甄世輝

(河北政法職業(yè)學院,河北石家莊 050061)

【百家論壇】

淺析行政執(zhí)法中的陷阱取證問題

甄世輝

(河北政法職業(yè)學院,河北石家莊 050061)

行政執(zhí)法中禁止“釣魚”式取證已通過典型的案例為社會所共識,如何對待民事訴訟中的陷阱取證問題卻依然不明朗,這已成為完善民事證據(jù)立法及司法急需解決的問題。盡管陷阱取證體現(xiàn)了一系列的價值沖突,但該方式應在民事訴訟中予以確認,本文提出了完善陷阱取證的分類、采信規(guī)則、適用條件等方面的建議。

陷阱取證;價值沖突;采信規(guī)則;適用條件

曾在社會上傳的沸沸揚揚“釣魚執(zhí)法案”最終以上海市浦東新區(qū)政府公布在“孫中界事件”中原南匯交通行政執(zhí)法大隊確實存在使用不正當取證手段的問題并因此向社會公眾作出公開道歉而宣告終結。[1]正如邊沁所說的那樣:“證據(jù)為正義之基礎(Evidence is the basis of Justice)”,[2]而取證方式的合法性是證據(jù)的應有之義?！搬烎~”式取證其實脫胎于刑事案件中的“誘惑式”偵查,但即使在刑事案件的偵查中,這種方法也被嚴格控制在如走私、販毒、涉黑及職務犯罪等特定范圍內,其他刑事案件一般不適用。在行政執(zhí)法中,任何“釣魚式”、“誘惑式”取證都是被禁止使用的。那么,民事訴訟中的陷阱取證是否也是一概禁止呢?

一、陷阱取證的概念

陷阱取證,一般是指在民事訴訟前或訴訟中,一方當事人隱瞞身份、故意與對方當事人進行接觸、從事交易等手段誘使對方當事人做出侵權或違約等民事行為,從而取得對自己有利的證據(jù)行為。

關于陷阱取證,有一個典型的案例,即北大方正公司與高術公司計算機軟件侵權糾紛案。本案的基本事實是:北大方正公司系日本網(wǎng)屏 (香港)有限公司激光照排機在中國的銷售商,高術公司曾為北大方正公司代理銷售激光照排機業(yè)務,銷售的激光照排機使用的是方正 RIP軟件和方正文合軟件。1999年 5月間,雙方發(fā)生分歧,代理關系終止。高術公司于 2000年 4月 17日與網(wǎng)屏公司簽訂了銷售激光照排機的協(xié)議,約定高術公司銷售 JANAFT-SO55A激光照排機必須配網(wǎng)屏公司的正版 RIP軟件或北大方正公司的正版 RIP軟件,若配方正 RIP軟件,高術公司必須通過網(wǎng)屏公司訂購北大方正公司正版 RIP軟件。2001年 7月 20日,北大方正公司的員工以個人名義(化名)與高術公司簽訂了《電子出版系統(tǒng)訂貨合同》,約定的供貨內容為 JANAFT-SO55A激光照排機(不含 RIP),單價為 41.5萬元。合同簽訂后,北大方正公司分別于 2001年 7月 20日和 8月23日,向高術公司支付貨款共 394250元,尚欠貨款20750元。高術公司分別于 2001年 7月 23日和 8月 23日,向北大方正公司的員工出具了收取上述款項的收據(jù)。2001年 8月 22日,高術公司的員工在北京市石景山區(qū)永樂小區(qū)84號樓503室北大方正公司的員工臨時租用的房間內,安裝了激光照排機,并在北大方正公司自備的兩臺計算機內安裝了盜版方正 RIP軟件和方正文合軟件,并提供了刻錄有上述軟件的光盤。應北大方正公司的申請,北京市國信公證處先后于 2001年 7月 16日、7月 20日、7月 23日和 8月 22日,分別在北京市石景山區(qū)永樂小區(qū) 84號樓 503室、北京市海淀區(qū)花園路 6號北樓 120室及南樓 418室北京后浪時空圖文技術有限責任公司,對北大方正公司的員工以普通消費者的身份,與高術公司聯(lián)系購買 JANAFT-SO55A激光照排機設備及高術公司在該激光照排機配套使用的北大方正公司自備計算機上安裝方正 RIP軟件、方正文合軟件的過程進行了現(xiàn)場公證,并對安裝了盜版方正RIP軟件、方正文合軟件的北大方正公司自備的兩臺計算機及盜版軟件進行了公證證據(jù)保全,制作了公證筆錄五份,后雙方發(fā)生糾紛訴至法院。本案經(jīng)過了一審、二審和再審,可謂一波三折。在本案中,爭議的焦點問題之一就是使用民事陷阱取證的方法取得的證據(jù)的效力問題。對此,一審法院認為,陷阱取證的方式并未為法律所禁止,應予認可。二審法院認為,北大方正公司的此種取證方式并非獲取高術公司侵權證據(jù)的唯一方式,此種取證方式有違公平原則,一旦被廣泛利用,將對正常的市場秩序造成破壞,故對該取證方式不予認可。再審法院(最高人民法院)認為,在民事訴訟中,由于社會關系的廣泛性和利益關系的復雜性,對于法律沒有明文禁止的行為,主要根據(jù)該行為實質上的正當性進行判斷。就本案而言,北大方正公司使用的取證方式,其目的并無不正當性,其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點,采取該取證方式,有利于解決此類案件取證難問題,起到了威懾和遏制侵權行為的作用,也符合依法加強知識產(chǎn)權保護的法律精神。[3]

二、陷阱取證所體現(xiàn)的價值沖突

1.陷阱取證與誠實信用原則的價值沖突

誠實信用原則是民法的基本原則,貫穿于民事活動之中。民事訴訟法雖在一定程度上屬于公法性質,但也應適用誠實信用原則,將誠實信用原則引入民事訴訟領域近來得到了許多學者的贊同。北大方正訴高術公司一案中,二審法官認為北大方正的取證方式有違誠信原則,依據(jù)是北大方正公司員工隱瞞身份購買高術公司經(jīng)銷的激光照排機,并要求安裝 RIP軟件,并不是為了實際的需求,而是為了獲取被告銷售盜版方正軟件的證據(jù)。誠實信用原則要求任何人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益,取證也是如此,而陷阱取證本身所具有的引誘甚至可以說是欺騙的特征顯然從表面上來看是對誠實信用原則的違背。但對誠實信用原則不可作絕對理解,有條件地采用陷阱取證的方式來維護被侵犯的權利,恰恰也是對誠實信用原則的貫徹。

2.實體正義與程序正義的沖突

實體正義是指訴訟結果的正義,衡量實體是否正義的主要標準是當事人的合法民事權益是否得到了應有保護,違法者是否被判決承擔相應的民事責任。程序正義是指訴訟過程的正義,如雙方當事人是否處于平等的訴訟地位、法官是否中立、程序是否公開透明、當事人的訴訟行為是否正當、濫用訴訟權利的行為以及妨礙訴訟進程的行為是否被制止等。一句法律格言講:“正義不但要實現(xiàn),而且要以看得見的方式實現(xiàn)?！庇捎谙葳迦∽C有一定的欺騙性,所以遭到了程序正義論的質疑,認為是對訴訟權利的濫用,所以實體正義與程序正義就發(fā)生了沖突和碰撞。

3.公共秩序、他人利益與個人利益的沖突

“法律對于權利來講是一種穩(wěn)定器,而對于失控的權力來講則是一種抑制器?！盵4]在北大方正訴高術公司一案中,二審法院的判決認為:“這種取證方式有違公平原則,一旦被廣泛使用,將對正常的市場秩序造成破壞,對交易安全帶來損害”。盡管該判決對這種取證方式不予認可,但又認定“一審法院認定被告侵犯了原告的軟件著作權,應承擔相應的侵權損害賠償責任是正確的”。因此不難看出二審法院在證據(jù)的認定上與其所作出的判決結果是存在矛盾的,而之所以出現(xiàn)這樣的矛盾,就是因為陷阱取證所折射出的陷阱設置人的個人利益與他人利益乃至公共秩序的沖突。一方面,允許設置陷阱在客觀上的確容易造成對社會秩序的破壞。但是,如果一律禁止在訴訟中使用陷阱取證,就有可能使實施違約或侵權的行為人因沒有證據(jù)指證而逃脫本應承擔的民事責任,這更是對法律秩序的破壞。

4.效率與公平的沖突

波斯納指出“正義的第二種涵義也許是最普遍的涵義——是效率?！盵5]公平固然是司法所應首先追求的目標,但是舍棄效率追求公平將使司法背離公平越來越遠,而舍棄公平追求效率將使司法喪失存在的意義。也就是說,陷阱取證可以達到訴訟效率的目的。但是,陷阱取證的誘惑與欺騙的一面又使得訴訟公平出現(xiàn)缺失。

盡管陷阱取證折射出了諸多的價值沖突,但不能予以斷然否定。主要理由是:

第一,客觀性、合法性、關聯(lián)性是民事證據(jù)的三大特性,其中合法性指一項證據(jù)的形式、取得方式都必須不違反法律的禁止性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 68條規(guī)定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)?！痹诿袷禄顒又?一般奉行“法無明文禁止即為自由”的原則,由于我國法律目前沒有對陷阱取證這一方式加以規(guī)定,所以陷阱取證方式當然就不違反法律的禁止性規(guī)定。從上述案例來看,即使沒有原告的取證行為,被告的侵權行為依然存在,而且最高人民法院對該案的再審判決反映出民事訴訟中的陷阱取證在我國司法實踐中是得到了有限承認的。另外,最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 8條第 1款規(guī)定:“當事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發(fā)票等,可以作為證據(jù)。”可以認為,這一司法解釋也從某種意義上體現(xiàn)了陷阱取證方式獲得的證據(jù)的可采性。

第二,民事案件中,當事人調查取證的能力是相當弱的,如果對證據(jù)的排除規(guī)則界定得過嚴,將可能使當事人的合法權益被排除在司法救濟之外。[6]

因此,陷阱取證在權利人維權時起著非常重要的作用,決不應該將其排除在合法證據(jù)之外。但同時陷阱取證又很容易被濫用而造成對被取證人權利的侵犯,必須對陷阱取證加以規(guī)范。

三、完善陷阱取證的幾點思考

1.明確陷阱取證的分類及采信規(guī)則

借鑒刑事偵查中“誘惑偵查”的分類方法,我們可以將民事訴訟中的陷阱取證分為兩類,“犯意”誘發(fā)型陷阱取證和機會提供型陷阱取證,對兩種不同類型的陷阱取證所取得的證據(jù)應采取不同的采信規(guī)則。

首先,“犯意”誘發(fā)型陷阱取證獲取的證據(jù)不具可采性?！胺敢狻闭T發(fā)型陷阱取證是指在被誘惑者沒有打算實施侵權或違約等行為的情況下,由于取證人的引誘并進而產(chǎn)生實施侵權或違約等行為的故意,并實施了侵權或違約等行為。從保護相對人合法權益的角度出發(fā),此類陷阱取證獲得的證據(jù)當然不具有可采性。

其次,機會提供型陷阱取證獲取的證據(jù)原則上具有可采性。機會提供型陷阱取證是指在被誘惑者已具有實施侵權或違約等行為故意的情況下,取證人僅僅只是為其提供實施侵權或違約等行為的機會。這就是說,即使沒有取證人的引誘,相對人仍會實施侵權或違約等行為。對此類陷阱取證獲取的證據(jù),應當具有可采性。

在理論上區(qū)分“犯意”誘發(fā)型陷阱取證與機會提供型陷阱取證顯得比較容易,但是在實踐中,對兩者進行區(qū)分是十分困難的。正如魏德士教授所說:“在大學的法律教育中,書面上 (在試卷和家庭作業(yè)中)反復出現(xiàn)的事實被假定為完整且切合實際。因此,學生只需要對它進行評價就行了。但在實踐中卻截然不同。形象地說,實踐當中如果有一千個事實問題,那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一?！盵7]在實踐中如何區(qū)分原告的陷阱取證是機會提供型還是“犯意”誘發(fā)型,可以從以下幾個方面進行把握:

第一,確定被告在被原告引誘之前是否存在“犯意”。如果被告的“犯意”是由于原告引誘而產(chǎn)生的,則原告取證的主觀心理就存在重大瑕疵,其取證動機也就值得懷疑,那么這時就可認定原告的取證行為是一種“犯意”誘發(fā)型的陷阱取證。在這種情況下,被告若主張陷阱非法,則必須提供證據(jù)證明其侵權或違約等行為是由于原告的引誘而實施的。

第二,確定被告的侵權行為與原告的引誘行為之間是否存在必然的因果關系。如果被告在被原告引誘之前就已經(jīng)存在“犯意”,這時還不能直接認定原告的引誘行為合法,還必須考慮原告的引誘行為與被告的侵權或違約等行為之間是否存在必然的因果關系。若被告在被引誘之前已有“犯意”,但是如果沒有原告的引誘,被告也不會實施侵權或違約等,即原告的引誘行為與被告的侵權行為之間存在必然的因果關系,那么原告的引誘行為從正當程序的角度來看就存在重大瑕疵,這時就可認定陷阱非法。相反,若在被告被原告引誘之前已有“犯意”,原告的引誘與被告的侵權或違約等行為之間并不存在必然的因果關系,即被告即使不被原告引誘,也會實施侵權或違約等行為,那么就可認定陷阱合法。[8]

第三,確定陷阱取證的行為方式。機會提供型陷阱取證行為主要以自己購買或者委托他人購買的方式為主,“犯意”誘發(fā)型陷阱取證行為則是使用實質性引誘、重大欺騙等為主要方式。所謂實質性引誘,主要是指為了購得侵權復制品,以明顯優(yōu)勢的交易條件方式,使得一般理性的交易主體都將作出同意交易的意思表示。所謂重大欺騙同樣應當以一般理性人的標準為依據(jù),只要可以使一般理性的人在此欺騙的條件下都可以作出交易的意思表示即可。[9]對于那些通過上述幾種方式仍不能確定究竟屬于“犯意”誘發(fā)型陷阱取證,還是屬于機會提供型陷阱取證的證據(jù),一般應當作為“犯意”誘發(fā)型陷阱取證而不予認定。

2.限制陷阱取證的適用條件

機會提供型陷阱取證盡管具有可采性,但也可能被濫用,從而危害公共利益。因此,對于機會提供型陷阱取證,還應嚴格限制其適用條件:

第一,陷阱取證方式須在窮盡其他取證方式的前提下才能適用。在有其他常規(guī)取證手段可供運用并且能夠達到取證目的的情況下,就不能運用陷阱取證,也就是說將陷阱取證作為最后手段。

第二,陷阱取證的選擇適用應符合比例原則。比例性原則具體包含的要求:一是正當性要求,即主觀上出于正當動機,客觀上符合正當目的;二是平衡性要求,必須處理好個人利益與他人利益以及社會公共利益之間的平衡,陷阱取證所取得的效益應當大于其產(chǎn)生的損害,設置“陷阱”時應當選擇對相對人損害最小的方法。

第三,陷阱取證只適用于特定的民事案件。盡管國外關于陷阱取證適用范圍的立法不盡一致,但一般都規(guī)定諸如軟件盜版、離婚等案件在采用常規(guī)手段無法取證后可運用陷阱取證。

第四,陷阱取證只能由專門人員進行。我國《民事訴訟法》第 67條規(guī)定和《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 9條、第 77條規(guī)定,公證證明具有高于一般證據(jù)的效力,也正是由于其證明效力較高,所以在實踐中,如同北大方正公司與高術公司計算機軟件侵權糾紛案中北大方正公司的做法,陷阱取證人常常向公證機構申請出具公證書,以保存證據(jù),使得在訴訟中處于相對有利的地位。為防止陷阱取證的泛濫、便于統(tǒng)一標準和管理,此方式應由專門人員進行,筆者認為由公證人員進行陷阱取證較合適。

第五,禁止對未成年人及精神病人實施陷阱取證。陷阱取證不應對未成年人及精神病人實施。未成年人及精神病由于沒有完全的辨認自己行為后果的能力,顯然不能適用帶有誘惑與欺騙固有屬性的陷阱取證方式。

[責任編輯王樹臣 ]

[1]劉建.“釣魚”打“黑車”取證手段不正當,上海浦東通報“孫中界事件”調查處理情況并公開道歉[J].法制日報,2009年 10月 27日第 1版

[2]王利明.司法改革研究 [M].法律出版社,2001年版:75

[3]參見最高人民法院判決書 (2006)民三提字第 1號

[4]〔美〕博登海默著,鄧正來譯.法理學一法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社,1999:293

[5]〔美〕理查德 A波斯納著,蔣兆康譯.法律的經(jīng)濟分析 (上)[M].中國大百科全書出版社,1997:1

[6]李浩.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析 [J].法學評論,2002(6)

[7]〔德 〕魏德士著,丁曉春、吳越譯.法理學 [M].法律出版社,2005:290

[8]陳學權.民事訴訟中的陷阱取證[J].中國律師,2002(10):55

[9]王凌宇、張慶立.對陷阱取證行為公證的合法性研究[J].法學研究,2009(3):45

D920.4

A

1009-6981(2011)01-0084-04

2010-10-10

甄世輝,男,法學碩士,河北政法職業(yè)學院副教授,河北濟民律師事務所律師,研究方向:民事訴訟法學。