陳開來

(黔南民族師范學(xué)院，貴州 都勻 558000)

社會轉(zhuǎn)型期公共利益的界定
——基于法學(xué)的思考

陳開來

(黔南民族師范學(xué)院，貴州 都勻 558000)

公共利益這一概念被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域，至今尚無統(tǒng)一定論。社會轉(zhuǎn)型期多元化利益主體已形成，假公共利益之名侵犯其他合法利益特別是合法的私人利益的事件屢屢發(fā)生，其中“暴力拆遷”正是公共利益被濫用的最好證明。因此，公共利益的法律界定顯得尤為重要和勢在必行。

社會轉(zhuǎn)型期;公共利益;界定;法學(xué);思考

一、社會轉(zhuǎn)型期公共利益界定的必要性

(一)構(gòu)建社會主義和諧社會的需要

當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，多元化利益主體已經(jīng)形成，不同主體之間的利益沖突經(jīng)常發(fā)生，如果處置不當(dāng)，則很有可能影響社會的穩(wěn)定，不利于和諧社會的構(gòu)建，而公共利益正是多元利益中的一種。目前，在我國法律法規(guī)中，對公共利益只有單純的概念表述，缺乏可操作性的、明確的界定。很多權(quán)利主體或利益主體經(jīng)常假借公共利益之名侵犯個人合法的權(quán)益，特別是在房屋拆遷和土地征收領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。近年來，“暴力拆遷”事件頻發(fā)，而有一些“暴力拆遷”就是假公共利益之名進行的。這不僅損害了黨和政府在群眾中的形象，而且對和諧社會的構(gòu)建極為不利。因此，從法律層面對公共利益進行比較明確的界定，不僅能夠很好區(qū)分公共利益與其他利益之間的差別，而且還能在公共利益與其他利益特別是與個人利益之間找到一個平衡點。這不僅有利于協(xié)調(diào)不同利益主體之間的沖突和矛盾，而且有利于維護社會的穩(wěn)定和促進經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)健全和完善法律制度，建設(shè)法治國家的需要

公共利益作為一個很重要的法律概念，在我國多部法律和法規(guī)中經(jīng)常被使用。2004年憲法修正案對《憲法》第10條第3款修正為:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律法規(guī)對土地實行征收或者征用，并給予補償。”同時對《憲法》第13條第3款修正為:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民私有財產(chǎn)實行征收或征用，并給予補償。”《物權(quán)法》第42條第一款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的程序可以征收集體的所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”此外，《土地管理法》《行政許可法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《商業(yè)銀行法》等法律和法規(guī)都使用了這一概念。但在眾多的法律和法規(guī)中沒有一部法律或法規(guī)對公共利益進行明確的界定，甚至連國家根本大法也是如此，這就造成了這一重要法律概念在法律適用中找不到法律依據(jù)的怪現(xiàn)象，同時也給公共利益的認定主體以過多的自由裁量權(quán)。依法治國，建設(shè)法治國家的前提必須要有完善的法律和法規(guī)，公共利益不能成為法律領(lǐng)域的“帝王條款”，為了更好保護其他合法利益，亟須對其作出可操作性的界定。

(三)限制公權(quán)，保護私權(quán)的需要

由于公共利益概念的模糊和不確定性，使得很多權(quán)利主體和利益主體經(jīng)常把公共利益作為侵犯私人合法權(quán)利的“擋箭牌”和“替罪羊”。公共利益的實質(zhì)是對個人和部分利益的一種限制，這就決定了公共利益具有天然的“侵權(quán)性”，如果缺乏法律的嚴格規(guī)制，必定會侵犯私人的合法權(quán)利。而公共利益的認定主體一般是公權(quán)力的行使者或社會特殊利益集團。一方面，他們對公共利益的把握可能會超過公共利益應(yīng)有的維度;另一方面，他們經(jīng)常會對公共利益進行濫用?？上攵?，在這種情況下明確界定公共利益就成了限制公權(quán)濫用和保護私權(quán)的一種需要。又由于公共利益是公權(quán)力的重要來源，而公權(quán)力又是私權(quán)的最大“侵權(quán)者”，從這一角度來看，對公共利益的界定更是勢在必行。

二、法學(xué)界關(guān)于公共利益界定的主要觀點

公共利益是否存在?對于這個問題，法學(xué)界基本上持肯定態(tài)度。雖然，各位學(xué)者對什么是公共利益有著不同的理解和認識，但基本上是認可其存在的。

對于什么是公共利益，或者要不要明確從概念上界定公共利益則有著不同的主張和看法:一種觀點認為不應(yīng)在物權(quán)法中對公共利益進行明確界定，以王利民教授為代表。另一種觀點則認為在物權(quán)法中應(yīng)對公共利益進行明確界定，以梁慧星教授為代表［1］。其實，這只是在物權(quán)法領(lǐng)域里的分歧。在憲法、行政法，甚至是在刑事司法領(lǐng)域里，絕大多數(shù)學(xué)者都認為:雖然對公共利益不能做出具體明確的界定，但對公共利益的范圍進行限制是必要的。北大法學(xué)院教授陳端洪認為:公共利益的界定應(yīng)該實現(xiàn)“具體化、數(shù)量化、程序化”［2］。劉莘教授認為:“公共利益具有極強的不確定性，因此，對公共利益概念的理解，主要應(yīng)當(dāng)把握公共利益概念適用時應(yīng)當(dāng)遵循的一些規(guī)則，如法律保留，正當(dāng)法律程序，比例原則和有利于相對人原則以及司法審查等?！保?］錢明星教授認為:“對公共利益不可能作出一個完全明確的限制，在同一國家的不同發(fā)展時期，對這個問題的認為也是不一樣的，但是在拆遷條例中，還是應(yīng)該對公共利益有一個范圍上的限制，對什么是公共利益應(yīng)該有一個認定的程序?！保?］從以上學(xué)者的觀點可以看出，公共利益的確是一個難以確定、復(fù)雜的概念，很難界定一個放之四海而皆準的標準，但對公共利益作一些相對明確的界定則是可行的。筆者認為可以對公共利益認定的原則、程序、范圍以及救濟和保障等方面作一些立法上的限制。

三、西方關(guān)于公共利益的理論與實踐

西方理論界對于什么是公共利益，一直以來也存在著爭論。主要存在著兩種觀點:一種是否定說。以布坎南、杜魯門、羅斯、阿羅等學(xué)者為代表。他們認為，在社會生活中有個體利益或集團利益，所謂公共利益是不存在的［4］。另一種是肯定說。以洛厚德、紐曼、克萊等學(xué)者為代表。他們認為，公共利益是指不確定的多數(shù)人的利益［5］。

雖然在西方也有些學(xué)者不承認公共利益的存在，但在西方立法與司法實踐中，公共利益是被認可的。世界上大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定國家為了公共利益、公共福祉或公共需要，可以依照一定的程序?qū)λ饺素敭a(chǎn)進行征收、征用。如《美國憲法》、《日本國憲法》、《德國基本法》、《意大利憲法》等。《德國民法典》、《日本土地征用法》、《韓國土地征收法》甚至對公共利益作了相對具體的規(guī)定，如《韓國土地征收法》第二條規(guī)定公益事業(yè)是:有關(guān)國防、軍事事業(yè);鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃氣、廣播、氣象觀測等事業(yè);國家或地方共同體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè);國家或地方公共團體指派的建設(shè)者，有他們所進行的住宅建設(shè)事業(yè)或住宅用地事業(yè);根據(jù)其他法律可以征收或使用土地的事業(yè)。

在司法領(lǐng)域?qū)怖娴目隙ㄔ谖鞣絿抑幸彩谴嬖诘?。法國就曾以判例的形式對公共利益是否存在確定了“損益對比分析理論”，如著名的“新東城”案和“圣瑪利私立醫(yī)院”案［6］。再如美國財產(chǎn)征收中著名案例“柯羅訴新倫敦市政府案”也確認了國家為了公共利益的需要可以對私人財產(chǎn)進行征收［7］。

四、關(guān)于公共利益界定的構(gòu)想

到底什么是公共利益?如何界定公共利益?學(xué)界一直以來存在著不同的觀點和看法，可謂是莫衷一是，眾說紛紜。但大多數(shù)的學(xué)者一致認為很難給公共利益在法律上一個精確的、包羅萬象的、普遍通用的概念。筆者也贊同此類觀點，但這并不能說不可以從法律上對公共利益進行界定。筆者認為可以拋開對公共利益進行純概念界定的這種思維，從公共利益外圍的原則、方法模式、程序等方面進行界定。

(一)公共利益界定的原則

1．合法性原則［8］

所謂合法性原則本是行政法的一項基本原則，指行政行為的主體、內(nèi)容、程序、目的要合乎法律的規(guī)定。筆者在這里把這條原則借用為公共利益界定應(yīng)該遵循的一條基本原則，但與行政法上的含義有所不同，也就是說公共利益的界定的主體、內(nèi)容、程序、目的都應(yīng)符合法律的規(guī)定。誰有權(quán)界定公共利益?是政府、利益集團還是其他主體?公共利益到底包含哪些內(nèi)容?界定公共利益應(yīng)該遵循哪些程序?應(yīng)該達到或符合什么樣的目的等等，都應(yīng)該符合法律的規(guī)定，具有合法性。公共利益的界定實際上涉及憲法分權(quán)問題。公共利益天生就是公權(quán)力的一種表達形式，而憲法主要功能就是對公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分和限制。因此，公共利益首先應(yīng)該從憲法層面進行界定，又由于公共利益具有對象不確定性和發(fā)展性，所以憲法也不可能精確定義公共利益的概念，也只能原則性定義，一些具體問題可以授權(quán)不同的部門法根據(jù)本部門特點來定義。

2．利益均衡的原則

公共利益是對私人利益的一種合法限制。在一個國家，公共利益的存在是不可避免的，如何處理好公共利益和其他利益特別是與私人利益的關(guān)系是非常重要的。社會轉(zhuǎn)型期，各種不同利益凸現(xiàn)，不同群體的利益訴求如何得到最大程度的滿足和平衡顯得尤為重要。在我國從法律傳統(tǒng)上來講，一直比較重視國家利益、集體利益和公共利益的保護，對私人利益的保護比較缺乏。因此，在界定公共利益時一定要重視各方利益的均衡，不能假公共利益之名侵犯其他合法利益特別是合法的私人利益。在這里可以借用法國行政法的“損益對比分析理論”，那就是對要實現(xiàn)的公共利益與要犧牲的個人利益的價值大小進行分析對比，如果要實現(xiàn)的公共利益明顯大于要犧牲的個人的利益，則公共利益是合理的。反之，則缺乏合理性。這就要求在公共利益的具體認定過程中，相關(guān)合法認定主體要充分調(diào)研、論證、聽取利益相對人的訴求，依照有關(guān)法律、法規(guī)綜合衡量，爭取在各方利益沖突中，找到一個合適的平衡點，使各方利益得到平衡和兼顧。盡管對公共利益進行精確的概念界定幾乎不可能，但對其范圍和具體內(nèi)容可以通過列舉的方式進行規(guī)定。譬如:有學(xué)者認為，公共利益可以包含以下幾方面的內(nèi)容:第一，國防及軍事;第二，公共道路、河川、港口、電氣、煤氣、氣象觀測、廣播;第三，公共衛(wèi)生;第四，完善防治;第五，科學(xué)及文化教育事業(yè);第六，森林及環(huán)境保護;第七，文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護;第八，公共水源及飲水、排水保護;第九，通信、郵政、金融等服務(wù)［9］。這樣就可以避免在界定公共利益時無限延伸和擴大其外延，縮小私人利益和其他利益的空間。通過這種方式我們至少可以從宏觀方面來協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的沖突，從而達到公私利益之間的均衡，表明公共利益并不是要進入所有利益領(lǐng)域。

3．科學(xué)性的原則

所謂科學(xué)性原則就是指在界定公共利益時，應(yīng)該充分考慮公共利益特有屬性，客觀真實地反映公共利益的現(xiàn)實存在，同時又能體現(xiàn)其發(fā)展性和開放性。有人認為對公共利益進行界定時應(yīng)該考慮以下幾方面的因素:第一，公共利益是客觀具體的;第二，公共利益具有公共性質(zhì)的顯著特征;第三，公共利益是開放的、和諧發(fā)展的［10］。筆者比較認同這種觀點。雖然很多學(xué)者認為公共利益是抽象的，不確定的，但在針對某一具體情況時，公共利益內(nèi)涵是具體的，可以確定的。同時我們在界定公共利益時，不能只著眼于當(dāng)前，還應(yīng)該考慮到未來社會的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)秉持一種“可持續(xù)發(fā)展”的思維。公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個人的財產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一部分［11］。

(二)公共利益界定的方法

1．公共利益的實體法界定

鑒于公共利益這一概念廣泛使用于憲法、民法、行政法、刑法、經(jīng)濟法等法律部門中，又由于這些部門法都沒有相對明確的界定，所以筆者認為有必要通過立法的方式在這些部門法中對公共利益進行立法。首先，應(yīng)在憲法中進行立法。憲法是國家的根本大法，只有在憲法中立法后，其他部門法才能找到立法的依據(jù)。考慮到目前實際情況，可以通過憲法修正案的形式對公共利益進行界定。當(dāng)然，憲法的界定可能是比較原則的、抽象的，也許只是對公共利益的內(nèi)涵和外延作了一些概括和限制。世界上大多數(shù)國家的憲法也是這樣做的，沒有哪一個國家的憲法對公共利益作出一個放之四海而皆準的規(guī)定。如美國憲法第五修正案規(guī)定，政府必須為了公共使用，才可以對私人財產(chǎn)進行征收。美國聯(lián)邦最高法院在有關(guān)征收的判例中對“公共使用”又做了進一步解釋，從而將憲法上的“公共使用”予以類型化，主要又有三種情形:

(1)為了公用的目的征收，如醫(yī)院、道路、軍事基地等;(2)征收私人財產(chǎn)并轉(zhuǎn)移給服務(wù)者，如鐵路、公共事業(yè)機構(gòu)和體育商館等;(3)在特定條件下，能夠滿足公共目的征收，即使財產(chǎn)被征收之后為私人使用，也是符合第五修正案的要求［6］。憲法層面對公共利益進行了界定，其他部門就有了法律依據(jù)。其他部門法可以根據(jù)本部門的特點和實際情況通過列舉或概括的方式對公共利益進行界定。同樣這種界定也可能只是原則性的，不會有明確定義。如我國臺灣地區(qū)《土地法》就屬于這種情況。該法第208條規(guī)定:因下列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，以其事業(yè)所必須者為限:(1)國防設(shè)備;(2)交通事業(yè);(3)公用事業(yè);(4)水利事業(yè);(5)公共衛(wèi)生;(6)政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑;(7)教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè);(8)國營事業(yè);(9)其他由政府興辦，以其利益為目的的事業(yè)等［12］?？梢?，根據(jù)目前國內(nèi)外通行做法，對公共利益進行立法界定是可行的。

2．公共利益的程序法界定

我國歷來“重實體，輕程序”。單純從實體上來界定公共利益，很難確保公共利益界定的科學(xué)性。因此，有學(xué)者提出實體上的相對性要通過程序機制來彌補，應(yīng)當(dāng)作為一項社會治理的基礎(chǔ)性方略來看待。必須存在一種程序系統(tǒng)來保證這種限制與權(quán)威的正當(dāng)性與合法性［13］。筆者認為可以從以下幾個方面建立公共利益的程序保障機制:

第一，建立充分反應(yīng)民意的民眾參與和聽證程序。公共利益的實施，說到底是對私人利益等其他利益的一種限制。那么涉及公共利益的事項就應(yīng)該向社會進行信息公開，允許有利害關(guān)系的利益主體參與進來，發(fā)表他們的意見和看法，甚至在條件成熟的情況下可以召開聽證會。由于我國目前有關(guān)公共利益界定的法律、法規(guī)不健全，行政機關(guān)在公共利益的認定上占據(jù)主導(dǎo)地位，而行政機關(guān)又是公權(quán)力行使的主要機關(guān)，行政機關(guān)有著很大的自由裁量權(quán)，如果不加以限制，很容易導(dǎo)致權(quán)力濫用。從這一角度來看，建立公共利益的參與和聽證程序顯得尤為重要和迫在眉睫。由于傳統(tǒng)影響和現(xiàn)實的原因，我國上至政府下至群眾，在觀念上普遍缺乏一種社會參與的意識。要改變這種狀況，不僅需要政府轉(zhuǎn)變觀念，更需要在全社會加強公民精神的培育。同時要進一步建立公民參與公共制度建立的機制，使每一個公民懂得公民參與公共政策制定是公民權(quán)的體現(xiàn)和公民精神的追求［16］。

第二，建立司法審查的程序。由于在公共利益的立法上本身存在著一定的局限性，它不可能提供一個具有普遍意義的操作標準，不能完全避免一些利益主體借公共利益之名對公共利益進行濫用。因此，建立公共利益的司法審查程序是必要的。在現(xiàn)實中，行政機關(guān)是認定公共利益的一般主體，如果行政機關(guān)在認定公共利益的過程中侵害了相關(guān)利益主體的合法利益，或者認定的公共利益并非真正的“公共利益”，那么相關(guān)利益關(guān)系主體可以提起行政訴訟，讓法院作出最終的裁決，這也是對相關(guān)利益主體的最強有力的保障。我國行政訴訟法第五條規(guī)定，法院可以對具體行政行為的合法性進行審查。雖然，行政訴訟法在關(guān)于行政訴訟的受案范圍里沒有把對行政主體認定公共利益的具體行政行為不服納入受案范圍，但行政訴訟法第11條關(guān)于行政訴訟法的受案范圍的最后一款卻規(guī)定，認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的可以提起行政訴訟?？梢姡瑢π姓黧w認定公共利益的具體行政行為不服提起行政訴訟，還是有法律依據(jù)的。同時也可以考慮在行政訴訟的受案范圍中增加有關(guān)公共利益的行政訴訟。臺灣學(xué)者翁岳生就曾提出:“對不確定概念的解釋和適用曾被認為屬于行政機關(guān)自由裁量的范疇，司法機關(guān)應(yīng)充分尊重行政權(quán)力，不宜對其解釋和適用進行審查。但隨著時代的發(fā)展，這一觀念已經(jīng)發(fā)生變化，法院對行政機關(guān)就不確定法律概念之解釋，可以無限制地加以審查，并不受行政機關(guān)解釋之拘束。”［17］國內(nèi)也有學(xué)者指出:“在法律未對公共利益作出具體規(guī)定的情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照其自由裁量權(quán)或其他行政程序決定公共利益。但如果相對人對行政機關(guān)的決定不服，國家必須賦予相對人這樣的權(quán)力，即可以通過訴訟的方式對公共利益予以最后的確認?！保?6］事實上，大多數(shù)國家一般都將公共利益的最終確認權(quán)給了司法機關(guān)，如法國，還專門成立了審查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官［17］。

公共利益的界定的確很復(fù)雜，不同的學(xué)者有著不同的看法，筆者只不過在參考和總結(jié)他人的基礎(chǔ)上談了一下自己的想法，肯定存在著一些不成熟的地方，在這里只期起到拋磚引玉之作用。

［1］尹繼良，程巖．論公共利益的界定模式［J］．淮海工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009，(2)．

［2］岳振．何為公共利益［J］．中國經(jīng)濟信息，2010．

［3］劉莘．公共利益的初探［C］//修憲之后的中國行政法:中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2004年年會論文集．北京:中國行政大學(xué)出版社，2005:105－122．

［4］余少祥．什么是公共利益——西方法哲學(xué)中公共利益概念解析［J］．江淮論壇，2010，(2)．

［5］陳莉．法律上的公共利益判斷標準簡論［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009，(4)．

［6］黃毅，汪厚冬．土地征收中公益控制的司法途徑［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010，(4)．

［7］王靜．美國財產(chǎn)征收中的公共利益［J］．國家行政學(xué)院學(xué)報，2010，(3)．

［8］羅豪才．行政法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1989:53－65．

［9］李集合．憲法上公共利益概念分析［J］．政法學(xué)刊，2008，(4)．

［10］黃有麗．“公共利益”的法律界定［J］．學(xué)術(shù)交流，2008，(4)．

［11］［法］孟德斯鳩．論法的精神(下)［M］．張雁深．北京:商務(wù)印書館，1963:190．

［12］褚江麗．我國憲法公共利益的實施路徑與方法探析［J］．河北法學(xué)，2008，(1)．

［13］楊寅．公共利益的程序主義考量［J］．法學(xué)，2004，(10)．

［14］龍云飛，唐華．和諧社會視閾下公共利益的界定［J］．鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2008，(3)．

［15］翁岳生．行政法［M］．北京:中國法制出版社，2006:226．

［16］劉丹．公共利益的法律解讀與界定［J］．行政法學(xué)研究，2005，(2)．

［17］梁成國．論公共利益的法律界定［J］．世紀橋，2007，(8)．

Definition of Public Interest in the Transformation Period——Based on the Thinking of Law

CHEN Kai-lai

The concept of public interest is widely used in philosophy，law，sociology and other fields，but it has no unified conclusion．Diverse stakeholders of social transformation has already taken shape，the false name of public interest violates other interests，especially the private interest has occurred frequently，the violence relocates is the best proof of public interest abuse．Therefore，the legal definition of public interest is particularly important and imperative．This article based on the perspective of law，introduces the necessity of defining the public interest and the theory and practice of public interests at home and abroad，while carries out some useful exploration of the legal definition of public interest from the principles and methods．

Social transition;The public interest;Defined;Law;Thinking

DF0

A

1008－7966(2011)05－0001－04

2011－06－15

陳開來(1974－)，男，湖南常德人，法學(xué)碩士，管理科學(xué)系講師，從事憲法與行政法研究。

［責(zé)任編輯:杜 娟］