15年之隔，刑事訴訟法的修改終于呼之欲出。在8月24日開幕的第十一屆全國人大常委會第二十二次會議上，刑事訴訟法的第二次修改正式進(jìn)入立法議程。這15年中，趙作海、佘祥林、杜培武等（包括有重大冤案嫌疑的聶樹斌案）一系列冤假錯(cuò)案累積起來的臺階，以及公民權(quán)利意識的高漲，換來了今日刑事訴訟法修改的重要一步。
　　8月30日，全國人大的網(wǎng)上掛出了刑事訴訟法修正案草案，并開始了為期一個(gè)月的公開征詢意見?；蛟S是由于此次修改所負(fù)期望深重，社會各界的反響直接指向了修正案中的不足之處。
　　全程參與修正案制定的中國政法大學(xué)教授陳光中對比第一次修改的經(jīng)歷，認(rèn)為這反映了人們?nèi)藱?quán)意識的增強(qiáng)：“當(dāng)年參與組織第一次修改的第一稿時(shí)，也是有贊有彈，從今天看來1996年的刑訴法有更多的不足，但是一經(jīng)公布，壓倒的聲音是支持的。此次公布，立法和司法部門顯然對大眾的人權(quán)意識估計(jì)不足?！?br/>　　
　　艱難的進(jìn)步
　　
　　1979年7月1日，《刑事訴訟法》正式頒布，結(jié)束了文革時(shí)期濫行逮捕拘留、隨意侵犯公民權(quán)利的局面。其時(shí)各項(xiàng)工作剛剛開始撥亂反正，不可避免地帶有歷史局限性?！半S著改革開放的不斷深入，修改刑事訴訟法逐步提到了日程上來?！?br/>　　1996年3月17日，《刑事訴訟法》首次修訂，內(nèi)容從164條增加至225條，正式取消了收容審查制度，確立了不經(jīng)法院判決不得定罪即“無罪推定”的原則。這一次修改四大亮點(diǎn)功不可沒：確認(rèn)未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪；疑罪從無原則；辯護(hù)制度的進(jìn)步，即律師介入訴訟提前到偵查階段；審判方式的改革。這4點(diǎn)均對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障有重大價(jià)值。
　　2003年10月，第十屆全國人大常委會將《刑事訴訟法》修改列為當(dāng)屆人大五年立法規(guī)劃，《刑事訴訟法》修改工作正式啟動(dòng)。
　　進(jìn)入2010年，最高法院出臺《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，刑事和解等一系列刑事司法改革成果被轉(zhuǎn)化為司法解釋。最高法、最高檢、公安部、國安部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》也正式實(shí)施，明確在刑事案件中，以刑訊逼供等非法手段收集的證據(jù)將被排除，不得作為定案依據(jù)。此時(shí)，聲震全國的李莊案已經(jīng)進(jìn)入僵持階段，在刑事訴訟中控辯關(guān)系也愈顯尖銳。
　　由多部門聯(lián)合制定的《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》、《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》相繼出臺，量刑問題也正式作為庭審重要內(nèi)容，由控辯雙方在庭審中直接辯論。
　　2011年的春節(jié)前后，陳光中和中國人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東參加了關(guān)于《刑事訴訟法》修改的4次討論會議，進(jìn)入了刑事訴訟法修正案草案出臺前密集調(diào)研期，專題論證基本修改方向和修改重點(diǎn)。直至2011年8月24日，全國人大常委會審議刑訴法修正案草案。審議的刑事訴訟法修正案草案共99條，擬將刑事訴訟法從原來的225條增加到285條。
　　
　　公權(quán)與私權(quán)的再分配
　　
　　“每一次的修改，都是公權(quán)力和私權(quán)利的博弈，總是此消彼長的?！标惞庵杏X得，此次修改并未形成期盼中的“全面設(shè)計(jì)”，規(guī)模并不是很大。
　　中國刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事、南京師范大學(xué)法學(xué)院教授李建明覺得每一次修改都是一邊改革突破，一邊妥協(xié)退讓。
　　“刑事訴訟法的修改同時(shí)追求兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：提升刑事訴訟中的人權(quán)保障水平與程序公正水平；有效控制犯罪，維護(hù)社會安全?！钡牵趯?shí)現(xiàn)這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)過程中，立法者又面臨著3個(gè)基本關(guān)系之間的矛盾沖突：人權(quán)保障、程序公正與打擊犯罪的沖突；刑事訴訟過程中公、檢、法三機(jī)關(guān)之間權(quán)力資源配置方面的沖突；刑事訴訟過程中公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突?！斑@3個(gè)方面沖突是無法徹底解決的，只能通過沖突關(guān)系雙方的妥協(xié)實(shí)現(xiàn)相對的平衡。”
　　因此，本應(yīng)如物權(quán)法、婚姻法一樣開門立法的刑事訴訟法修正案，卻羞羞答答開了近10年的閉門會。
　　作為全程參與討論的6位學(xué)者中最年輕的學(xué)者，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東剛開始參與討論時(shí)也覺氣憤，且當(dāng)場質(zhì)問立法部門，但是經(jīng)過幾次會議后便逐漸理解：“這一立法牽涉到各方面的權(quán)衡，公檢法機(jī)關(guān)內(nèi)部本身也在權(quán)衡，加上與律協(xié)和律師之間的，這其中包含著各方面的博弈，基本上是字斟句酌的一次立法?！?br/>　　陳光中也表示，刑事訴訟法修改與刑法的修改有所不同。前者是程序法，后者是實(shí)體法。在刑事訴訟法靜待修改的這十多年里，刑法修正案卻作出了多次補(bǔ)充和修訂。陳光中認(rèn)為刑事訴訟法的修訂比刑法修改有難度。
　　“刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，實(shí)務(wù)部門容易取得一致意見。但刑事訴訟法修改卻涉及到方方面面，內(nèi)容也復(fù)雜。”刑事訴訟法涉及到權(quán)力的再分配、司法資源的合理配置等方面，“實(shí)務(wù)部門往往各有各的想法?！标惞庵杏H歷的上一屆全國人大常委會討論修改刑訴法時(shí)，“有些實(shí)務(wù)部門明確提出他們的權(quán)力不應(yīng)該被制約，當(dāng)時(shí)對于非法言詞證據(jù)是否排除的爭議都很大。”
　　盡管如此，由于有刑事司法改革鋪墊，2008年中央政法委下發(fā)《關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見》文件要求開展司法改革，陳衛(wèi)東稱三大權(quán)力部門在真正討論時(shí)倒也未有太大的分歧。
　　陳光中和陳衛(wèi)東在接受本刊記者采訪時(shí)，都說到了公檢法部門出現(xiàn)爭論的焦點(diǎn)，在于技術(shù)偵察和秘密偵查手段的決定和執(zhí)行單位問題?！皺z察機(jī)關(guān)覺得因一些重大案件都涉及位高權(quán)重之人，這些人具有很強(qiáng)的反偵察能力，有轉(zhuǎn)移證據(jù)甚至外逃的可能，由公安部門來執(zhí)行會泄密，故而應(yīng)將此權(quán)力交由檢察機(jī)關(guān)?！惫膊块T與檢察機(jī)關(guān)一度形成分歧。
　　學(xué)者的觀點(diǎn)也成了截然的兩派。陳衛(wèi)東認(rèn)為，從目前國家有權(quán)實(shí)施秘密偵查的部門來看，現(xiàn)存就有軍事部門、安全部門和公安部門，“這其實(shí)是一把雙刃劍，用好了確實(shí)主要針對了重大腐敗案件，用不好會傷及普通公民的合法權(quán)益。因此沒有必要再出現(xiàn)第四家權(quán)力部門來專門花費(fèi)人力物力財(cái)力執(zhí)掌這把雙刃劍了。這個(gè)口子不該開太大?！奔又畯哪壳翱?，檢察機(jī)關(guān)處理此類案件的比率并不大，“從建國以來，技術(shù)偵察手段一直都是不適用黨內(nèi)和人民內(nèi)部矛盾的，一旦到了這一程度很可能帶來人人自危的局面。”
　　陳光中介紹：“偵查部門，特別是公安部門面對破案的壓力，比較傾向于破案權(quán)力大，制約少。但從保障人權(quán)角度，律師的角度，甚至從法院角度認(rèn)為既要有權(quán)力，又要有制約，兩者的度要把握得適當(dāng)。但即使如此依然有分歧。比如偵查部門難以贊成排除非法取得的實(shí)物證據(jù)，辛辛苦苦搞來的兇器或者贓物，因?yàn)槌绦蛏线`法，就把證據(jù)排除了。后來經(jīng)過協(xié)調(diào)，把排除非法實(shí)物證據(jù)還是寫進(jìn)去了，盡管排除的條件限制得比較嚴(yán)以至于不能輕易排除。”
　　
　　律師權(quán)利進(jìn)退
　　
　　“辯護(hù)這一塊是我最滿意的！”陳光中說到這一點(diǎn)就提高了聲音。事實(shí)上修正案中關(guān)于辯護(hù)與代理章節(jié)的進(jìn)步，也是以2008年6月1日起實(shí)施的《律師法》作為鋪墊的。
　　云南律師楊名跨還在中國政法大學(xué)時(shí)就了解到，律師法其實(shí)是故意走快了一點(diǎn)，是為刑事訴訟法的修改留一個(gè)眺望的距離?！爱?dāng)時(shí)學(xué)者們均稱是一種策略考慮，因?yàn)槁蓭煼ǖ男薷牟]有讓警方與檢方有多緊張，但一旦成法，則刑事訴訟法修改時(shí)就不可能比律師法倒退。”
　　事實(shí)上，律師法實(shí)施這幾年里，律師的會見權(quán)并未得到充分保證。于是，當(dāng)刑事訴訟法修正案落實(shí)律師會見權(quán)時(shí)，僅僅排除了3類案件需取得批準(zhǔn)?！斑@跟律師法比起來好像是倒退的。但是這3種案件的除外反倒相對現(xiàn)實(shí)，如果沒有3條除外，反而影響真正執(zhí)行?，F(xiàn)在正好是回到了務(wù)實(shí)的狀態(tài)來?！?br/>　　陳光中認(rèn)為在搜集證據(jù)方面，“征得對方同意”這一款是多余的。因?yàn)槁蓭煕]有強(qiáng)制權(quán)，只有國家機(jī)器有強(qiáng)制權(quán)?！捌鋵?shí)現(xiàn)行刑事訴訟法中，律師可以介入到偵查階段，這是好不容易爭取來的，當(dāng)時(shí)為了限制律師的權(quán)利無限擴(kuò)大，才加上這一款，這是有背景的?！?br/>　　
　　陳光中覺得此次修正案涉及律師權(quán)利方面的進(jìn)步之處是很多的，比如法律援助的范圍擴(kuò)大了，甚至突破了律師法規(guī)定的。“但是律師的取證權(quán)卻是倒退，這是有問題的，應(yīng)該參考律師法的規(guī)定，對律師取證少設(shè)障礙。”
　　知名老律師張思之的意見是，對律師取證權(quán)應(yīng)該盡最大可能地放大，“律師本身不是公權(quán)力，沒有強(qiáng)制的可能，他們的取證權(quán)越大越好，翻不了天！”
　　偵查階段，辯護(hù)人的地位也明確提高了，“法律援助的范圍也擴(kuò)大了，從‘可以援助’變成了‘應(yīng)當(dāng)援助’，時(shí)間上也從原來的‘審判開始’變成了‘偵查階段’?！标惞庵性?jīng)在多次閉門會中和會外高調(diào)呼吁這一點(diǎn)，“目前辯護(hù)率那么低，律師辯護(hù)的三難長期存在，法律援助在死刑案中就應(yīng)該從始至終存在。”
　　當(dāng)然關(guān)于律師偽證罪的條款從原先的“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”變成“辯護(hù)人或者其他任何人”，也是褒貶不一?？隙ㄊ鞘紫鹊模耙?yàn)榭偹悴辉賳沃赶蚵蓭熈恕?；同時(shí)又因未注明公權(quán)力部門而被指為歧視條款。
　　對此陳衛(wèi)東的解釋是，草擬之初是想要將公安檢察部門寫在“其他任何人”位置的，“但是后來有人提出這一條款是在“辯護(hù)與代理”章節(jié)之下，“偵查部門顯然不適用這一章節(jié)，因此只能用‘其他任何人’代替。”
　　
　　私權(quán)利保障唯艱
　　
　　“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法”，刑事訴訟法第一條開宗明義，盡管此條未作修改，也招來了非議。北大教授賀衛(wèi)方認(rèn)為，“刑事訴訟法乃限制政府權(quán)力，保障人權(quán)，維護(hù)自由之基本大法”，修正案的立法宗旨在一開始就強(qiáng)調(diào)“為了保證刑法的正確實(shí)施”，已然跑偏，“訴訟法的任務(wù)難道就是保證實(shí)體法的實(shí)施嗎？程序法有其獨(dú)立價(jià)值。踐踏程序，以逞實(shí)體，法治國所不為者也。”
　　陳光中則認(rèn)為在保障人權(quán)方面是“穩(wěn)步推進(jìn)”的。例如沉默權(quán)沒有作出規(guī)定是預(yù)料之中的。但是試圖靠近沉默權(quán)的“不能自證其罪”一款，和中國特色的“如實(shí)回答”卻成了矛盾體?！斑@的確卻是不應(yīng)該，不如實(shí)回答又如何，我們的法律中已經(jīng)沒有抗拒從嚴(yán)一說。我覺得應(yīng)改成‘鼓勵(lì)如實(shí)回答’才比較中肯?！?br/>　　李建明覺得正是這種矛盾體反映出立法機(jī)關(guān)對于“禁止強(qiáng)迫自證其罪”這一通行的刑事司法國際準(zhǔn)則仍持曖昧、保守的態(tài)度，反映出在保障人權(quán)問題上的猶豫不決。“仍然保留了現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于犯罪嫌疑人對于偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的義務(wù)性規(guī)定，且這一規(guī)定與反對強(qiáng)迫自證其罪的原則相沖突，很大程度上抵銷了草案中關(guān)于對任何人不得強(qiáng)迫證明自己有罪的規(guī)定的作用和意義。如實(shí)回答義務(wù)的法定化是中國特色，但我們不應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)特色。明確地說，應(yīng)當(dāng)果斷廢除這一規(guī)定?！?br/>　　爭議最大的條款是修正案草案第八十四條：“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后24小時(shí)以內(nèi)，通知……家屬?！?br/>　　賀衛(wèi)方在微博中反復(fù)論證：“此條中一個(gè)詭異逗號引起理解混亂。單列兩種犯罪不是限制，而是突出；‘等’乃麻袋口?！庇捎凇暗取弊值穆榇谝饬x，故逗號后系規(guī)定前文抑或單列一類已無關(guān)緊要。陳光中早在討論會上就提出了“等”字的危害，然而并未獲效。
　　“對于24小時(shí)內(nèi)不通知家屬者，何時(shí)通知，法條不著一字。是否意味著可以是幾個(gè)月或幾年？關(guān)鍵還在于，整個(gè)立法都貫穿著一個(gè)可怕傾向：對公安等行政權(quán)力缺乏司法審查。建議：對是否構(gòu)成不通知，應(yīng)由法院審查。
　　最后，賀衛(wèi)方說，通知家屬不應(yīng)有例外?！八紒硐肴?，這第八十四條還是廢除為好。試想，一個(gè)人被拘留了，政府居然不告知其家人，家人也只好滿世界找——是自殺了，走失了，還是……這太不人道了，是一種株連。通知家人在極個(gè)別情況下會給偵查帶來某些妨礙，但是相對政府秘密逮捕和監(jiān)禁帶來的不正義，得不償失?！?br/>　　同時(shí)，賀衛(wèi)方將此條款與我國臺灣地區(qū)的“憲法”作了對比：該“憲法”第八條：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時(shí)，其逮捕拘禁機(jī)關(guān)應(yīng)將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友；并至遲于24小時(shí)內(nèi)移送該管法院審問，本人或他人亦得申請?jiān)摴芊ㄔ海?4小時(shí)內(nèi)向逮捕之機(jī)關(guān)提審。“不僅必須告知本人及其親屬，且規(guī)定司法審查?！?br/>　　刑訴法修正案規(guī)定危害國家安全罪和恐怖活動(dòng)等罪可以拘留而不在24小時(shí)內(nèi)通知家人，這是不是違反了疑罪從無的法律原則呢？在沒審判前，他們只是嫌疑人，并不是罪犯，怎么能以罪行的理由不通知家人呢？對此賀衛(wèi)方認(rèn)為：不只是提前已經(jīng)把犯罪嫌疑人當(dāng)作罪犯，而且也把其家人視為罪犯，加以懲罰。對照一下我國政府簽字加入的國際公約，這樣的立法完全違背了政府的承諾。
　　
　　公權(quán)力限制不足
　　
　　重大賄賂犯罪適用指定居所的監(jiān)視居住的規(guī)定一出，也瞬間成為爭議熱點(diǎn)。李建明認(rèn)為賄賂犯罪涉案數(shù)額越來越大，重大賄賂犯罪案件范圍很廣，授權(quán)檢察機(jī)關(guān)采用指定居所的監(jiān)視居住措施時(shí)，不受外部監(jiān)督和其他權(quán)力的制約，指定居所的監(jiān)視居住很可能演變成變相的秘密羈押。不應(yīng)當(dāng)將重大賄賂犯罪與危害國家安全犯罪和恐怖犯罪放在一起作為適用指定居所的監(jiān)視居住的案件。
　　限制過寬的還包括“秘密偵查”條款。陳光中覺得秘密偵查和技術(shù)手段，其實(shí)這些在過去一直在做，把它納入法律，將更有利于監(jiān)督，公民若遇到這些情況，就可以名正言順地控告。“這種手段在全世界都有使用，根據(jù)兩大公約（《嚴(yán)厲打擊有組織暴力犯罪國際公約》和《反腐敗國際公約》），因?yàn)榉缸锏氖侄卧絹碓浆F(xiàn)代化，控制應(yīng)該跟得上才行。但是如果加一條救濟(jì)條款，以保證不侵犯公民個(gè)人權(quán)益，例如‘在利用秘密偵查手段的過程中，若侵犯公民合法權(quán)利的，應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任’，哪怕這一條只是象征性的，也應(yīng)該加上。只有這樣因使用特殊偵查手段被非法侵權(quán)的人才有法律依據(jù)進(jìn)行控告?！标惞庵姓J(rèn)為這一條規(guī)定，反而可以對無限制地使用這種偵查手段起到限制作用。
　　坊間律師群體和學(xué)者李建明的意見是一致的，“秘密偵查的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)很大，完全授權(quán)偵查機(jī)關(guān)自己決定采用秘密偵查，而且現(xiàn)行規(guī)定僅是授權(quán)，又沒規(guī)定適用的對象，案件范圍、審查批準(zhǔn)的程序等，秘密偵查被濫用從而造成侵權(quán)的危險(xiǎn)難以控制?！崩罱鹘ㄗh將實(shí)施秘密偵查措施的權(quán)力和審查批準(zhǔn)該權(quán)力相分離。
　　草案中關(guān)于證據(jù)的排除，是陳衛(wèi)東認(rèn)為的比較可喜的亮點(diǎn)。然而李建明則覺得對于偵查訊問的程序規(guī)定依然太少，草案規(guī)定“訊問犯罪嫌疑人時(shí)應(yīng)當(dāng)告知如實(shí)供述犯罪事實(shí)可以得到從寬處理，在傳喚、拘傳時(shí)應(yīng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時(shí)間；犯罪嫌疑人、被告人被羈押以后不得在看守所以外進(jìn)行訊問”，這幾點(diǎn)內(nèi)容是很有意義的，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
　　“侵犯人權(quán)的現(xiàn)象主要發(fā)生在偵查訊問過程中，草案并未對偵查訊問過程中保障犯罪嫌疑人人權(quán)作出具體規(guī)定，以約束訊問行為。偵訊權(quán)力缺乏明確具體的約束，變相的刑訊逼供就難以禁止?！崩罱鞯慕ㄗh是：規(guī)定訊問過程中應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人每天有不少于連續(xù)不間斷且不受打擾的6至8個(gè)小時(shí)的休息時(shí)間，并且具體列舉禁止采用的刑訊逼供或變相刑訊逼供的行為。
　　陳光中在談到傳喚、拘傳時(shí)間從12小時(shí)改為24小時(shí)的決定過程時(shí)稱，這一點(diǎn)立法部門從開始就一直猶豫不決，“又想寫24小時(shí)，又想寫‘給予必要的休息’?！庇懻撝?，學(xué)者的觀點(diǎn)是保持12小時(shí)不變，“因?yàn)榘凑諊H標(biāo)準(zhǔn)，一般都是白天訊問，晚上是不能訊問的，這樣肯定是不會超過12小時(shí)的。我們的12個(gè)小時(shí)，沒有說晚上不能訊問。12小時(shí)，在96年一公布，偵查部門就不滿意了，說如果訊問正在火候上，就要交代了，12小時(shí)滿了，怎么辦？”最后就采取了折中的24小時(shí)。
　　草案規(guī)定“近親屬拒絕出庭作證特權(quán)”雖然招來不少人性化的好評，然而學(xué)者指出：實(shí)踐中近親屬本來就很少被要求出庭作證，被迫作證主要發(fā)生在偵查階段。所以，草案的這一規(guī)定不解決多大問題，意義其實(shí)十分有限。建議規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、兄妹，有權(quán)拒絕作證。