的解釋中國現(xiàn)象的中國敘事框架。在中國政治語境中，較之中央地方關(guān)系更重要的是條條與塊塊關(guān)系。在地方法院院長產(chǎn)生的問題上，作為塊塊的上級黨委和本級黨委與擬任職法院的上級法院之間，對人選各有不同支配關(guān)系。在武裝奪權(quán)年代確立的“塊塊為主，條塊結(jié)合”的地方治理機制，在市場經(jīng)濟條件下獲得新的政治考量意義。他認為，因為傳統(tǒng)的政治學(xué)科、憲法學(xué)都非常關(guān)心中央與地方關(guān)系，但在中國中央和地方關(guān)系實際是中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)分工關(guān)系。文章通過法院院長的產(chǎn)生分析條條和塊塊之間的關(guān)系，在制度規(guī)范上有什么樣的表現(xiàn)。中國的法院分四級，因此在法院院長產(chǎn)生的關(guān)系問題上，四個樣態(tài)非常復(fù)雜。最高法院對全國各地法院的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系比檢察院的上下級關(guān)系更強。劉忠認為最高法院院長離基層法院的派出法庭的法官其實非常近，最高法院院長對全國各地法院人事、行政事務(wù)管理和案件上的有前所未有的強勢。這種強勢最主要來自人事上的支配。

李晟(南開大學(xué)法學(xué)院)的論文《當代中國憲政發(fā)展中的軍事因素——從軍隊領(lǐng)導(dǎo)人的政治影響切入》探討憲政與軍事的關(guān)系。李晟認為談憲政應(yīng)關(guān)心中國作為現(xiàn)代化國家建立起來之后，怎么安排政治結(jié)構(gòu)，怎么規(guī)制權(quán)力，怎么形成有效的國家政治秩序的問題。文章突出的重點是新中國是經(jīng)過長期的革命戰(zhàn)爭建立起來的，在戰(zhàn)爭中培養(yǎng)出了大批的軍事人才。中國的軍事領(lǐng)導(dǎo)人同時也是政治、經(jīng)濟、文化的領(lǐng)導(dǎo)人，他們都有比較全面的素質(zhì)，能夠領(lǐng)導(dǎo)一個根據(jù)地。新中國大批軍隊領(lǐng)導(dǎo)都是全能的人，而且整個社會是通過軍隊來實現(xiàn)現(xiàn)代化規(guī)制、現(xiàn)代化治理的。因為戰(zhàn)爭是非常殘酷的，在非常殘酷的戰(zhàn)爭考驗中，中國涌現(xiàn)出大批年輕將領(lǐng)。這些特點在1949年新中國成立之后，就會使新中國的領(lǐng)導(dǎo)人在考慮現(xiàn)狀問題時必須注意另外兩個問題:一是大量的軍政全能人才會根據(jù)各地的優(yōu)勢，獲取各自的根據(jù)地，鼓勵作戰(zhàn)，會形成派系，那么這些派系是否將來可能有分裂的傾向?有軍事割據(jù)的傾向?二是戰(zhàn)爭年代形成的年齡結(jié)構(gòu)是合理的，那么，這些年齡結(jié)構(gòu)在和平年代會使更年輕的人缺乏向上晉升、向上流動的機會。建國后的許多實踐都是圍繞著這個問題而展開的。

石偉(西南政法大學(xué))評議認為:論文立意十分新穎，并對憲政概念進行了擴展;文章不是歷時性研究而是共時性研究，如總結(jié)了自紅軍建軍以來以至改革開放這段時間里中共軍事的兩個特點。石偉提出兩點商榷:一是在論證中共軍隊領(lǐng)袖的山頭主義傾向時，把最重要的一個人回避掉了，這就是毛澤東;二是文章的最后做應(yīng)然性的考察，即軍隊戰(zhàn)后，傳統(tǒng)的英雄式的武士角色應(yīng)該被管理或者是技術(shù)性的角色所取代，也有值得商榷之處。

王結(jié)發(fā)(重慶大學(xué)法學(xué)院)論文《制度認同:論政治合法性的基礎(chǔ)》的目標是建構(gòu)制度認同的框架。要實現(xiàn)這個目標首先要考慮在現(xiàn)代社會是什么使人們自覺遵守法律、政策以及各種各樣的正式制度，由此提出“制度認同”的概念，即制度的認同不是因為害怕，而是因為內(nèi)心的信念，但內(nèi)心的信念不是盲目的習(xí)慣，而是人在理性下清晰地認識到制度的客觀意義和內(nèi)容的基礎(chǔ)上，自覺地遵守。文章通過對韋伯的討論指出，如果比較非政治制度和政治制度，就會發(fā)現(xiàn)政治制度都是由人按照特定的目的設(shè)定，在有意而為的制度里，要讓人們都能夠自愿接受并遵守。那么這個“意”是誰的“意”，就成為必須解決的問題;另外社會成員對“意”是否有充分的信息，能否獲得并理解這種信息;“意”能在多大程度上實現(xiàn)，這三點結(jié)合起來，才能真正使一項政治制度獲得社會成員的認同。

劉海波(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)評議認為論文涉及兩方面的內(nèi)容:一是制度為什么能夠維系，這個問題原來主要由制度經(jīng)濟學(xué)家、制度政治學(xué)家研究，他們試圖解釋制度為什么能夠產(chǎn)生，并解釋制度為什么能維系下去。很多解釋的結(jié)果是博弈均衡。但這種完全形式化的結(jié)論并沒有意義，因為制度一直存在，它為什么會出現(xiàn)卻不可能得到終極性的答案。即使理解制度產(chǎn)生的原理，也未必能產(chǎn)生制度的實踐，因為制度的創(chuàng)造是實踐理性的問題。情況往往是，即使大多數(shù)的人相信某個制度是好的，它也不會自動出現(xiàn)，而大多數(shù)人相信某個制度不好但它可能長時間維系。

三、財產(chǎn)、家庭與基層治理

袁明寶(中國農(nóng)業(yè)大學(xué))的《消極治理與農(nóng)民上訪》一文試圖探討基層的消極治理與農(nóng)民上訪之間的關(guān)系。首先，文章通過考察國家稅改前后基層組織的變化分析導(dǎo)致基層消極治理的原因。稅費改革之前，基層組織要完成稅收、計生等任務(wù)，需要積極作為、直接與群眾接觸;稅費改革之后，上級政府直接與農(nóng)民對接，基層組織不再具有收稅職能，糧食補貼直接打到農(nóng)民賬上，基層組織被架空了。接著，文章分析了消極治理的發(fā)生機制:基層組織的社會基礎(chǔ)削弱。過去，傳統(tǒng)的家族、宗族等是農(nóng)民主要的認同與行動單位，隨著城市化不斷推進，傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性力量遭到削弱，鄉(xiāng)村的社會基礎(chǔ)不斷弱化，村民逐漸原子化。國家與農(nóng)民實現(xiàn)經(jīng)濟上的直接對接，造成基層組織的工作要求變成“不出事”原則，重心變成防止、堵截農(nóng)民上訪，進而導(dǎo)致基層消極治理與農(nóng)民上訪之間相互強化的惡性循環(huán)。最后，消極治理產(chǎn)生了三方面社會后果:鄉(xiāng)村社會失序或無序;基層政府合法性流失;基層政府無政治性。

鐘東波(北京市衛(wèi)生局)評論認為，須進一步探討基層治理問題的本質(zhì)。首先，研究對象需要進一步明確，“基層社會”、“基層組織”、“基層政府”幾個概念在文中穿插出現(xiàn)，需要厘清;第二，農(nóng)民的上訪問題，有消極治理的原因，但更多的是基層組織亂作為造成的;第三，在消極治理與稅費改革的關(guān)系上，時間上的先后未必構(gòu)成因果關(guān)系。中央與鄉(xiāng)村的政策不應(yīng)被簡單對立起來，稅費改革總的來說是一項有效的、積極的制度，我們應(yīng)該尋找與新的稅費制度下相對應(yīng)的公共產(chǎn)品，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要尋求與之相對應(yīng)的責(zé)任分攤機制。我們應(yīng)當看到，基層的消極意味著更高層面的積極。而這種消極性，也給基層的民主留下更大的空間。

陳柏峰(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)的《征地糾紛中的土地開發(fā)權(quán)配置問題》一文探討了征地糾紛中的土地開發(fā)權(quán)配置問題。文章首先指出，目前解釋征地糾紛的理論框架是維權(quán)。但公共輿論中的維權(quán)者往往缺乏明確的法律規(guī)范上的維權(quán)依據(jù)，他們不過是為了得到更多的補償，政府為了息事寧人，也傾向于多給。問題是用于征地補償?shù)腻X，到底是誰的錢?在征地中失地農(nóng)民到底應(yīng)該得到多少?這背后涉及土地開發(fā)權(quán)問題。該權(quán)利不能認為是土地使用權(quán)的當然權(quán)能，而是與國家的土地用途管制密切相關(guān)。城郊村土地的市場價格與土地的地理位置、國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃等密切相關(guān)，但與土地所有權(quán)人的努力沒有多少關(guān)系。從理論上認識土地開發(fā)權(quán)，有助于理解征地補償及其糾紛。在開發(fā)權(quán)的配置問題上，英國實行國有制度，由開發(fā)商向國家購買。而在美國，開發(fā)權(quán)歸于土地所有權(quán)人，所有的土地平等地享有相同的開發(fā)權(quán)配額;超出配額的開發(fā)需要向其他土地所有權(quán)人購買開發(fā)配額;同時，美國實行土地用途管制，有些土地不能建筑，只能出賣其配額。這是一種均攤機制，所有土地平等地享有開發(fā)權(quán)利。我們可以從英美的相關(guān)制度中得到啟發(fā)，建立某種均攤機制來保障所有產(chǎn)權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)益，避免土地開發(fā)權(quán)收益由恰好處在開發(fā)區(qū)的土地所有權(quán)人獨享。

狄金華(華中農(nóng)業(yè)大學(xué)社會學(xué)系)評議指出，陳柏峰的論文通過描述征地糾紛產(chǎn)生的機制尋找土地收益權(quán)分配合理化的途徑，考察糾紛中法內(nèi)、法外兩種補償。大額法外補償?shù)拇嬖谠斐闪吮徽鞯氐娜祟A(yù)期過高，不滿實際補償數(shù)額。文章最終試圖給農(nóng)民整體以更多的權(quán)益補償，這是因為土地增值需要補償，在土地財政背景下，房地產(chǎn)使得土地直接增值，但這不是簡單的轉(zhuǎn)手，增值的部分包括了政府提供的公共產(chǎn)品。公共投入因為有成本，所以政府也需要補償。另外，土地增值部分到底歸農(nóng)還是歸公?土地增值的動因在哪里?是一個值得進一步思考的問題，目前堅持漲價歸農(nóng)論者，多是基于產(chǎn)權(quán)的視角進行探討。需要指出的是，漲價歸公事實上是要求利益要歸于基層政府、社區(qū)、集體，而不是簡單的個人。

凌斌(北京大學(xué)法學(xué)院)的《中國式房產(chǎn)——信貸模式與司法原則》一文，重點探討婚姻法司法解釋三中的房產(chǎn)條款:婚前按揭和父母出資購房。凌斌認為，新婚夫婦大多買不起房子，需要從銀行借錢或讓父母出資。這就需要考慮銀行的利益。在房產(chǎn)－市場－家庭這一鏈條中，銀行為了應(yīng)對風(fēng)險，選擇提高首付和利率，或者更多進入商業(yè)地產(chǎn)。盡管銀行不應(yīng)該這樣進入家庭，但它卻是中國式房產(chǎn)中的第五元素。因此，文章認為中國式房產(chǎn)是銀行－父母雙系信貸結(jié)構(gòu)。首付往往是父母出，父母通過出資與家庭、銀行綁在一起。夫妻、父母、銀行構(gòu)成中國家庭房產(chǎn)的要素。如果考慮保護父母的利益，則銀行風(fēng)險更小，雙系信貸結(jié)構(gòu)能夠穩(wěn)定，發(fā)生類似美國次貸危機的風(fēng)險也更小。也因此，房產(chǎn)不單是夫妻共同財產(chǎn)，其權(quán)利人還應(yīng)該包括父母和銀行。與此相適應(yīng)，文章設(shè)計了包括銀行在內(nèi)的家庭財產(chǎn)分割方案，父母排第一位，離婚財產(chǎn)首先讓父母收回出資，夫妻排第二位，銀行排最后。文章主張婚姻法在立法上應(yīng)該回歸家庭財產(chǎn)，物權(quán)登記和婚姻登記應(yīng)該取消婚前婚后的差異，夫妻就平等了。離婚財產(chǎn)分割會影響了人們結(jié)婚的選擇。就財產(chǎn)的屬性而言，盡管是婚前購買的，為了共同生活，就是共同財產(chǎn)。首先償還貸款，然后再進行財產(chǎn)分割。

鄧峰(北京大學(xué)法學(xué)院)評議時指出，凌斌的文章富有想象力。在房產(chǎn)問題上，大家一般考慮父母，而凌斌則考慮到銀行、次貸危機、中國信用市場，其論證核心是:首先，房產(chǎn)是由夫妻、父母、銀行三方協(xié)作下取得的財產(chǎn)。第二，把涉及的其他人的權(quán)利看成債權(quán)，即房產(chǎn)只有兩個股東，夫妻;而其他人，都是steak holder。文章進而在現(xiàn)有的司法結(jié)構(gòu)中提出了解決方案，而且是建設(shè)性意見，可總結(jié)為:誰出資，誰收回;誰所有，誰補償。

接著，鄧峰提出幾點異議:第一，《婚姻法》司法解釋三的這兩個條款解決的是離婚問題，不是結(jié)婚問題。問題是，怎么能以結(jié)婚的思路處理離婚問題?第二，文章在劃分利益相關(guān)者上比較隨意，應(yīng)該對他們進行區(qū)分，同心圓式承擔(dān)責(zé)任。第三，債權(quán)并不能根本解決問題。父母要收回出資，就需要合同履行。債權(quán)有不同的賠償方式。夫妻既要還貸，在父母催債的情況下，只能賣房子。在銀行看來，房產(chǎn)怎么抵押、怎么擔(dān)保、怎么再抵押都是問題。法律規(guī)則之間需要相互支撐，否則就會產(chǎn)生很多問題。凌斌文章設(shè)計的方案最終會導(dǎo)致用婚姻法改民法。第四，離婚與次貸危機沒有關(guān)系，在離婚房產(chǎn)問題上銀行自會應(yīng)對，不必擔(dān)心。鄧峰認為婚姻的財產(chǎn)可以借鑒合伙法，合伙財產(chǎn)也沒有標準模型，讓當事人在共產(chǎn)制和個產(chǎn)制之間做出選擇。如果選擇個產(chǎn)制，離婚時由夫妻雙方律師商量;如果選擇共產(chǎn)制，結(jié)婚一段時間后，房產(chǎn)成為共同財產(chǎn)。這樣不一定需要改變實體規(guī)則，也讓人有更多選擇權(quán)。

趙曉力(清華大學(xué)法學(xué)院)的論文《反哺模式、儒家的代際倫理與婚姻法三題》從“反哺模式”和“接力模式”兩種家庭模式批判《婚姻法》司法解釋三征求意見稿導(dǎo)致的“誰投資、誰收益”的資本主義原則。他指出與我國相比，在西方家庭，只有夫妻之間互相的撫養(yǎng)和下一代的撫養(yǎng)，沒有養(yǎng)老和贍養(yǎng)，家庭結(jié)構(gòu)、家庭模式的不同帶來家庭結(jié)構(gòu)的區(qū)別。他列舉具體的數(shù)據(jù)對比中美家庭結(jié)構(gòu)的區(qū)別。而家庭模式、家庭結(jié)構(gòu)的不同會帶來中西方家庭財產(chǎn)制度的不同。中國的家庭財產(chǎn)制非常簡單，夫妻很難積累家庭財產(chǎn)，因為要養(yǎng)老育幼。西方家庭只承擔(dān)育幼職能，因此可以積累自己的財產(chǎn)。趙曉力認為文章對《婚姻法》解釋三的批評在于，大家公認的觀念是家庭要養(yǎng)老育幼，但是2001年之后，特別是《婚姻法》的三個司法解釋使家庭財產(chǎn)一步步西化，逐步轉(zhuǎn)變成個人財產(chǎn)，帶來了家庭制度和家庭職能的不匹配。

陳鋒(華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心)評議認為，立法機關(guān)在界定家庭財產(chǎn)權(quán)時，必須要考慮財產(chǎn)權(quán)建立的社會基礎(chǔ)和價值基礎(chǔ)。中國人的家庭建立在倫理本位的社會基礎(chǔ)之上，其財產(chǎn)所有制是建立在家庭本位之上。中國人圍繞著血緣關(guān)系發(fā)育出來的自然觀和生命觀，以及由此所決定的社會關(guān)系包括財產(chǎn)關(guān)系與西方的私有財產(chǎn)關(guān)系以及私有權(quán)基礎(chǔ)上的社會關(guān)系有著本質(zhì)差異。反哺模式是倫理本位在家庭財產(chǎn)關(guān)系上的一種投射。正是這種代際合力以及家庭本位實現(xiàn)了家庭資源在不同階段的整合以完成家庭生命周期中不同時段的不同任務(wù)。因此，盡管我們看到當前中國的家庭結(jié)構(gòu)正在日趨核心化，但父輩與子代之間的責(zé)任關(guān)系并沒有割斷。代際責(zé)任在當前的中國家庭中表現(xiàn)很明顯，中國人的財產(chǎn)觀念，尤其是家庭本位的觀念沒有發(fā)生根本的改變，“家”對于中國人來說甚至還是一種人生的信仰。當然，也要看到改革開放30年來的社會經(jīng)濟制度的變革，包括法律變革的個人本位化對中國財產(chǎn)制度產(chǎn)生了一定的影響。尤其是在許多農(nóng)村地區(qū)的調(diào)查顯示，家庭財產(chǎn)呈現(xiàn)明顯的區(qū)域差異。所以就現(xiàn)狀而言，代際財產(chǎn)在家庭中分布不均衡、子代對長輩的孝順下降等問題才應(yīng)該是法律和政府關(guān)心的問題，而不是關(guān)注如何把家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閭€體本位。

王習(xí)明(西南交通大學(xué)中國西部新農(nóng)村建設(shè)研究中心)的《集體共享到個人所有——家庭財產(chǎn)的法律變化及其對農(nóng)民觀念的影響》一文，指出家庭本位是我國傳統(tǒng)社會的重要特征，而同居共財、諸子均分是家庭本位的經(jīng)濟基礎(chǔ)，家庭財產(chǎn)在實質(zhì)上是家庭成員集體共享制而不是西方社會的以個人所有為基礎(chǔ)的私有制。這種家庭財產(chǎn)共享的觀念在我國農(nóng)村一直延續(xù)到上世紀末。本世紀頒布實施的婚姻法、農(nóng)村土地承包法、物權(quán)法都不承認家庭財產(chǎn)而只承認個人財產(chǎn)，導(dǎo)致我國農(nóng)民的家庭財產(chǎn)觀念開始發(fā)生巨大變化:越來越多的人開始主張家庭財產(chǎn)的個人權(quán)利，越來越多的家庭將家庭財產(chǎn)明晰到個人，局部地區(qū)農(nóng)村出現(xiàn)夫妻財產(chǎn)AA制。王習(xí)明認為，在法律上只承認個人財產(chǎn)而不承認家庭財產(chǎn)，是西方所有權(quán)引入的產(chǎn)物。而西方的所有權(quán)是以個人所有為基礎(chǔ)的，是西方個人至上與權(quán)利本位的反應(yīng)，與中國傳統(tǒng)的家庭至上和倫理本位格格不入。在中國，特別是農(nóng)村，家不僅是生活生產(chǎn)的基本單位，具有經(jīng)濟功能，而且是實現(xiàn)人生價值(以傳宗接代為基礎(chǔ))的精神家園，具有宗教功能;家不只是現(xiàn)有的家庭成員的組合，還包括死去的祖先和未出生的小孩。不能將所有的家庭財產(chǎn)都明晰到個人，否則會極大地削弱家庭的經(jīng)濟保障功能和精神寄托功能，影響中國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。

林輝煌(華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心)非常贊同王習(xí)明的觀點，同時指出文章探討的家庭財產(chǎn)法律變遷過程如何對農(nóng)民觀念產(chǎn)生影響，缺乏強有力的邏輯關(guān)聯(lián)。林輝煌認為文章應(yīng)該在處理家庭財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)制度、家庭財產(chǎn)觀念三者的關(guān)系上更清晰些，而三者之間的互動是如何發(fā)生的，也是很值得探討的問題。此外，王習(xí)明判斷當前農(nóng)村家庭財產(chǎn)觀念的個體所有為多數(shù)農(nóng)民所接受。但在華南宗族村莊，這一變化并不明顯;未婚的子女出去打工賺錢，把錢交給了父母，但最終用于他們自己結(jié)婚建房子，實際上還是家庭集體享用。這里涉及兩個最基本的問題:農(nóng)村家庭的性質(zhì)和農(nóng)村家庭財產(chǎn)的性質(zhì)。家不是人口學(xué)意義上的家，而是社區(qū)意義上的家，也即構(gòu)成完整的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的功能，具備參與公共生活資格的生產(chǎn)生活單位。不同區(qū)域的家庭性質(zhì)、家庭財產(chǎn)分配制度的差異是怎么適應(yīng)當?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境和經(jīng)濟社會的發(fā)展以及它長時間形成的適應(yīng)機制是如何應(yīng)對國家和市場的沖擊，如果從這樣的角度去研究，文章能更真實地反映農(nóng)村家庭財產(chǎn)的變遷。

萬江(西南政法大學(xué))的論文《產(chǎn)權(quán)界定規(guī)則的選擇:基于成都土地確權(quán)的經(jīng)驗研究》一文，認為雖然在宅基地建設(shè)和擁有的數(shù)量方面有一個限制的規(guī)定，但是調(diào)研發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)農(nóng)村的許多農(nóng)戶的人均宅基地的面積遠遠超過規(guī)定的標準。成都市關(guān)于確權(quán)的規(guī)定以規(guī)定的數(shù)量為準把宅基地分成兩類:空閑宅基地和農(nóng)村宅基地，不同的宅基地有一個不同的確權(quán)規(guī)則。萬江進一步分析老百姓怎樣選擇確權(quán)規(guī)則，是什么樣的因素影響他們的決策。萬江認為，其一，不同的資源稟賦，土地資源多于平均水平還是少于平均水平?jīng)Q定了村民的規(guī)則偏好。其二，公平觀的影響。有的農(nóng)民土地較多，但他們可能選擇重新分配土地;而有的農(nóng)民土地較少，但他們也會決定不重新分配土地，這就是由于公平觀的影響。公平觀也有區(qū)別，有的人偏重于歷史的權(quán)利和情況，有的人偏重于公平、平等占有財產(chǎn)。其三，代理成本。如果村民直接把土地給村委會，那么村干部有機會去攫取利益，權(quán)力尋租。這些因素都對村民投票的選擇有產(chǎn)生不同的影響。

苗文龍(重慶大學(xué)法學(xué)院)評議時首先肯定萬江的論文在很大程度上突破了主流的研究模式，同時也指出了文章的不足:其一，文章當中的實踐邏輯和作者本身所采取的個體主義和理性人的徑路存在矛盾;其二，作者所認定的實踐公平邏輯與國家的制度框架之間的關(guān)系是否真像作者所認同的那樣毫無關(guān)聯(lián)，值得懷疑。其三，方法上，作者在文中論述農(nóng)村的確權(quán)心理，在啟蒙哲學(xué)的假設(shè)下，進行經(jīng)濟學(xué)的推理，缺乏實踐、數(shù)據(jù)的支撐。

賈煥銀(重慶大學(xué)法學(xué)院)的論文《潛規(guī)則、民間規(guī)范與社會矛盾化解》指出潛規(guī)則極端的依附于法律，不同于具有相對獨立性的民間規(guī)范。潛規(guī)則是社會矛盾的化解者還是制造者，不能一概而論。轉(zhuǎn)型社會下的中國正處于某種規(guī)范真空中，公民和執(zhí)法者在行動當中遵循實際有利原則，在法律與政策間往返選擇。當兩者都無利可圖的時候就投靠了潛規(guī)則。就上述規(guī)范取向的現(xiàn)實主義態(tài)度而言，明智的選擇還是讓凱撒和上帝各歸其位，法律在位，政策真正依法管大事。

四、政法前沿:情境性的理論思考

吳禮寧(華北水利水電學(xué)院法學(xué)院)《貨幣憲法視角下之地方債務(wù)危機》一文，從當下中國的地方債務(wù)危機切入，指出需要引入“貨幣憲法”的理論來應(yīng)對實踐問題。文章探討了中央地方間的財政貨幣關(guān)系，尤其是地方政府為什么借債的問題。出于政治投機的目的，政客們往往會制造財政幻覺:少征稅多支出，造成財政赤字。地方面對財政赤字往往通過借貸解決。而這就可能因貨幣發(fā)行過量而造成通貨膨脹，變相地剝奪公民財產(chǎn)。就應(yīng)對地方債務(wù)危機的對策而言，現(xiàn)在的解決途徑有:直接征稅;借新債還舊債，但債務(wù)、債務(wù)利息都是政府的負擔(dān)，因此舉債并非長久之計;增發(fā)貨幣，征收通脹稅，這是隱蔽的剝削，后果更嚴重。吳禮寧認為必須用貨幣憲法限制政府發(fā)鈔行為，通過財政憲法約束政府收支行為。

冷靜(香港大學(xué)法學(xué)院)評議時認為，在中國目前的語境中，探討“貨幣憲法”問題應(yīng)該從兩個基本層次來架設(shè)理路:一是中國政府“發(fā)鈔權(quán)”所涉及的憲法安排問題;二是中國政府“發(fā)鈔行為”所帶來的實際經(jīng)濟后果。類似地，在中國的語境中探討“財政憲法”問題，則要關(guān)切:一是目前地方(以及中央)政府的預(yù)算制定與開支確實不透明，確實應(yīng)該引入更多的監(jiān)督機制，主要通過強化地方人大的作用。二是地方政府舉債究竟何為?是否因此而提供了像樣的公共服務(wù)?具體例證為何?探討“財政憲法”，不能僅限于約束地方政府收支行為，也需要關(guān)注保障地方收支空間和提高地方收支效率這一維度。文章的論證邏輯“政府舉債過度、償債能力不足、超量發(fā)鈔、通貨膨脹、剝奪人民財富、需要用貨幣憲法限制政府發(fā)鈔行為、通過財政憲法約束政府收支行為”似乎缺乏幾項非常相關(guān)的要素。一是這一邏輯鏈條完全忽略了經(jīng)濟、金融全球化這一要素;二是忽視了一國貨幣在國際收支體系中的地位。這一要素從根本上直接地影響到貨幣當局制定貨幣政策的走向;三是缺失制定了“貨幣憲法”和“財政憲法”之后又如何的討論。一國的貨幣憲法與財政憲法之下，政治生態(tài)和政黨政治的現(xiàn)實需要對貨幣政策與財政政策可能發(fā)揮不容忽視的作用，甚至造成“貨幣憲法”和“財政憲法”的失效，歐美當下的債務(wù)危機即為例證。

李斯特(華南師范大學(xué)法學(xué)院)《隱私保護與倫理重建——析人肉搜索第一案》一文探討了中國語境下互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與社會變遷的關(guān)系。首先，文章簡述人肉搜索第一案的基本案情。接著文章分析了隱私概念。而后，文章采用社會群體分析方法對當事人和網(wǎng)民群體進行分析:原告代表的中產(chǎn)階級男性與積極回帖、搜索的網(wǎng)民群體代表中比較年輕、收入中低、教育可能偏低的階層，還有被告代表的女性群體形成對立。司法采取的立場是堅持道德與法律的界分，在道德上譴責(zé)丈夫，但是必須保護其隱私。這是法治在給無法妥協(xié)的雙方找出相對體面的解決辦法。隱私權(quán)成為新形式主義的話語。文章提出，隱私常有，但是隱私權(quán)不常有?；趥€體自由主義的隱私觀念是現(xiàn)代的產(chǎn)物。本案實質(zhì)反映了這種個體自由主義隱私觀的局限性，同時也反映了社會控制的變遷:過去家族、村落、街道辦、婦聯(lián)工廠和黨委等集體實施的社會控制現(xiàn)在被隱私權(quán)擋在外面。但互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)又帶來新的變化。社會要考慮的不是特定利益人的利益，還有很多公共的利益。以隱私權(quán)的名義去保護扭曲的聲譽是沒有道理的。

趙曉力(清華大學(xué)法學(xué)院)在評議時指出，法學(xué)的討論如果局限于目前法律框架，就很難把握事情的實質(zhì)。最符合該案的概念框架是“四大自由”，即大鳴、大放、大字報、大辯論，甚至可以用于分析今天的互聯(lián)網(wǎng)。據(jù)統(tǒng)計，中國網(wǎng)友的回帖率達60%，而美國只有30%。按四大自由來分析該案，我們發(fā)現(xiàn)大鳴、大放、大字報最終沒有變成大辯論。換個思路，按照民法、憲法的區(qū)分，我們需要對公言論和私言論進行劃分。套用這個模式，我們也能找到相應(yīng)的條款支持網(wǎng)民，即不同于政治言論，道德言論是相對自由的。民法思路是對隱私權(quán)和言論自由權(quán)兩種權(quán)利的權(quán)衡。在具體案件中，由法官來權(quán)衡。

艾佳慧(南京大學(xué)法學(xué)院)的《當羸弱司法遭遇行政強權(quán)——憲政視野下的陜西國土廳否決法院判決案》一文從陜西國土廳否決法院判決案這一引發(fā)了公眾討論的影響性個案出發(fā)，在一個長達十幾年的歷時性維度中，將一起礦權(quán)糾紛的產(chǎn)生、樊河村村民狀告陜西國土廳行政不作為、原告撤訴、再起訴、二審、再審、國土廳否決法院判決以及隨后發(fā)生的“7.17”群體性事件視為一個完整的社會事件，探討了這一事件發(fā)生的復(fù)雜原因，并在中國的制度語境下重新思考和梳理了現(xiàn)代社會的法治命題和司法的現(xiàn)代功能，指出現(xiàn)代行政法治和行政司法功能的實現(xiàn)有賴于對公權(quán)力的制度性制約。作者指出，本案的審理邏輯符合非法治的特點。當代中國亟需一場政治體制的大改革，以打破目前有憲法無憲政的政治困局。

張靜(北京大學(xué)社會學(xué)系)評議認為，文章的分析路徑特點在于以理想類型引導(dǎo)去觀察現(xiàn)實，但這么做的局限是，對于認識具體的/變化的事實難以給出新的/貼近的觀察，從而對因果關(guān)系無法給予充分說明。如果沒有對雙方行為理由、是否存在私下交易等等細節(jié)材料的發(fā)掘，研究很容易變成對抗性的口號，反而對現(xiàn)實的改進難以構(gòu)成影響。

程雪陽(鄭州大學(xué)法學(xué)院)的論文《央地關(guān)系、制度變遷與法律秩序》認為，改革開放以來，制度變遷與法律秩序，特別是憲法秩序之間的緊張日益凸顯。“良性違憲”和“憲法變通”試圖從理論上緩解穩(wěn)定保守的法律秩序與日新月異的社會發(fā)展之間的矛盾，但其半推半就，欲說還休的姿態(tài)并沒有取得人們的支持和信任，而加拿大的“違憲但有效”模式有可能彌補這一缺陷?！斑`憲但有效”的底線是，首先，地方違憲立法不能危及國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土的完整;其次，地方違憲立法不能違背自由民主社會中被認為是正當?shù)幕緝r值;最后，地方違憲立法不能以鄰為壑，通過侵害周邊地區(qū)民眾的權(quán)利來維護其自己的利益。當然，在這個過程中，法院司法審查功能的發(fā)揮對國家法律秩序統(tǒng)一性的維護就顯得極為重要。

張曉蓓(重慶大學(xué)法學(xué)院)評議認為程雪陽的論文提供實踐對策的方向值得肯定，加拿大模式在中國有實踐空間。同時，張曉蓓認為文中提到的1978年底，安徽小崗村包產(chǎn)到組/包產(chǎn)到戶、1987年年底深圳所進行的國有土地有償出讓以及1998年四川省遂寧市在保石鎮(zhèn)和橫山鎮(zhèn)進行的鎮(zhèn)長公選的試點三個例子有差別，前二者是在公權(quán)力隱性或顯性的形式下完成的，后者而卻并非完全如此，胎死腹中即成自然。此外，雖然試點與“摸著石頭過河”式的改革的成功已經(jīng)得到了證實，然而并不能放棄理性的爭辯。

胡凌(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)的論文《網(wǎng)絡(luò)安全、隱私與互聯(lián)網(wǎng)的未來》的論文主要是談兩個問題:第一，從1994年中國引進互聯(lián)網(wǎng)開始，雖然互聯(lián)網(wǎng)在發(fā)展、網(wǎng)民的規(guī)模在擴大，但是實際上它的架構(gòu)逐漸走向由少數(shù)公司控制的、封閉的平臺，導(dǎo)火索是由安全問題引發(fā)的;第二，現(xiàn)有法律比如有關(guān)個人隱私的法律或反壟斷的法律，沒法阻止集中化的趨勢。雖然政府可以控制網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)行為，但這種控制遵循著政治邏輯，并不能阻止互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)變化發(fā)展這一很細致的脈絡(luò)。這個脈絡(luò)必須由商業(yè)公司來進行才能做到，因為公司遵循商業(yè)公司的邏輯，即利潤最大化，并通過提供服務(wù)系統(tǒng)搜集個人信息?；ヂ?lián)網(wǎng)公司會把人當作純粹的客體來分析，正是商業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)公司在精細地塑造互聯(lián)網(wǎng)的架構(gòu)，政治力量反而做不到這點。和互聯(lián)網(wǎng)競爭的是廣電系統(tǒng)和壟斷的電信系統(tǒng)，這都是未來互聯(lián)網(wǎng)開放發(fā)展的威脅。

歐樹軍(中國人民大學(xué)政治學(xué)系)評議時認為，胡凌對互聯(lián)網(wǎng)的架構(gòu)的分析的一個重要意涵是:商業(yè)邏輯可以增強政治邏輯，提高國家能力，通過細微的技術(shù)創(chuàng)新幫助權(quán)力實現(xiàn)滲透。歐樹軍認為好的政治規(guī)制、法律規(guī)制就像市場規(guī)制一樣，是“看不見的手”。歐樹軍用中國和美國對互聯(lián)網(wǎng)的管制為例，并列舉了美國政府在社會運動時期對互聯(lián)網(wǎng)的控制說明，政府把看不見的規(guī)則運用到商業(yè)邏輯。希望論文今后進一步的研究能上升到對中國的政治、政府各個部門具體的管制主體抽象的更加高一些的角度而不是太技術(shù)化的討論。

陳頎(重慶大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院)匯報了論文提綱《緊急狀態(tài)的憲法——反恐戰(zhàn)爭與美國憲政》。其文章的主要內(nèi)容是9·11之后美國憲法的潛規(guī)則和大變局，即9·11之后美國憲法潛規(guī)則的變化和我國很多憲法學(xué)者理解的限權(quán)和民主、有限政府、民權(quán)優(yōu)先的美國憲法的規(guī)則并不一樣。9·11后10年美國憲法主流中民權(quán)之上、司法優(yōu)先已經(jīng)不是主流，憲政體制進入到了打擊恐怖主義的緊急狀態(tài)。這就給憲法帶來了兩個層面的問題:一是總統(tǒng)權(quán)的擴張和獨斷專橫破壞了分權(quán)制衡;二是公民權(quán)利在國家權(quán)力面前遭到了嚴格的限制。對這兩個問題，在美國憲法有三種爭議。一是公民自由至上的觀點;二是保守派對總統(tǒng)獨占自決權(quán)的擁護;三是自由主義現(xiàn)象是否消除法律上的敵我之分的問題。

鄭戈(香港大學(xué)法學(xué)院)評議時指出，雖然文章談的是美國的問題，但與中國密切相關(guān)。西方自由主義者對法律的理解是:法律目的是在于當秩序不存在時創(chuàng)造秩序，并且在秩序形成之后穩(wěn)定秩序。美國會有法治和憲政的結(jié)構(gòu)與它200多年來沒有受到恐怖襲擊的幸運有密切關(guān)系。而中國的法治建設(shè)不可避免地受到社會劇烈轉(zhuǎn)型這種準緊急狀態(tài)的限制。作者的討論涉及中國緊急狀態(tài)立法中的法律形式主義話語。中國緊急狀態(tài)立法和像現(xiàn)在修訂的刑事訴訟法一樣，非常強調(diào)保護被告人的權(quán)利、保護公民的權(quán)利等等，之所以如此，是因為大家并不期待這種法律在實際當中得到執(zhí)行，所以反而強調(diào)寫得好看。同時，鄭戈批評論文對以下幾個問題缺乏細致的論述:一是蜻蜓點水式提到了美國歷史上一系列案件，但是幾乎沒有談到這些案件的實質(zhì)性區(qū)別;二是未能注意“敵方戰(zhàn)斗員”這一概念的內(nèi)涵外延;三是還需要將緊急狀態(tài)權(quán)力細化為一系列具體的權(quán)力來考察。

何永紅(重慶大學(xué)法學(xué)院)的論文《普通法、自由主義與政治憲法——英國憲法學(xué)方法論之爭及其評價》梳理了英國憲法的三種解釋路徑:戴雪將議會主權(quán)和法治并置起來，認為二者不僅不矛盾還相互支持;普通法憲政主義者為英國憲法注入自由主義原則，把法院看成是憲法政治的核心機構(gòu);政治憲法論者則認為，司法判決不是解決而是轉(zhuǎn)移了政治矛盾，憲法政治的中心舞臺應(yīng)該在議會。這三種規(guī)范性的憲法解釋，都旨在論證憲法中“名”的正當性，但這“名”與“實”是否相符或在多大程度上相符，卻被有意無意忽略了。有必要在英國憲政的流變歷史中重新考察英國憲法的一系列原則。

趙曉力(清華大學(xué)法學(xué)院)評議指出該論文如果探討戴雪的議會主權(quán)原則與法治原則的兼容性，會更有意思一些。戴雪的書是非常難以理解的，同時代的白芝浩的《英國憲制》中對這一問題的表述比戴雪的表述更容易理解。比如兩者對王室不同的處理。白芝浩把王室放在憲法的“尊榮部分”。而在戴雪的書里，主權(quán)議會并不是Parliament而是King in Parliament，是個復(fù)合結(jié)構(gòu)。它與法治原則怎么融合起來，頗值探討，對于中國也會具有啟發(fā)性。

五、會議總結(jié)

強世功(北京大學(xué)法學(xué)院)總結(jié)時指出，一旦把政治問題帶入到法律中，法律問題就變得復(fù)雜了。而在中國，討論政治與法律問題，有必要落到具體的公共政策上去。在研究方法上，公共政策的研究不同于部門法里面的教義式注釋法學(xué)。它意味著交叉學(xué)科的研究，尤其是法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、以及公共政策學(xué)，這應(yīng)該成為未來法學(xué)研究的傾向。對公共政策的分析，必須注意三個維度:一是要有利益分配的意識，考察公共政策給不同的群體帶來的利益影響;二是公共政策要有持續(xù)性，這種持續(xù)性就和背后整套的價值架構(gòu)聯(lián)系在一起。所有的公共政策的背后都是人們對這個世界生活的理解方式，因而在考察公共政策的同時，也需要揭示其背后的世界觀與價值觀;三是制定政策需要考慮全局后果。如果政策只是就事論事，不考慮國家的總體方針、財政和整個的稅收模式，后果會很嚴重。

劉星(中國政法大學(xué))總結(jié)認為會議涵括了歷史和當下兩個層面。第一主題討論歷史，通過揭示歷史的復(fù)雜性對問題進行澄清。從小的問題到大的問題，試圖回答實行憲政的前提條件。復(fù)雜性的概念，對于我們重新理解歷史，深化我們對與當代的政黨的認識具有重要的意義。第二主題關(guān)于司法，討論了統(tǒng)計的方法。按照當下的思維方式，學(xué)界接受什么樣的數(shù)據(jù)，這個事實削弱了我們統(tǒng)計的意義。社會研究、法律研究、實證研究，需要我們把統(tǒng)計的資料與法律常識聯(lián)系起來，相互分析。第三主題是關(guān)于當下問題的討論，對《婚姻法》解釋三的討論很精彩。第四主題是法治前沿的問題，是熱點問題。需要將熱點問題的討論演變成學(xué)術(shù)問題，達到一定深度，才能保持持久的學(xué)術(shù)興趣。

章永樂(北京大學(xué)法學(xué)院)指出，在政治、公共政策的視野中來看法律，就需要超越法律教義學(xué)，把自己擺在立法者、決策者、政治行動者的位置上去研究法律。在路徑上，本屆年會體現(xiàn)出了兩種路徑:一是追問中國沒有什么，接下來就問學(xué)什么，這個路徑引導(dǎo)了以前的法學(xué)研究，并和建設(shè)社會主義法律體系過程中的法律移植運動聯(lián)系在一起?，F(xiàn)在社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，這種路徑可拓展的空間已經(jīng)不大;二是研究路徑轉(zhuǎn)向?qū)χ袊坝惺裁础钡难芯?，從中國的實踐中提煉新的理論。目前越來越多的學(xué)者問中國有什么，這就涉及古典傳統(tǒng)、社會主義政法傳統(tǒng)、市場經(jīng)濟傳統(tǒng)幾大傳統(tǒng)的關(guān)系問題。本屆年會討論到了這幾個方面的內(nèi)容，會議在婚姻家庭法方面共識比較多，在其他方面還需要持續(xù)推進探討。

程燎原(重慶大學(xué)法學(xué)院)總結(jié)時指出，在民初的政治風(fēng)云當中，法律人的角色與命運比晚清時更復(fù)雜、更具悲劇色彩，但同時也對以后法律人的演進有意義。他認為近百年來，尤其是對當下中國法律發(fā)展過程中的種種問題進行政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的交叉的多元的研究非常有意義。在百年“歐風(fēng)俄雨”的洗禮之后，中國需要形成自主的法律思想和法學(xué)知識體系。

(本綜述由北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生孫璐璐、法律碩士研究生史志強、重慶大學(xué)期刊社副編審張小強、重慶大學(xué)期刊社編輯周沫、重慶大學(xué)法學(xué)院碩士研究生魏玉鳳、重慶大學(xué)經(jīng)濟與工商管理學(xué)院博士研究生咼小明整理。)