楊立新

(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心,北京 100872)

1911年 10月 26日,也就是清朝最后一年的宣統(tǒng)三年九月初五日 (辛亥年九月初五日),《大清民律草案》編纂完成,至今剛好一百年。在紀(jì)念中國民法百年的時候,回顧一百年的中國民法發(fā)展史,展望中國民法的未來發(fā)展,具有重要的意義。為此,中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心將隆重舉行紀(jì)念大會,討論中國民法百年的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn),給中國當(dāng)代民法的發(fā)展提供科學(xué)的借鑒。作者為此專作此文,作為引玉之磚,也借此祭奠一百年來為中國民法作出貢獻(xiàn)的民法學(xué)家。

一、1911年中國民法華麗轉(zhuǎn)身的法律基礎(chǔ)

(一)與中國古代民法的哀婉告別

清朝作為中國封建統(tǒng)治的最后一個朝代,曾經(jīng)輝煌過。但是在近代,清朝政府統(tǒng)治走向衰落。甲午戰(zhàn)爭戰(zhàn)敗,中國陷入被帝國主義列強(qiáng)瓜分的絕境。繼而,八國聯(lián)軍攻占北京,中華帝國逐漸走向崩潰。在此民族危機(jī)面前,有識之士為救國救民于水火,提出各種救國方案,均未奏效。維新派人士借鑒日本的經(jīng)驗,積極建議變法維新,繼受外國法律,西學(xué)東漸,維新圖強(qiáng)。終于在 1900年及其后,清廷決定實行新政改革,參酌外國法律,改訂律例。自此,開始了中國的變律為法,哀婉告別中華法系民法傳統(tǒng),走上了繼受歐陸民法的不歸路。

(二)中國古代究竟有沒有民法

對于上述歷史,沒有人提出異議。但是,在變律為法的中國古代的“律”中,究竟是否存在中國固有民法,亦即中國古代是否有民法傳統(tǒng),則有不同見解。

一派見解認(rèn)為中國古代有民法,學(xué)者以梅仲協(xié)、張晉藩等為代表。梅仲協(xié)認(rèn)為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。刑為震服庶民之工具,禮則為貴族生活之規(guī)范。禮所規(guī)定之人事與親屬二者,周詳備至,遠(yuǎn)非粗陋之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也?！盵1]張晉藩認(rèn)為:“中國古代的法律文獻(xiàn)中雖無民法一詞,但有關(guān)債、田土、戶婚等等民事法律規(guī)范,或規(guī)定于歷代法典當(dāng)中,或自成律令條例,經(jīng)歷了從無到有、由簡到繁的發(fā)展過程。”[2]孔慶明認(rèn)為:“根據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已?！薄爸袊呵飼r期就有爭財之訟的法律概念,到了南宋有了明確的民訟的概念,這是中國民法概念的肇始,同時民事法律關(guān)系中的物權(quán)、債、契約、主體客體概念也都齊備無疑?？梢詳嘌?說中國古代沒有民法是不符合事實的。”[3]這種說法十分肯定。

一派見解認(rèn)為中國古代沒有民法,學(xué)者以梁啟超、謝懷栻、梁慧星為代表。謝懷栻先生認(rèn)為:“中國幾千年來不存在什么‘私法’或‘民法’。像婚姻、買賣這些現(xiàn)在認(rèn)為是屬于私法范圍的事,也是一部分歸之于刑律之中,一部分歸之于‘禮’?！盵4]因而謝先生斷言:“中國自古沒有民法?！盵5]梁慧星認(rèn)為:“中國歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂,產(chǎn)生過唐律、明律、清律等杰出的法典,均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關(guān)系的條文,如戶、婚、錢債等,不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任等特征,實質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。至于一般民事生活關(guān)系,則有類似習(xí)慣法的‘禮’調(diào)整,因此應(yīng)當(dāng)肯定中國歷史上不存在民法。”[6]這種說法也十分肯定。

一派見解認(rèn)為,中國古代有實質(zhì)民法而無形式民法,李宜琛、胡長清等學(xué)者如是說。李宜琛認(rèn)為:“我國古代,因儒家思想之影響,重禮制而輕法治?！薄半m名為禮制,實亦為我國固有私法重要法源,為吾人所不能忽視。抑有進(jìn)者,我國古代僅有實質(zhì)民法,而無形式民法。”[7]胡長清認(rèn)為:“謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣?！盵8]這種說法看來比較客觀。

(三)中國古代有實質(zhì)民法而無形式民法

以上三種見解,前兩種均頗值斟酌,因為斷言中國古代就有民法和斷言中國古代沒有民法,都不符合客觀現(xiàn)實,唯有第三種學(xué)說客觀、準(zhǔn)確、妥當(dāng)。理由是:

第一,我相信,“根據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度”[9]的論斷是正確的。其實,說得更準(zhǔn)確一些,凡是有親屬關(guān)系,有財產(chǎn)流轉(zhuǎn),有商品交換關(guān)系存在,就必然存在民事法律制度。進(jìn)入奴隸社會以后的任何一種社會形態(tài),都存在親屬關(guān)系,都存在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的形式,都必須由民事法律作出調(diào)整。中國社會從商朝開始進(jìn)入奴隸社會出現(xiàn)法律,那么調(diào)整親屬關(guān)系、財產(chǎn)所有關(guān)系、財產(chǎn)交易關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系的法律就必然是民事法律,也就是民法,只是那時不叫做“民法”而已。在中國古代,田宅法就是不動產(chǎn)法,錢債法就是債權(quán)法,戶婚法就是親屬法,繼承也有繼承法,即使是侵權(quán)行為法這樣極為西洋的概念,在中國古代法律中也十分發(fā)達(dá)[10],無論如何不能將這些民法制度歸屬于刑法。特別是在漢墓出土的磚石買地券“民有私約如律令”的記載[11],與《法國民法典》第 1134條第 1款關(guān)于“依法訂立的契約,對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”的規(guī)定,完全如出一轍,與近代歐陸民法思想完全一致。因此,否認(rèn)中國古代有民法的觀點(diǎn)沒有客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)。

第二,應(yīng)當(dāng)承認(rèn),中國古代傳統(tǒng)民法與歐陸民法的形式和內(nèi)容都不相同。歐陸民法主要源于羅馬法和日耳曼法,特別是羅馬法的強(qiáng)大力量征服了近代社會的立法者,建立了以羅馬法為基礎(chǔ)的近代民法典,形成了完備的民法傳統(tǒng),進(jìn)而主要分為法國法系和德國法系。而中國古代民法是附著于強(qiáng)大的刑事立法之中,諸法合一,刑民不分,重刑輕民,使民法附屬于刑法,缺少獨(dú)立的民法形式。同時,中國古代民法的具體內(nèi)容較為松散,分散在統(tǒng)一律典的各個部分如戶婚、田宅、借貸、雜律之中。特別是中國古代的侵權(quán)法,更是分散在律典的各個部分之中,但卻有著比較穩(wěn)定的體系和內(nèi)容[12]?？梢哉f,除了沒有完整的民法典形式之外,中國古代律令中的民法體系是完善的,是獨(dú)特的,可以稱之為中華法系民法。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),中國古代民法當(dāng)然沒有主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)平等這樣歐陸近代民法的概念,但這并不是否認(rèn)中國古代民法的根據(jù),而只能說明中國古代民法不同于歐陸民法的特殊性而已。況且這些民法概念也不是古代歐陸法律所發(fā)明,也是近代法典化以來民法昌明、社會進(jìn)步的產(chǎn)物。

第三,應(yīng)當(dāng)確認(rèn),中國古代民法是實質(zhì)民法而不是形式民法。所謂實質(zhì)民法,就是有民法之實而無近現(xiàn)代民法之形。就說中國古代民法與近現(xiàn)代民法完全一樣,具有近現(xiàn)代法典形式的民法,那是不正確也是不客觀的,因為中國古代民法確實不具有近現(xiàn)代民法的外在表現(xiàn)形式。因此,胡長清所說“謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”,是完全有道理的,是十分切合實際的表述。在中國古代律令中包含著的強(qiáng)大的、完整的民事法律制度,雖然不存在單獨(dú)法典的形式,但卻有著嚴(yán)密、系統(tǒng)的民法體系。這是一個科學(xué)的、符合實際情況的結(jié)論。

中國社會不可能在毫無民法的基礎(chǔ)之上繼受歐陸近現(xiàn)代民法,歐陸民法也不可能在一個毫無民法傳統(tǒng)的亞洲國家落地生根。事實上,中國古代民法體系完整而嚴(yán)密。正如張晉藩所云:“《尚書·序》說:‘咎單做明居?！虇?是商湯的司空官,馬融解釋,明居即‘明居民之法也’。居民之法,實際上就是民事法律規(guī)范。這說明,商朝已經(jīng)出現(xiàn)民事法規(guī)?！盵13]自此之后,中國古代民法不斷發(fā)展,形成了獨(dú)具特色的中華法系民法體系。中國古代專制制度下重公權(quán)而輕私權(quán),使得刑事法律相對發(fā)達(dá),刑事調(diào)整手段逐漸泛化,以致擠壓了民事法律的生存空間,加深了民刑不分的印象,由此而產(chǎn)生了“中國古代只有刑法,沒有民法”的誤解。這是不符合中國法律歷史的實際的,是混淆了法律體系與法典體例的區(qū)別而導(dǎo)致的結(jié)果[14]。對此,清廷民政部在光緒三十三年(1907年)五月的奏章中就說:“中國律例,民刑不分……歷代律文戶婚諸條,實近民法?！盵15]因此,張晉藩得出的結(jié)論是:“諸法合體、民刑不分是中國古代法典的體例,就法律體系而言,是諸法并存,民刑有分。”[16]如果中國古代社會不存在民法,中國在 100年之前就根本無法全面接受歐陸民法傳統(tǒng),況且一個泱泱大國如果沒有深厚的民法傳統(tǒng),也是無法維持政權(quán)的穩(wěn)固,無法保證民事流轉(zhuǎn)的正常發(fā)展的,親屬關(guān)系也無法維系。因此,斷言中國古代沒有民法,只是在清末變法才出現(xiàn)民法,是不符合客觀歷史現(xiàn)實的,也是違反辯證唯物主義的認(rèn)識論的。

在中國古代,各朝各代的立法一直民刑不分,實行諸法合體,法典的主體內(nèi)容是刑法法規(guī),但其中包含著豐富的民法內(nèi)容,尤其是在物權(quán)法、契約法、侵權(quán)法和婚姻家庭法等方面,都有完善的內(nèi)容,適應(yīng)當(dāng)時社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。只是由于我國古代社會自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位,商品經(jīng)濟(jì)很不發(fā)達(dá),因而沒有形成法典式的民法[17]。

(四)清末開始中國民法的華麗轉(zhuǎn)身

“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件”[18],“民法不過是所有制發(fā)展到一定階段即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn),是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件沖突的十分典型的法律表現(xiàn)”[19]。中國幾千年的奴隸社會、封建社會的經(jīng)濟(jì)生活條件不可能不存在民法及民法規(guī)則。正是在這樣社會經(jīng)濟(jì)生活條件下產(chǎn)生的民法制度,不符合近現(xiàn)代社會發(fā)展的基本需要,因此,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革呼喚屬于上層建筑內(nèi)容之一的民法進(jìn)行“變法”,才能夠順理成章地打破自己固有的民法體系而繼受歐陸先進(jìn)的、代表了社會發(fā)展方向的民法制度,因此才有了清末的西學(xué)東漸,才有了變法圖強(qiáng),才有了《大清民律草案》。如果認(rèn)為中國古代社會沒有民法,那么中國社會怎么就會憑空地繼受歐陸民法呢?

依我所見,中國清末之所以變法圖強(qiáng)引進(jìn)歐陸民法思想和民法制度以代替中華法系民法,是因為中國傳統(tǒng)的民法思想和民法制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時社會生活條件的變革,封閉、保守的中華法系民法無法適應(yīng)中國近代快速發(fā)展的社會政治、經(jīng)濟(jì)、生活需要。而歐陸民法恰好是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的民法,能夠推動社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從鴉片戰(zhàn)爭開始,清朝由于政治上的腐敗,造成了社會內(nèi)部的矛盾重重,整個國家處于危機(jī)四伏的狀態(tài),西方資本主義列強(qiáng)加緊向東方擴(kuò)張,中國成為他們侵略和掠奪的首要目標(biāo),既加重了中國人民的苦難,也給清朝統(tǒng)治者以沉重的打擊,致使曾經(jīng)經(jīng)歷了百年盛世的清朝統(tǒng)治急速衰落,社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級結(jié)構(gòu)和文化觀念都發(fā)生了巨大的變化。在這樣的形勢下,清朝統(tǒng)治者放棄“祖宗之法”不可變,“天不變,道亦不變”的固有觀念,發(fā)出“世有萬古不變之常經(jīng),無一成罔變之治法”,“法令不更,錮習(xí)不破,欲求振作,須議更張”的上諭,由此揭開了變法修律的序幕[20],開始了中國民法的華麗轉(zhuǎn)身。

二、中國民法華麗轉(zhuǎn)身中的兩次“民草”

(一)清末改律變法制定《大清民律草案》

1840年鴉片戰(zhàn)爭之后,中國的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系、階級結(jié)構(gòu)、政治法律制度以及國際地位都發(fā)生了前所未有的重大變化,百年盛世的清朝急遽衰落,國家處于“岌岌乎不可以支月日”的境地。進(jìn)入 20世紀(jì)之后,清朝已經(jīng)無法照舊統(tǒng)治下去,清廷決定實行新政和修律,期望借此延續(xù)其國祚和收回治外法權(quán)[21]。一些開明的官僚和士大夫揭露清朝法律的落后與刑獄的黑暗,要求因時更法。光緒二十八年(1902年),清廷著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,細(xì)心考訂,妥為擬議,務(wù)期中外通行,有裨治理。光緒三十三年 (1907年)四月,民政部奏請速定民律,陳述了公法私法之分野,民法的作用,中國民法傳統(tǒng)的欠缺等諸條理由,提出“推行民政,澈究本源,猶必速定民律,而后良法美意,乃得以挈領(lǐng)提綱,不至無所措手”,“斟酌中土人情政俗,參照各國政法,厘定民律,會同臣部奏準(zhǔn)頒行,實為圖治之要”。官員主張,凡民法賞罰修訂,皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常,而于法律不相違背,且為法律所許者,此則編纂法典之要義也[22]。隨后,沈家本、俞廉三、英瑞作為修訂法律大臣,參考各國成法,體察中國禮教民情,會通參酌,妥慎修訂,奏明辦理。光緒三十四年 (1908年)十月,沈家本奏請批準(zhǔn),聘用日本法學(xué)博士,制定包括《大清民律草案》在內(nèi)的各部法律。

修訂法律館在起草民律草案之前進(jìn)行了兩項工作:一是聘請法律學(xué)堂教習(xí)、日本大審院判事、法學(xué)士松岡義正協(xié)同調(diào)查,二是遴選館員分赴各地采訪民俗習(xí)慣[23],使修律者們對地方風(fēng)俗習(xí)慣“洞徹?zé)o遺”,并依據(jù)調(diào)查資料,參照各國民事立法的成例,斟酌各省報告的表冊,進(jìn)行充分的準(zhǔn)備。

準(zhǔn)備工作就緒之后,制定民律草案的工作正式開始。其中,《大清民律草案》的總則、物權(quán)、債權(quán)三編,由松岡義正負(fù)責(zé)起草,親屬編和繼承編由于關(guān)涉禮教,則由修訂法律館會同禮學(xué)館起草,章宗元、朱獻(xiàn)文起草親屬編,高種、陳菉起草繼承編[24]。

民律草案初稿于宣統(tǒng)二年 (1910年)十二月草成。再反復(fù)詳為核閱,逐條添附按語,說明立法理由,歷時八月完成,于宣統(tǒng)三年 (1911年)也就是清朝最后一年的九月初五日編纂完成,由俞廉三、劉若曾等復(fù)核上奏。草案凡五編 1569條,是中國民法史上第一部按照歐陸民法原則和理念起草的民法典。這就是史稱為“第一次民草”的《大清民律草案》。

這部法律盡管由于清廷的迅速覆滅而未及正式施行,但是它第一次打破了中華法系民法的傳統(tǒng),引進(jìn)了西方民法典的立法理念和編纂方法,將歐陸民法規(guī)則與中國社會實際結(jié)合起來,形成了完整的民法體系和民法規(guī)則,使中國民法在中華法系民法的基礎(chǔ)上開始了一個華麗的轉(zhuǎn)身,出現(xiàn)了劃時代的進(jìn)步。

(二)北洋政府制定《民國民律草案》

民國開國之初,尚未及考慮民法的制定,司法部頒行《中華民國暫行民律草案》,其實就是《大清民律草案》。現(xiàn)在北京圖書館分館館藏的民國元年即1912年刊行的兩部《民國暫行民律草案》,其基本體例和條文與《大清民律草案》沒有區(qū)別。民國開國不久,民國的政權(quán)即為北洋軍閥所篡奪。

北洋政府執(zhí)政以后,雖然軍閥混戰(zhàn),政局動蕩,但清末以來開啟的法律現(xiàn)代化事業(yè)并沒有中斷,北洋政府將清末的各項法典以及法典草案進(jìn)一步完善。在法律適用上,開始雖然宣稱援用清末的民商事法規(guī),但是沒有講清適用的是清現(xiàn)行刑律中的民法部分,還是《大清民律草案》,因此形成適用法律上的混亂。后來,明確“前清現(xiàn)行律關(guān)于民事各條,除與國體及嗣后頒行成文法相抵觸之部分外,仍應(yīng)認(rèn)為繼續(xù)有效”①1915年 10月 30日司法部《司法公報》第三次臨時增刊。,廢棄《大清民律草案》,規(guī)定繼續(xù)援用大清現(xiàn)行刑律中民商事部分,作為民事基本法,由司法機(jī)關(guān)加以援用。同時大理院通過發(fā)布民事判例、解釋例創(chuàng)制新的法律規(guī)則,被下級審判機(jī)關(guān)及民間所遵守,具有民事法律效力,彌補(bǔ)了民事制定法不足的缺陷,并為后來制定民國民律草案準(zhǔn)備了豐富的材料,也促進(jìn)了民事法律實質(zhì)內(nèi)容的發(fā)展。

在立法上,北洋政府認(rèn)為《大清民律草案》存在三個缺漏:一是《大清民律草案》仿于德日,偏重個人利益,現(xiàn)在社會情況變遷,非更進(jìn)一步,以社會為本,不足以應(yīng)時勢之需求;二是《大清民律草案》多繼受外國法,于本國固有法源,未及措意,此等法典之得失,于社會經(jīng)濟(jì),消長盈虛,影響極巨,未可置之不顧;三是親屬、繼承之規(guī)定,與社會情形懸隔天地,適用極感困難,法曹類能言之,欲存舊制,適成惡法,改弦更張,又滋紛糾,何去何從,非斟酌盡善,不能遽斷②北洋政府修訂法律館總裁江庸:《五十年來中國之法制》,轉(zhuǎn)引自張國福:《中華民國法制簡史》,北京大學(xué)出版社1986年版,第161頁。。因此,決定修訂新的民律草案。

1914年,北洋政府法律編查會開始修訂民律草案,至 1915年編成《民律親屬編草案》7章。1918年,法律編查會改為修訂法律館,對民律繼續(xù)進(jìn)行修訂。該館參詳前清民律草案,調(diào)查各省民商事習(xí)慣,并參照各國立法,進(jìn)行修訂。具體的分工,總則由余棨昌負(fù)責(zé),債編由應(yīng)時、梁敬钅享負(fù)責(zé),物權(quán)編由黃右昌負(fù)責(zé),親屬和繼承兩編由高種負(fù)責(zé)[24]。迫于收回領(lǐng)事裁判權(quán)的政治壓力,至 1925年,北洋政府修訂法律館迅速起草完成了《民國民律草案》的總則編、債編和物權(quán)編,1926年完成了親屬編和繼承編,《民國民律草案》全部完成,凡五編 1522條。這就是史稱為中國“第二次民草”的《民國民律草案》③在歷史上,對此有不同說法?！暗谝淮蚊癫荨敝浮洞笄迕衤刹莅浮窙]有爭議。關(guān)于“第二次民草”,一說指民國四年制定的《民律親屬編》,而將《民國民律草案》稱為“第三次民草”;另一說則指《民國民律草案》。這里采通說,將《民國民律草案》稱為“第二次民草”,因為《民律親屬編》不是完整的民法草案。。

《民國民律草案》完成之時,正值北洋政府發(fā)生北京政變,囚禁了曹錕,解散了偽國會,因而該法律草案未予公布。1926年 11月 18日,《民律案總則編債編準(zhǔn)暫行參酌采用令》規(guī)定,總則編和債編由司法部正式參酌采用,而物權(quán)編、親屬編和繼承編則由各級法院作為條理予以采用。1927年 8月 12日南京國民政府規(guī)定《民國民律草案》仍作為條理適用,直至民法典生效時才停止適用。可見,盡管《民國民律草案》沒有正式實施,但在 1926年之后曾作為條理被各級審判機(jī)關(guān)所援用,并對后來南京國民政府民法典的起草產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,具有重要的歷史價值[25]。

《民國民律草案》與《大清民律草案》相比較,主要變化有以下幾點(diǎn):一是在總則編削弱個人主義色彩,弱化私權(quán)觀念,同時增加對外國法人的規(guī)定,以適應(yīng)各國通商的需要;二是將債權(quán)編改為債編,更強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)關(guān)系雙方的利益,而非只保護(hù)債權(quán)人的利益;三是在物權(quán)編中刪除仿照德國制定的土地債務(wù),重新規(guī)定中國固有的典權(quán)制度;四是在親屬編中改變了《大清民律草案》已經(jīng)有了的進(jìn)步規(guī)定,更多地因襲了封建禮教的內(nèi)容,擴(kuò)大家長權(quán),強(qiáng)化封建包辦婚姻的制度,在繼承編中也增加了宗祧繼承等封建制度。相比較而言,《民國民律草案》在親屬和繼承方面的規(guī)定在《大清民律草案》基礎(chǔ)上有所倒退。

(三)清末民初兩次“民草”的歷史意義

在中國歷史上出現(xiàn)的這兩次民律草案,都是產(chǎn)生于中國半殖民地半封建社會歷史時期的民法草案,都帶有濃厚的半殖民地半封建社會的政治、文化和法制的歷史背景和色彩,在一些制度上體現(xiàn)的是落后的、封建的法制思想。同時,這兩部民律草案也不能不說在某些條文上存在著抄襲嫌疑和生搬硬套之弊。但是,歷史唯物主義者和辯證唯物主義者對任何歷史現(xiàn)象都不應(yīng)當(dāng)而且也都不會采用形而上學(xué)的方法進(jìn)行觀察和研究,而是歷史地、辯證地對任何歷史現(xiàn)象進(jìn)行科學(xué)的觀察和研究,揭示其重要的歷史意義,以便參考和借鑒。

依據(jù)這樣的立場,我們可以看到,《大清民律草案》和《民國民律草案》這樣兩部民法典草案,產(chǎn)生于具有濃厚封建傳統(tǒng)的半殖民地半封建的中國近代社會,實現(xiàn)立法的華麗轉(zhuǎn)身,無疑具有非常積極的、非常重要的進(jìn)步意義,劃清了中華法系民法與中國近現(xiàn)代民法的界限,具有劃時代的意義。在改革開放之前的法制史研究中,對這兩部民法草案所持的態(tài)度基本上是批判者居多,欣賞者鮮見,否定者居多,肯定者鮮見。近年來,特別是在制定當(dāng)代中國民法典的過程中,人們認(rèn)真研究《大清民律草案》和《民國民律草案》,發(fā)現(xiàn)全面否定兩部民律草案的意見是不公正、不公平的。兩部民律草案的歷史光輝是不能否定的。甚至可以看到,今天的立法者和研究者還有很多不具有兩部民律草案起草者那樣的先進(jìn)思想以及敢于創(chuàng)新的勇氣。對此,我們應(yīng)當(dāng)采用實事求是的態(tài)度,對這兩部民法草案的歷史意義做出公正的評價,還其歷史的真實面目。

《大清民律草案》和《民國民律草案》①在這里,我們?nèi)匀桓鼈?cè)重的是《大清民律草案》,因為這部“民草”的歷史意義和價值較之于《民國民律草案》,更為鮮明。具有以下重要的歷史意義②這一部分內(nèi)容是我在編輯《大清民律草案·民國民律草案》一書時寫作的點(diǎn)校說明《中國兩次民律草案的編修及其歷史意義》中的主要觀點(diǎn),在這里作了適當(dāng)修改。見該書,吉林人民出版社 2002年版,第7～16頁。:

第一,兩部民律草案脫胎于中國社會的封建傳統(tǒng),采用了先進(jìn)的西方民事制度和民法典編纂方法,實現(xiàn)了中國民法發(fā)展史上劃時代的歷史轉(zhuǎn)變。

數(shù)千年來,中國實行的是閉關(guān)鎖國的奴隸制度和封建制度。鴉片戰(zhàn)爭之始,帝國主義列強(qiáng)用武力打開中國國門,侵入中國,雖然破壞了中國的固有體制,但只是以半殖民地半封建的制度代替了封建制度。千百年來相沿成習(xí)的中華法系民法,在內(nèi)容上主要是以封建禮教為基礎(chǔ),在形式上是“諸法合體、民刑不分”,但實際上是“諸法并存,民刑有分”[25]的中華法系律令集成式的大一統(tǒng)法律。中華法系的民法即服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、斗毆、錢債、戶口等制度,沒有受到歐陸民法發(fā)展的影響,自成體系,一統(tǒng)天下。這樣封閉的、封建的民事法律制度不適應(yīng)當(dāng)時社會的發(fā)展,尤其不適應(yīng)半殖民地半封建社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的實際需要,必須進(jìn)行改革。

在維新變法的思想指導(dǎo)之下,在有識之士的鼓吹之下,清廷本著治亂圖強(qiáng)、根除弊端的宗旨,洞察中國固有民法“民刑不分”,“歷代律文戶婚諸條,實近民法,然皆缺焉不完”之弊端,闡明“東西各國法律,有公法私法之分。公法者定國家與人民之關(guān)系,私法者定人民與人民之關(guān)系,二者相因,不可偏廢。各國民法編制各殊,而要旨閎綱,大略相似”;舉其物權(quán)法、債權(quán)法、親族法、繼承法等,“靡不縷析條分,著為定律。臨事有率由之準(zhǔn),判決無疑似之文,政通民和,職由于此”[26]。因此斷然決定采用歐陸民事制度和民法典編制方法,編修民律草案,并一舉成功,實現(xiàn)了中華法系民法向現(xiàn)代民法的劃時代的歷史轉(zhuǎn)變,開始了中國民法的華麗轉(zhuǎn)身。

在今天看來,中國民法在這樣的時代發(fā)生這樣巨大的轉(zhuǎn)變,內(nèi)政外交形勢的進(jìn)逼當(dāng)然是其重要原因,但是,如果沒有痛下決絕之決心,斷然不能實現(xiàn)這種脫胎換骨的轉(zhuǎn)變。有識之士的鼓吹和當(dāng)局的當(dāng)機(jī)立斷,是值得贊美的。因此,兩部民律草案尤其是《大清民律草案》這種劃時代的歷史功績,是不能抹煞,也是不容抹煞的。

第二,兩部民律草案斷然摒棄了中國民事法律的封建禮教核心,采用了公平、正義的先進(jìn)民法觀念,實現(xiàn)了中國民法思想的革命性變革。

中國古代民事法律的核心是封建禮教思想。體現(xiàn)在立法上,中華法系民法的私權(quán)觀念淡漠,強(qiáng)調(diào)以官府、集團(tuán)、家庭、宗族等為本位。民事法律所反映的是閉關(guān)鎖國的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài),等級特權(quán)性的社會構(gòu)成,以及君君臣臣、父父子子的專制宗法觀念。對于產(chǎn)生于海上貿(mào)易與開放的社會環(huán)境、自由交換的商品經(jīng)濟(jì)社會,強(qiáng)調(diào)人人平等的平權(quán)思想基礎(chǔ)的歐陸近現(xiàn)代民法制度,則無法在古代的中國封建社會中產(chǎn)生出來。

而歐陸近代民法思想以平權(quán)、自由、公平、正義為核心,創(chuàng)立私權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任三大基本原則,反映了新生的資產(chǎn)階級強(qiáng)烈的權(quán)利要求,反映了市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的需要,反映了人人平等的社會結(jié)構(gòu)的歷史變化,因而代表了人類社會發(fā)展對民法變革的要求,也反映了我國半殖民地半封建社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的要求。

在清末民初,雖然中國社會還沒有全面出現(xiàn)資產(chǎn)階級革命這樣的社會變革,但是這樣的變革無疑是在潛移默化地、漸次地發(fā)生著,并且越來越強(qiáng)烈。在變法維新中,立法者看到了歐陸民法觀念對社會發(fā)展所起的重要作用,特別是適應(yīng)資產(chǎn)階級革命和工業(yè)化建設(shè)的社會發(fā)展需要,試圖通過制定民律,厘定良法美意,實現(xiàn)推行民政、政通民和的目的,因而決心采納歐陸民法觀念,制定體現(xiàn)平等、自由、公平、正義的民法制度。在兩部民律草案中,盡管還存在一些中國封建傳統(tǒng)的殘余,尤以《民國民律草案》為甚,但是其中閃現(xiàn)的近現(xiàn)代民法思想的光輝,是中國民法歷史的財富,對此絕對不能否認(rèn)。

第三,兩部民律草案采用了明確的編修指導(dǎo)思想,注重社會調(diào)查,體現(xiàn)了立足本土、中西融合的立法思想。

清末制定《大清民律草案》,確立了明確的指導(dǎo)思想。在修訂法律大臣俞廉三、劉若曾關(guān)于《民律前三編草案告成奏折》中,完整地表述了編修民律的指導(dǎo)思想,這就是:“注重世界最普通之法則,原本后出最精確之法理,求最適于中國民情之法則,期于改進(jìn)上最有利益之法則?！?/p>

確立“注重世界最普通之法則”,是斟酌瀛海交通,于今為盛。凡都邑巨埠,無一非商戰(zhàn)之場。華僑在國外發(fā)生爭端,要適用本國法。一旦構(gòu)成訟爭,彼執(zhí)大同之成規(guī),我守拘墟之舊習(xí),利害相去,不可以道里計。因而凡能力之差異、買賣之規(guī)定,以及利率、時效等項,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。

確立“原本后出最精確之法理”,蓋因?qū)W術(shù)之精進(jìn),由于學(xué)說者半,由于經(jīng)驗者半,推之法律,亦何不然?所以各國法律愈后出者愈精,亦最為世人注目。因此,采用世界最精確之法理,義取規(guī)隨,自殊剽襲,可以使民律草案獲得科學(xué)基礎(chǔ),既原于精確之法理,自無鑿柄之虞。

確定“求最適于中國民情之法則”,則因各國民情民俗不同,人事法緣于民情風(fēng)俗而生,不能強(qiáng)行規(guī)撫,削趾就履,因而民律草案凡親屬、婚姻、繼承等事,除與立憲相背,酌量變通之外,其余或本諸經(jīng)義,或參諸道德,或取諸現(xiàn)行法制,務(wù)期整飭風(fēng)紀(jì),以維持?jǐn)?shù)千年民彝于不敝。

確立“期于改進(jìn)上最有利益之法則”,則為立足于變法新政,匡時救弊,貴在轉(zhuǎn)移,拘古牽文,無裨治理。中國法制歷史大抵稗販陳編,創(chuàng)制蓋寡,即以私法而論,驗之社交非無事例,征之條教,反失定衡,改進(jìn)無從,遑論統(tǒng)一?故注意選擇適合于改進(jìn)社會,改進(jìn)政治與法制的最有利益的法則,民律草案特設(shè)債權(quán)、物權(quán)詳細(xì)之區(qū)別,庶幾循序漸進(jìn),冀收一道同風(fēng)之益①以上關(guān)于《大清民律草案》制定指導(dǎo)思想的表述,參見張晉藩:《清代民法綜論》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第 251～252頁;潘維和:《中國近代民法史》,臺灣漢林出版社 1982年版,第 114～115頁。。

至于《民國民律草案》修訂的指導(dǎo)思想,多在于改變《大清民律草案》的激進(jìn)態(tài)度,堅持固守封建立場,除了堅持歐陸法例之外,在較多具體民法制度上從《大清民律草案》的立場上后退。北洋時期對《大清民律草案》的批評意見是:其一,《大清民律草案》的總則和財產(chǎn)法部分多繼受于德、日民法典,采個人主義立法本位,對中國傳統(tǒng)法律的精華未予采納;其二,該草案親屬法及身份繼承制度基本因襲中國傳統(tǒng)宗法禮制,又與中國社會的發(fā)展不相適應(yīng);其三,《大清民律草案》的財產(chǎn)法部分在形式、內(nèi)容方面與身份法迥然相異,只是通過法典化的形式將二者機(jī)械地統(tǒng)合在一起①以上是清末法學(xué)家江庸的意見,參見張晉藩:《中國民法通史》,福建人民出版社 2003年版,第1148～1149頁。。這個意見代體現(xiàn)了《民國民律草案》改變立場的原因。

盡管兩部民律草案制定的指導(dǎo)思想有所變化,但應(yīng)當(dāng)充分肯定兩部民律草案的立法指導(dǎo)思想是積極的、進(jìn)步的,明確了改變封閉的中華法系民法,借鑒國外先進(jìn)民事立法,結(jié)合中國國情民風(fēng),通過民法制度的改進(jìn)來推動國家的昌盛和進(jìn)步的基本目的?？梢哉f,如果將制定《大清民律草案》的指導(dǎo)思想除去上述具體的解釋,而以其抽象的文字表述作為基礎(chǔ),難道不可以作為今天制定民法典的借鑒嗎?

在制定兩部民律草案中還有一個特別值得肯定的做法,就是重視民事習(xí)慣調(diào)查。在編修兩部民律草案的時候,立法者都組織了大量的人力物力進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查,分門別類,進(jìn)行整理,作為制定法律的重要參考。清光緒三十三年(1907年)五月開始,專門制訂《調(diào)查民事習(xí)慣章程十條》調(diào)查要項進(jìn)行指導(dǎo)[27]。在組織上,修訂法律館總其事,各省則成立調(diào)查局,各府縣設(shè)調(diào)查法制科。在形式上,凡各省習(xí)慣及各國成例,得分別派員或諮請出使大臣調(diào)查;由修訂法律館擬定調(diào)查問題,頒發(fā)各省調(diào)查局及各縣,各縣調(diào)查人員依據(jù)擬定的問題搜集各地習(xí)慣,將答復(fù)清冊報送修訂法律館匯總。清末的民事調(diào)查規(guī)模極大、范圍極廣,內(nèi)容包括民情風(fēng)俗、地方紳士辦事習(xí)慣、民事習(xí)慣、商事習(xí)慣、訴訟習(xí)慣五大類。民國時期的民商事習(xí)慣調(diào)查亦為廣泛。1917年,奉天省高等審判廳廳長建議進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查,1918年北洋政府司法部發(fā)布訓(xùn)令,發(fā)送各省區(qū),民商事習(xí)慣調(diào)查自此全面開始[28]。除少數(shù)民族和邊遠(yuǎn)地區(qū)外,各省、區(qū)均建立民商事習(xí)慣調(diào)查會,將調(diào)查所得資料詳細(xì)整理、編纂,最后出版了《民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》,為修訂民事法律起到了重要作用。這種做法,對于今天正在進(jìn)行的起草民法典的工作,具有重要的參考意義。

第四,兩部民律草案廣泛吸納歐陸民法的先進(jìn)制度,為中國民法的近代化和現(xiàn)代化奠定了堅實、可靠的基礎(chǔ)。

《大清民律草案》和《民國民律草案》大量吸納歐陸近代民法的先進(jìn)制度,使中國民法與世界民法的距離迅速縮短,并且在國民政府正式制定民法典的時候,使中國民法跟上了世界先進(jìn)民事立法的進(jìn)程。

僅舉數(shù)例說明:(1)在中國固有民事制度中并沒有法人制度,而法人制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要制度。兩部民律草案均借鑒歐陸民法設(shè)置法人制度,并詳加規(guī)定,適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)社會對民事主體制度的需要。(2)在物權(quán)制度上,除了堅持中國固有的物權(quán)制度之外,兩部民律草案借鑒近代歐陸民法的物權(quán)制度,創(chuàng)設(shè)了完善的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度。(3)在債權(quán)制度中,詳細(xì)規(guī)定了債法的基本規(guī)則,同時增加無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為的完整規(guī)范,在債的保全、雙務(wù)合同的抗辯權(quán)、債的清償、債的效力等方面都有完整的規(guī)定。(4)在民事責(zé)任制度上,除了有完整的規(guī)范之外,還采納了侵害名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的精神損害撫慰金制度。(5)在親屬法上規(guī)定了親等、親系等制度,完善了親屬制度。

總之,在兩部民律草案中,將歐陸先進(jìn)的民事制度幾乎全部涵括進(jìn)去,使中國實現(xiàn)了劃時代的改變,一步跨進(jìn)世界民法之林,成為當(dāng)時優(yōu)秀的民法典草案。

三、完成中國民法現(xiàn)代化華麗轉(zhuǎn)身的《中華民國民法》

(一)國民政府制定民國民法的經(jīng)過

北洋政府被推翻之后,南京國民政府成立之初,一方面,決定處理民事案件繼續(xù)沿用北洋政府的民事法規(guī)、判例,也沿用民間習(xí)慣,另一方面,設(shè)立法制局,負(fù)責(zé)草擬及修訂法律,開始著手制定民法典。當(dāng)時認(rèn)為,民法總則、債權(quán)、物權(quán)各編,再加上民間習(xí)慣及歷年法院判例,暫時尚可以維持民事審判活動,而關(guān)于親屬、繼承的習(xí)慣及判例卻因其沿襲幾千年來宗法社會的傳統(tǒng),與當(dāng)時國民革命政綱激烈沖突,也與當(dāng)時世界發(fā)展的潮流背道而馳,因此決定立即先行起草民法的親屬和繼承兩編。隨之,1928年 10月完成了新民國民律草案的親屬編和繼承編,呈送國民政府核議[29],也有的將其稱為“民國民律三草”。

1928年 12月立法院成立。立法院院長胡漢民于當(dāng)月即呈請中央政治會議制定民法。次年 1月29日,立法院設(shè)立民法起草委員會,指定傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬和鄭毓秀為委員,聘請王寵惠、戴傳賢及法人寶道為顧問,開始民法的起草工作[30]。當(dāng)時國民政府盡速起草民法,除了要適應(yīng)社會民事生活需要之外,還有一個重要的原因就是創(chuàng)造撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)的條件。立法院在第三次全國代表大會上的工作報告關(guān)于立法計劃中明確提到:“現(xiàn)在所締結(jié)中比、中丹、中西、中意各商約,以十九年一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)之條件,為撤銷不平等條約計,民法之起草尤不容緩也?！盵31]

制定民法典,由國民黨中央政治會議分別制定立法原則,分編草擬,分期公布。歷時三年,民法五編相繼完成立法程序:總則編于 1929年 5月 23日公布,10月 10日施行;債編于 1929年11月 22日公布,1930年 5月 5日施行;物權(quán)編于 1929年 11月30日公布,1930年 5月 5日施行;親屬編和繼承編同于 1930年 12月 26日公布,于 1931年 5月 5日施行。民法典共有條文 1225條。各編都有施行法,與各編同時公布施行。民國民法典工程浩大,但完成時間僅有三年而已。其間,立法院對各編都進(jìn)行了詳盡的討論,召開會議 250余次(總則編 30余次、物權(quán)編 40余次、債編 150余次、親屬編和繼承編 30余次)[32],可見立法所下工夫之大。

民國民法典各編的起草,以大陸法系各國民法為主要參考,主要參照德國民法、瑞士民法中的多項制度和條文,也參考了法國、日本及蘇俄的民法規(guī)定,另外,還吸收了南京臨時政府、北洋政府法制建設(shè)的成果和經(jīng)驗,其中包括對中國固有法律中美俗傳統(tǒng)的保留[33]。形成了完整的民法典體系和內(nèi)容。在當(dāng)時世界各國民法典中,民國民法典擷取各國民法精華,注重中國民事習(xí)慣,獨(dú)樹一幟,“采德國立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī),亦嘗擷取一二,集現(xiàn)代各國民法之精英,而棄其糟粕,誠巨制也”[34],“不可謂非我國立法史上一大可紀(jì)念之事業(yè)也”[35]。

(二)民國民法典制定的成功經(jīng)驗

總結(jié)國民政府制定民國民法典的成功經(jīng)驗,即“此莊嚴(yán)偉大之民法法典,先后兩年,全部完成”[36]的經(jīng)驗是什么,頗值得探討。對此,多有學(xué)者進(jìn)行總結(jié),我擷其要者,提出以下看法:

第一,社會經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實需要和民主政治發(fā)展的需要,為民國民法典的制定提供了歷史動力。

鴉片戰(zhàn)爭以來,中國社會經(jīng)濟(jì)逐漸融入國際社會,形成了近代經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)點(diǎn)和增長點(diǎn),在一定程度上帶動了近代經(jīng)濟(jì)在城鎮(zhèn)的迅速發(fā)展,產(chǎn)生了許多新的社會民事關(guān)系,對民事法律規(guī)則提出了新的要求,新的民事生活需要新的民事法律規(guī)則加以調(diào)整,城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度加快則要求改變固有民事關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法。這不僅為民法典的誕生提供了動力,同時也設(shè)定了民法制定的時間限度。在政治上,中華民國為當(dāng)時亞洲的第一個民主共和國,人民主權(quán)原則要求在人民享有的權(quán)利中不僅有政治權(quán)利,更需要有民事權(quán)利。沒有民法,則無法確認(rèn)和享有民事權(quán)利。因此,為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活的迅速改變和民主憲政的要求,必須盡快制定民法典。正是因為這個原因的推動,國民政府能夠在短時間里制定出一部高質(zhì)量的民法典[37]。

第二,帝國主義逼迫中國進(jìn)行民事立法的客觀要求。

清政府于 1902年就與英國、美國、日本、葡萄牙等國續(xù)訂商約,英國允諾“中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜,皆臻妥善,英國即允棄其治外法權(quán)”[38]。因此,方有《大清民律草案》的誕生。1921年 10月在華盛頓召開的會議上,中國代表再次提出撤廢領(lǐng)事裁判權(quán),西方列強(qiáng)會商決定,調(diào)查中國司法狀況之后再做決定,故有《民國民律草案》的迅速完成。南京政府成立之后,圍繞收回領(lǐng)事裁判權(quán)與各國進(jìn)行談判,其中外國提出的基本條件之一是民商事法律制度皆臻完善。這種情形有點(diǎn)像我國加入W TO時提出修訂相關(guān)法律的條件的情形。因此,國民政府決定盡快完成民事立法。立法院在第三次全國代表大會上的工作報告中明確提到:“且近世交通頻繁,國內(nèi)社會生活儼成國際的社會生活,不有完善之法規(guī),無以撤銷不平等條約之準(zhǔn)備?，F(xiàn)在所締結(jié)中比、中丹、中西、中意各商約,以十九年一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)之條件,為撤銷不平等條約計,民法之起草尤不容緩也?！币虼?由于在與各國條約中規(guī)定領(lǐng)事裁判權(quán)的撤廢以1930年 1月 1日以前頒布民商法為條件,所以民國民法典得以迅速出臺[39]。這是國民政府能夠在短時間里制定出一部高質(zhì)量的民法典的又一個主要原因。

第三,有《大清民律草案》和《民國民律草案》制定的豐厚基礎(chǔ)。

自 20世紀(jì)初,中國即開始了變律為法的進(jìn)程,廣泛繼受西洋民法傳統(tǒng)。從《大清民律草案》至民國民法典,實際上是一個完整的過程。盡管民國民法典的很多內(nèi)容與《大清民律草案》和《民國民律草案》的內(nèi)容不同,但總體上是一個前后相續(xù)、相互銜接的整體。如果沒有《大清民律草案》和《民國民律草案》的基礎(chǔ),相信國民政府再有能力也不可能在短短的兩三年時間里完成一部如此“莊嚴(yán)偉大”的民法典。同時,在起草《大清民律草案》和《民國民律草案》的過程中,積累了豐富的民法理論基礎(chǔ),造就了一大批前后相接的三代民法專家[40],進(jìn)行了廣泛的民事習(xí)慣調(diào)查,為民法的順利制定提供了良好的思想基礎(chǔ)、骨干基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。因此可以說,當(dāng)時民法典的起草工作有一定基礎(chǔ)[41],其實并不夠,而是有相當(dāng)好的基礎(chǔ)。

第四,有科學(xué)的立法程序保證。

在制定民國民法典的過程中,按照國民政府制定重要法律的辦法,首先制定立法原則,再定具體條文,繼之討論通過。立法原則也稱為“先決問題”,都是“立法主義上最有爭議”[42]之點(diǎn),將一編中的重大原則問題先行定出,并報中央政治會議批準(zhǔn),然后立法院根據(jù)立法原則擬定條文;至于細(xì)節(jié)則可在起草條文時討論決定通過。謝懷栻認(rèn)為,這樣做的好處是把原則問題和具體條文問題分開,避免就同一問題在各種層次的會議上反復(fù)爭論,影響整部法律的立法進(jìn)展,可以節(jié)省討論時間,以免原則問題定不下來,條文也就無法草擬[43]。

(三)民國民法典的優(yōu)勢

1.采世界的普遍法則作為立法原則

國民政府制定民法典,繼承了自沈家本修律以來所確定的基本指導(dǎo)方針,以西方先進(jìn)之法改造中國固有法。采世界的普遍法則在南京國民政府制定民法典中表現(xiàn)最為突出的,就是社會本位主義法律思想的吸收及其對民法的重大影響[44]。19世紀(jì)初期的歐陸民事立法側(cè)重個人主義思想,至 19世紀(jì)后期開始轉(zhuǎn)變,強(qiáng)調(diào)社會本位主義法律思想。民國民法典深受這種思想的影響,注重在維護(hù)民事權(quán)利的同時,增進(jìn)社會公益,維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗,開始脫離純個人本位的立法模式,不完全從個人利益考慮問題。其表現(xiàn)在于,對近代民法中的絕對意思主義、契約自由、所有權(quán)絕對、過失責(zé)任諸點(diǎn)多有限制;在法律行為上不采取絕對意思主義,兼采表示主義;設(shè)置多處無過失主義原則;本著革命精神,推翻男性獨(dú)占的繼承制度,認(rèn)為男女有均等的財產(chǎn)繼承權(quán)等。

2.采取適合現(xiàn)代思潮的立法形式和體例

南京國民政府制定民法典,就立法形式而論,是直接學(xué)習(xí)歐陸民法,力圖擺脫傳統(tǒng)法律的束縛。主要表現(xiàn)是:第一,確定使用“民法”稱謂,采用日本對民法的稱謂作為民事法典的名稱,而不是叫做“民律”;第二,劃清公法和私法之間的界限,確認(rèn)民法是私法;第三,確立了實體法和程序法的區(qū)分,確定民法是實體法而非程序法;第四,完全采納潘德克吞體系,制定五編制民法,分為總則、債、物權(quán)、親屬和繼承,與德國民法典體例一致。因此,中國歷史上的第一部民法就與世界成文法國家民法同一體例,實現(xiàn)了“與各西國律例改同一律”,達(dá)到西方列強(qiáng)允諾撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)條件的標(biāo)準(zhǔn)。

3.改革我國固有封建惡習(xí),仍注重我國國情

民國民法典大刀闊斧地改革我國固有的封建惡習(xí),特別是在親屬編和繼承編中表現(xiàn)顯著。例如實行男女在人格上的平等,使已婚婦女的民事權(quán)利能力和行為能力完全與男子居于同等地位,掃除了中國古代數(shù)千年的男尊女卑、三從四德的封建陋習(xí);廢除納妾制度,強(qiáng)調(diào)一夫一妻制;廢除了數(shù)千年的嫡子、庶子、嗣子及私生子的稱謂,建立平等的親屬制度,采用羅馬法的親等計算法;廢除宗祧繼承制度,建立男女平等的財產(chǎn)繼承制度;廢除大家族制度,不設(shè)族長,削弱家長的權(quán)利,僅規(guī)定家制和家庭會議制度等。在這些方面,立法者是具有很大勇氣的[45]。

但是,民國民法典也并不盲從,根據(jù)國情民風(fēng),吸納了一些在中國沿用已久,能夠很容易地為中國社會所接受的內(nèi)容,均保留傳統(tǒng)習(xí)慣。最為典型的是保留典權(quán)制度,國民黨中央政治會議第 202次會議決議“民法·物權(quán)編立法原則”指出:“我國習(xí)慣無不動產(chǎn)質(zhì),而有典”,“二者比較,典之習(xí)慣實遠(yuǎn)勝于不動產(chǎn)質(zhì)。因(一)出典人多為經(jīng)濟(jì)上之弱者,使其于典物價格低減時拋棄其回贖權(quán),即免負(fù)擔(dān);于典物價格高漲時有找貼之權(quán)利,誠我國道德濟(jì)弱觀念之優(yōu)點(diǎn)。(二)拍賣手續(xù)既繁,而典權(quán)人既經(jīng)多年占有典物,予以找貼即取得所有權(quán),亦系最便利之方法”[46],因此專設(shè)典權(quán)一章。

4.條文詞句簡潔通俗

梅仲協(xié)認(rèn)為,民國民法條文辭句,簡潔通俗,且避去翻譯式之語氣,為純粹之國語。詞句典雅,用詞極為考究,頗具瑞士民法之長處,且避去前次各民律草案之日本語口氣,足征立法者之慘淡經(jīng)營,獨(dú)具只眼,誠為立法技術(shù)上之一大進(jìn)步也[47]。這個評價也非常貼切。

四、中國民法華麗轉(zhuǎn)身中的“偽滿洲國民法”

偽滿洲國政府在 1932年 3月宣布成立之后,曾經(jīng)宣布暫時沿用從前的法令,即民國民法典只要與偽滿洲國建國宗旨不相矛盾的部分都可以援用,被稱為“舊民法”。隨后,1932年 8月成立“司法部法令審議委員會”,開始由司法大臣馮涵清負(fù)責(zé),后來由日本法官古田正武任“司法部”總務(wù)司長負(fù)責(zé)。在日本帝國主義勢力的協(xié)助下,偽滿洲國政府開始起草各種法律,其中包括民法。當(dāng)時確立的立法基本原則是,一是順應(yīng)建國的本義,二是順應(yīng)國情,三是彰顯大義、遵循條理,四是努力維護(hù)并發(fā)展自古以來的淳風(fēng)美俗,五是努力汲取先進(jìn)國家的長處[48]。

1934年,偽滿洲國開始起草民法草案。參加起草“偽滿洲國民法”的基本上是日本民法學(xué)者,負(fù)責(zé)民法總則和物權(quán)法部分內(nèi)容的是日本大阪地方法院原法官萬歲規(guī)鉅樓,負(fù)責(zé)債權(quán)部分起草的是日本大阪地方法院原法官川喜多正時,負(fù)責(zé)部分物權(quán)編內(nèi)容的是日本東京法院原法官兼原達(dá)郎。穗積重遠(yuǎn)、我妻榮擔(dān)任審核員。起草親屬繼承兩編的是東京地方法院原法官千種達(dá)夫和中國人朱廣文。

“偽滿洲國民法”包括兩個部分,一部分是只有總則編、物權(quán)編和債權(quán)編的“偽滿洲國民法”,一部分是“偽滿洲國親屬繼承法”?！皞螡M洲國民法”于1937年 5月 31日“內(nèi)閣會議”通過,6月 15日“參議府御前會議”通過,予以公布,自同年12月 1日施行,包括總則、物權(quán)、債權(quán) 3編,共 745條,再加上民法總則編施行法、民法物權(quán)編施行法、民法債權(quán)編施行法。“偽滿洲國親屬繼承法”制定的時間較長,頒布于 1945年 7月 1日,包括親屬、繼承兩編,共 287條,親屬繼承法施行法 19條。到 1945年 8月 15日偽滿洲國解散,這部法律只維持了一個多月就失效了。兩個部分的全部內(nèi)容 (不含各編的施行法)共計1032條。

“偽滿洲國民法”誕生于七七事變前夕,消亡于抗日戰(zhàn)爭的勝利,是一部短命的民法典。這部民法典一方面表現(xiàn)了殖民主義對中國的侵略特別是法律的侵略,但在另一方面則凝聚了法律起草者特別是日本民法學(xué)家懷著對民法現(xiàn)代化的理想,將其作為制定現(xiàn)代民法的“一大實驗場所”,是將日本民法學(xué)者和實務(wù)家理想中的民法在“滿洲國”的付諸實現(xiàn)[49]。因此,其存在價值以及對后世的影響不容忽視。學(xué)者概括其特點(diǎn)是:(1)確認(rèn)資本主義現(xiàn)代民法三原則;(2)明確規(guī)定誠實信用原則并將之貫徹于分則各編;(3)吸收了日本明治民法典制定以來日本民法學(xué)者發(fā)展的最新成果;(4)編纂審議過程細(xì)致、有序;(5)法典既體現(xiàn)了日本帝國主義勢力殖民滿洲的企圖,也隱含了一批日本法學(xué)者制定一部先進(jìn)的民法典的孜孜以求的精神[50]。

學(xué)者認(rèn)為,“偽滿洲國民法”為我們開拓了一個新的研究領(lǐng)域:殖民法研究。這一研究至少有東北三省和臺灣可以提供土壤,或許其他當(dāng)過殖民地的省市也能如此。“偽滿洲國民法”還為后來的民法典留下了些許智慧。因此,研究“偽滿洲國民法”對于研究東亞民法思想史的變遷,當(dāng)有一定的意義[51]。

五、當(dāng)代中國民法繼續(xù)進(jìn)步的艱難努力

(一)當(dāng)代中國民法建設(shè)的經(jīng)歷

自 1949年 10月 1日以來,中華人民共和國(以下簡稱新中國)共制定了 12部民事法律,分別是《婚姻法》(1950年4月13日通過實施,1980年 9月10日重新制定通過,2001年4月 28日修正)、《經(jīng)濟(jì)合同法》(1981年 12月 13日通過,1982年 7月 1日生效)、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(1985年 3月 21日通過, 7月 1日生效)、《繼承法》(1985年 4月 10日通過, 1985年 10月 1日生效)、《民法通則》(1986年 4月12日通過,1987年 1月 1日生效)、《技術(shù)合同法》(1987年 6月 23日通過,11月 1日生效)、《收養(yǎng)法》(1991年 12月 29日通過,1998年 11月 4日修正)、《擔(dān)保法》(1995年 6月 30日通過,1995年 10月 1日生效)、《合同法》(1999年 3月 15日通過, 1999年 10月 1日生效)、《物權(quán)法》(2007年 3月 16日通過,10月 1日生效)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2009年 12月 26日通過,2010年 7月 1日生效)和《涉外民事關(guān)系法律適用法》(2010年 10月 28日通過,2011年4月 1日生效)。其中《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》于《合同法》生效后全部廢止。至目前為止,現(xiàn)有的民事法律合在一起共有 9部。如果從嚴(yán)格的意義上考察,當(dāng)代中國民法還需要制定一部《民法總則》和一部《人格權(quán)法》,也還需要制定一部《債法總則》,《擔(dān)保法》的內(nèi)容需要修訂。如果能夠把《民法通則》作為民法總則看待的話,從形式上看,中國民法的總則和分則已經(jīng)基本齊備。

從以上民法立法的情形來看,作為一個民主法治的社會主義共和國,用了 60多年時間還沒有制定出一部統(tǒng)一、完備的民法典,只有了一個較為松散的、內(nèi)容還不十分完備的民法,不能不說令人遺憾。蘇聯(lián)在 1917年革命成功之后到 1922年制定《蘇俄民法典》,用了 5年時間。辛亥革命成功是 1911年,到 1930年制定了統(tǒng)一的民國民法典,用了 19年。就此比較,可見當(dāng)代中國的民事立法是極其遲緩的。

學(xué)者曾經(jīng)設(shè)問,是中國的立法者沒有法律素養(yǎng)嗎?是中國的立法者沒有敬業(yè)精神嗎?回答是:“中國立法工作者的智慧之花遲遲未能結(jié)成法典之果,主要原因就在于這 50多年時間內(nèi)新中國的成長過程中所遇到的種種經(jīng)濟(jì)和政治方面的動蕩和變革?！盵52]

事實上,在長時間里,當(dāng)代中國并非沒有將民法典的起草列入日程,而是一個斷斷續(xù)續(xù)的立法過程,其中有三次民法立法高潮:

1.第一次民法立法高潮

第一次民事立法高潮是 1954年至 1958年。在這一段時間里,立法機(jī)關(guān)對民法立法做了大量工作,起草的草案及有關(guān)研究資料累積約 950萬字①根據(jù)何勤華主編的《新中國民法典草案總覽》上卷和下卷的內(nèi)容統(tǒng)計。。在這個期間起草的民法草案涉及總則、分則的各個部分,應(yīng)當(dāng)說內(nèi)容是完整的。這些內(nèi)容盡管多仿制于《蘇俄民法典》,計劃經(jīng)濟(jì)色彩極濃,但仍可以看出當(dāng)時制定民法典的高度熱情?？上У氖?這樣的立法熱情被隨之而來的“大躍進(jìn)”以及人治思想的最高決策而扼殺。關(guān)于“主要靠決議、開會,一年搞四次,實際靠人,不靠民法、刑法來維持秩序”和“到底是法治還是人治,實際靠人,法律只能作為辦事的參考”[53]的領(lǐng)導(dǎo)講話,就是阻斷民法立法進(jìn)程的原因。在從此之后長達(dá) 5年的時間里,民法制定完全停止。

2.第二次民法立法高潮

第二次民事立法高潮是 1962年至 1966年。隨著中國三年自然災(zāi)害的影響逐漸消除,毛澤東提出不僅刑法要制定,民法也需要制定[54]。立法機(jī)關(guān)重新啟動民事立法工作。從 1963年北京政法學(xué)院和中國社會科學(xué)院等起草民法典草案開始,到 1964年7月 1日全國人大常委會辦公廳草擬的 262個條文的《中華人民共和國民法草案(試擬稿)》,已經(jīng)有了民法典的雛形。1964年 11月 1日,全國人大常委會辦公廳提出了 283個條文的《中華人民共和國民法草案試擬稿》,草案擬就后未經(jīng)付印,未經(jīng)正式討論,就因參加社會主義教育運(yùn)動而停止。在“文革”運(yùn)動開始之后,更沒有民法立法活動的開展理由了。第二次民事立法高潮真正是“無疾而終”,是由于社會主義教育運(yùn)動和“文化大革命”運(yùn)動的興起而沒有辦法繼續(xù)進(jìn)行。

3.第三次民法立法高潮

第三次民事立法高潮是 1979年至今。改革開放之后,中央決定加強(qiáng)法制建設(shè),盡快完成民法立法。這次立法高潮分為前后兩期。

前期從 1979年開始。鄧小平提出,應(yīng)該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律[55]。1980年 8月 15日的《中華人民共和國民法草案(征求意見稿)》(即民法一稿)擬就,共 501條,內(nèi)容很全面。民法二稿于 1980年 4月 10完稿,共426條。民法三稿于 1981年 7月 31日完成,共 510條。民法四稿于 1982年 5月 1日完稿,共 465條。由于各方面的原因,立法機(jī)關(guān)決定民法制定由“批發(fā)”改為“零售”[56],決定先制定《民法通則》,于1986年 4月 12日制定完成了《民法通則》。這是新中國第一部具有民法總則性質(zhì)的民法基本法,具有極為重要的意義。

后期從立法機(jī)關(guān)在 90年代決定制定完整的民法典開始。1998年全國人大常委會決定恢復(fù)民法典起草[57],成立了 9人組成的民法起草小組,負(fù)責(zé)民法典的起草工作,先于 1999年制定完成了《中華人民共和國合同法》,“三法合一”(《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》統(tǒng)一為《合同法》),統(tǒng)一了合同法律制度。2002年年初,李鵬委員長決定加快民法典起草工作,隨后于 2002年 12月第一次審議了《中華人民共和國民法》(草案)。2004年 6月,十屆全國人大常委會變更立法計劃,決定擱置民法典草案的起草工作,恢復(fù)物權(quán)法草案的修改和審議,仍然按照“零售”模式,排除了重重阻力,于 2007年 3月制定完成了《中華人民共和國物權(quán)法》②參見梁慧星:《中國民事立法評說》,法律出版社 2010年版,第 48～49頁。。2009年 12月,順利完成《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的制定工作,于 2010年 7月 1日實施。2010年 10月 28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》,2011年 4月 1日起施行。學(xué)者認(rèn)為《涉外民事關(guān)系法律適用法》是國際私法,并不是民法,但立法計劃是放在民法典中的,應(yīng)當(dāng)將其作為民法典的組成部分。

目前,當(dāng)代中國民法的基本狀況是:《民法通則》有 156個條文,《婚姻法》有 51個條文,《收養(yǎng)法》有 34個條文,《繼承法》有 37個條文,《物權(quán)法》有 247個條文,《合同法》有 428個條文,《擔(dān)保法》有 96個條文,《侵權(quán)責(zé)任法》有 92個條文,《涉外民事關(guān)系法律適用法》有 52個條文,總計 1193個條文。這些法律條文構(gòu)成了我國民法的基本框架和內(nèi)容。

經(jīng)過漫長的曲折之路,當(dāng)代中國民法的主要部分目前已經(jīng)制定完成,基本形成了松散型的民法典體系。

(二)當(dāng)代中國民法建設(shè)經(jīng)驗

回顧 60多年的當(dāng)代中國民法建設(shè)歷史,我認(rèn)為有以下經(jīng)驗值得重視:

1.必須堅持法治,反對人治,實現(xiàn)依法治國

研究新中國 60多年的民法發(fā)展歷史,可以看出一個鮮明的經(jīng)驗,那就是只有實行依法治國的方略,才有民法立法的發(fā)展。縱觀 60多年新中國的發(fā)展,前 30年幾乎不講法治,實行的是人治。彭真曾經(jīng)說過:“我們現(xiàn)在的法律還很不完備,大家全說無完備的法律很麻煩,但也有便利之處。我們辦案時,只要站穩(wěn)階級立場,根據(jù)政策,按照階級利益來辦事就可以了?！雹?956年 3月 31日彭真在第三次全國檢察工作會議上的報告。劉少奇講得更徹底:“到底是法治還是人治,實際靠人,法律只能作為辦事的參考?！盵58]在這樣的人治思想指導(dǎo)之下,國家不可能實行法治,當(dāng)然也就不會有對民法的重視,民法的起草工作當(dāng)然無法正常進(jìn)行。1978年改革開放之后,國家強(qiáng)調(diào)依法治國,強(qiáng)調(diào)用民事法律調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系,維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序,促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)繁榮,推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè),立法機(jī)關(guān)特別強(qiáng)調(diào)民法還是要搞;1997年,黨的十五大把依法治國正式確立為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治國理政的基本治國方略,實行中國特色社會主義民主法治的發(fā)展道路,因此就有了民法繁榮的今天,使當(dāng)代中國民法典建設(shè)初步完成。如果沒有依法治國治國方略的確立,當(dāng)代中國民法仍然不會有今天的發(fā)展形勢,再拖上幾十年也是有可能的。因此,強(qiáng)調(diào)人治而忽視法治,民法研究就不會繁榮,民法立法就不會發(fā)展。

2.需要真正認(rèn)識民法的本質(zhì)價值,突出民法的地位和作用

學(xué)者認(rèn)為,清末繼受外國民法和國民政府制定民法典,其直接動因是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán);而新中國成立后因意識形態(tài)和經(jīng)濟(jì)政治的原因而繼受蘇聯(lián)民法,直到 1978年后在民法經(jīng)濟(jì)法論爭中將民法理解為商品經(jīng)濟(jì)法,以及為了適應(yīng)改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要而制定統(tǒng)一的《合同法》和《物權(quán)法》,充分體現(xiàn)了中國民法一直為某種政治功利目的所左右[59]。我認(rèn)為這個評論非常準(zhǔn)確。直至今天,或許我們還沒有真正認(rèn)識清楚民法的基本社會價值。將民法的價值定位在經(jīng)濟(jì)方面當(dāng)然是沒有錯誤,但要看到的是,這并不是民法的本質(zhì)價值。認(rèn)識民法,更重要的是要看到民法對人的價值的承認(rèn),對人的地位的尊重和對人的權(quán)利的保護(hù)。因此,民法更是人法,即使是關(guān)于財產(chǎn)的法律,也是關(guān)于人的財產(chǎn)法。羅馬法的《法律大全》標(biāo)榜民法就是人法,是調(diào)整市民社會中市民關(guān)系的法?！赌闷苼雒穹ǖ洹返谝痪砭褪侨朔?公然表明人的價值,表明人的地位。在 21世紀(jì)的今天,如果看不到民法就是人法這個民法的本質(zhì),僅僅著眼于民法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的價值,民法就仍然得不到應(yīng)有的重視,制定民法典也必然受到功利主義所左右。只有將民法的價值定位為人法,是賦予民事主體以民事權(quán)利、規(guī)定民事主體行使民事權(quán)利的規(guī)則,保護(hù)民事主體的民事權(quán)利的基本法②這些意見可以參見楊立新:《民法總論》,高等教育出版社 2007年版,第5頁。,才能夠真正認(rèn)識民法的本質(zhì)價值,擺正民法的地位,充分發(fā)揮民法的作用。

3.堅持借鑒和本土化相結(jié)合,突出中國特色

借鑒和本土化是法律移植中的重大問題。只講借鑒不講本土化,外國的立法經(jīng)驗不與本國的社會實際相結(jié)合,制定出來的法律必定會脫離實際,確定的法律規(guī)則必定會“水土不服”,無法解決本國的社會實際問題。在清末和民國初期,盡管在民律草案和民法典的制定中也非常注重考慮本國的民事習(xí)慣,但主要的部分還是借鑒。在新中國第三次民法立法高潮中誕生的民事法律,由于有了幾十年的積累,在制定民法時更多的是考慮民法的本土化,注重中國元素,而不是盲目遵從某一個或者某幾個國家的立法經(jīng)驗。1986年制定的只有 156個條文的《民法通則》雖然篇幅短小,也存在較多的缺點(diǎn),但在中國社會所發(fā)揮的作用卻是無與倫比的,其社會價值是無論怎樣估價也不會過分的,原因就在于適合中國國情。如果沒有《民法通則》,今天的中國人就不能有今天這種強(qiáng)烈的人權(quán)觀念、人格權(quán)觀念,以及對自己的價值、地位和權(quán)利的重視。在《物權(quán)法》體現(xiàn)的更多的是本土化的經(jīng)驗,而不是對外國立法的借鑒。有人批評中國的《物權(quán)法》是抄襲之作,是完全沒有根據(jù)的。中國的土地物權(quán)制度無論是好還是不好,都是中國獨(dú)有的,無處可以抄襲,僅此一點(diǎn)足以證明“抄襲論”說法的荒謬。更有特點(diǎn)的是《侵權(quán)責(zé)任法》,融合了大陸法系和英美法系侵權(quán)法的精華,但都加以改造,突出中國處理侵權(quán)賠償責(zé)任的司法經(jīng)驗,創(chuàng)造了新型的具有 21世紀(jì)特點(diǎn)的侵權(quán)法,是完全本土化的侵權(quán)法。在民事立法中只有將借鑒和本土化結(jié)合起來,才能夠使民法具有生命力,發(fā)揮其社會調(diào)整作用。

4.必須有一個強(qiáng)有力的民法學(xué)術(shù)理論骨干隊伍,實行專家立法

加強(qiáng)民事立法,制定民法典,沒有強(qiáng)大的民法學(xué)術(shù)隊伍骨干,沒有充分的理論準(zhǔn)備和經(jīng)驗準(zhǔn)備,是不能完成這個重任的。在清末民初民事立法中,如果沒有董康①字授經(jīng),號涌芬室主人,江蘇武進(jìn)人,1889年考中舉人,入清朝刑部工作,1902年任修訂法律館編修、總纂等,是沈家本的得力助手。、江庸②字翊云,晚號澹翁,福建長汀人,出生在四川。近代法學(xué)家、社會活動家、文化名人。、余啟昌③北京大學(xué)法律系教授,參加民國民法總則的起草工作。、王寵惠④王寵惠(1881年 10月10日～1958年 3月 15日),字亮疇,廣東東莞人,近現(xiàn)代中國法學(xué)的奠基者之一。1881年生于香港。、陳菉⑤清末法學(xué)家,翻譯《法國民法典》,起草《大清民律草案》繼承編。、郁華⑥字曼陀,又字慶云,小名蓮生,浙江富陽縣人,1905年考取浙江省首批官費(fèi)留學(xué)日本,先后畢業(yè)于早稻田大學(xué)師范科,法政大學(xué)法科,獲法學(xué)士學(xué)位,1912年考取法官,任京師高等審判廳推事,兼司法儲才館及朝陽大學(xué)刑法教授。1929年調(diào)任大理院東北分院推事,司法部科長,最高法院東北分院刑庭庭長。、張知本⑦(1881～1976),號懷九,漢族,湖北省江陵縣張公擋人,1904年以公費(fèi)赴日本留學(xué),初入宏文書院,后轉(zhuǎn)入法政大學(xué)攻法律。1905年由時功久介紹加入同盟會,1907年學(xué)成回國,歷任廣濟(jì)中學(xué)堂堂長、武昌公立法政學(xué)堂監(jiān)督、武昌私立法政學(xué)堂及法官養(yǎng)成所教習(xí)、荊州府中學(xué)堂堂長。、張一鵬、陳時夏,陳瑾昆⑧字克生,漢族,中共黨員,清光緒十三年(1887)生,常德縣人,中國當(dāng)代著名法學(xué)家。、戴修瓚⑨常德縣人,字君亮,日本中央大學(xué)畢業(yè),著名法學(xué)教授,歷任國立北京法政大學(xué)教務(wù)長、京師地方檢察廳檢察長、河南司法廳長、國民政府最高法院首席檢察官、上海法學(xué)院法律系主任、中國公學(xué)法律系主任。、朱學(xué)曾[10]民國政要,法學(xué)家,貴州平越人,早年留學(xué)日本,回國后曾任清政府內(nèi)閣中書。民國成立后,歷任京師高等審判廳推事、庭長,法律編修館總纂等。后曾任北京政法大學(xué)等校教授。1924年 11月病逝。、劉志敭[11]字報愿,江蘇武進(jìn)縣人,日本東京帝國大學(xué)法科畢業(yè),1923年任大理院推事,南京國民政府最高法院首席推事,后任北京大學(xué)法律系、朝陽大學(xué)法律系教授等職,著有《民法物權(quán)》。、歐宗祜、歐陽蹊、鐘洪聲[12]曾任浙江省高等法院民庭庭長、復(fù)旦大學(xué)法律系教授。、李祖蔭[13]字麇壽,民法學(xué)家,湖南祁陽文明鋪人,1927年北京朝陽大學(xué)法律系畢業(yè)后東渡日本,就讀于明治大學(xué)法律系專攻科,于 1930年回國,歷任北京大學(xué)(專任)講師、副教授,同時兼任朝陽大學(xué)教授、名譽(yù)教授及《法律評論》總編輯,1936年起專任北大教授,只在燕大兼課。、樓桐蓀、阮毅成[14]余姚臨山人,1927年畢業(yè)于中國公學(xué)大學(xué)部政治經(jīng)濟(jì)系,1931年畢業(yè)于法國巴黎大學(xué),獲法學(xué)碩士學(xué)位,回國后歷任國立中央大學(xué)法學(xué)院教授、中央政治學(xué)校教授兼法律系主任、《時代公論》主編。1937年任浙江省第四行政督察專員?？谷諔?zhàn)爭初期任浙江省政府委員兼民政廳廳長,英士大學(xué)教授、行政專修科主任等職?？箲?zhàn)勝利后任國立浙江大學(xué)法學(xué)院院長,1946年任“制憲”國民大會代表。、吳學(xué)義、周新民[15]原名周駿,別名振飛,安徽省廬江縣人,早年曾在家鄉(xiāng)興辦兢存小學(xué)(后為縣立陡崗小學(xué)),后到外地工作,一直關(guān)心學(xué)校的建設(shè)及教學(xué),常寄圖書、教具資助該校,暮年常以書信詢問辦學(xué)情況,曾任中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長。、郁嶷、李宜琛[16]字子珍,福建閩侯人,日本早稻田大學(xué)畢業(yè),曾任廣西大學(xué)、中央干校教授,1944年后曾兼任朝陽大學(xué)教授,著有《日爾曼法概說》,編著《民法要論總則》、《民法總則》、《現(xiàn)行物權(quán)法論》、《現(xiàn)行親屬法論》、《現(xiàn)行繼承法論》等。、史尚寬[17]字旦生,安徽樅陽人,15歲留學(xué)日本,由京都第三高等學(xué)校而東京帝大法律系,獲法學(xué)士學(xué)位。1922年秋赴德國入柏林大學(xué)研究法律,越兩年轉(zhuǎn)法國巴黎大學(xué)研究政治經(jīng)濟(jì)。1927年返國歷任中山大學(xué)教授、中央大學(xué)教授、政治大學(xué)教授、“立法委員”、“立法院法制委員會委員長”、“考試院秘書長”、“國民大會代表”、“總統(tǒng)府國策顧問”、“考選部部長”、“司法院大法官”、“司法行政部司法官訓(xùn)練所所長”等職。曾參加民法起草工作,先后出版民法專著 14種、論文數(shù)百篇。、胡長清、王去非、李謨、曾杰、鄭國楠等,就不會有《大清民律草案》、《民國民律草案》和民國民法典的問世。在當(dāng)代,如果沒有佟柔、江平、王家福、謝懷栻、魏振瀛、張佩霖等一代民法學(xué)家的努力,就不會有《民法通則》的出臺。從開始制定《合同法》開始,立法機(jī)關(guān)開始重視立法中法學(xué)專家的作用,預(yù)先委托江平、梁慧星、王利明、郭明瑞、崔建元和張廣興六位專家和李凡、何忻兩位法官討論擬定中國合同法立法方案,隨后組織北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、吉林大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、煙臺大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等 12個單位的民法專家分頭起草《合同法》草案的建議稿。隨后,在《合同法》草案專家建議稿的基礎(chǔ)上,制定完成了《中華人民共和國合同法》,創(chuàng)造了專家立法的先河。此后,《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》也是如此,都是先由專家起草法律草案的建議稿,在此基礎(chǔ)上起草法律草案,保證了法律的質(zhì)量?！逗贤ā?、《侵權(quán)責(zé)任法》等在正式通過之后,都受到各國專家的好評,究其原因,民法理論的準(zhǔn)備和專家的重要作用至為關(guān)鍵。

(三)《民法通則》的歷史意義

在研究當(dāng)代中國民法的時候,必須認(rèn)真研究《民法通則》的歷史意義?！睹穹ㄍ▌t》作為當(dāng)代中國民法的基本法,盡管比較簡陋、條文比較少,確實是在一時難以制定出完整的民法典的情況下,不得已才制定出來的一部“迷你型”的民法基本法,但它在當(dāng)代中國民法建設(shè)中所具有的歷史意義極為重要。這些意義可以概括為以下幾個方面:

1.新中國第一次規(guī)定了全面的民法基本法

在新中國建立后至改革開放之前的幾十年中,除了在 1950年制定了《婚姻法》之外,幾乎沒有制定其他民事法律,更不要說全面、完善的民法典。1986年頒布的《民法通則》盡管只有 156個條文,從條文上看是一個“小法”,但它概括的卻是全面的民法基本法。它不但規(guī)定了自然人、法人、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效等民法總則的基本內(nèi)容,而且還規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)①《民法總則》第五章第四節(jié)規(guī)定“人身權(quán)”,其內(nèi)容實際只規(guī)定了人格權(quán),并沒有身份權(quán)的內(nèi)容。中國民法關(guān)于身份權(quán)的規(guī)定是在《婚姻法》作出的。等基本民事權(quán)利制度和侵權(quán)責(zé)任制度,幾乎概括了民法的全部內(nèi)容。因此,《民法通則》盡管簡單,但卻是一部全面的民法基本法。在一時無法制定民法典的情況下,為適應(yīng)社會生活急需而制定這樣一部小型的民法基本法,是沒有辦法的辦法。然而,正是有了這樣一部小型的民法基本法,民法的基本思想和基本規(guī)則貫徹在 20多年的社會生活中,調(diào)整各種民事法律關(guān)系,發(fā)揮了難以想象的重大作用。在調(diào)整民事法律關(guān)系方面,一方面是它本身提供了基本的民法規(guī)則,另一方面,最高人民法院依據(jù)這些民法的基本規(guī)則創(chuàng)設(shè)出豐富的司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充,保障了我國在改革開放中社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的有序進(jìn)行,保證了民事主體民事生活的和諧和穩(wěn)定。

2.第一次全面規(guī)定民事主體、客體和權(quán)利義務(wù)等基本民事制度,起到了民法總則的作用

《民法通則》的基本內(nèi)容是規(guī)定民法總則的基本規(guī)則,規(guī)定了民事主體制度,確立了公民 (自然人)和法人的基本制度;規(guī)定了民事法律行為和代理制度,使取得、變動和消滅民事法律關(guān)系的民事流轉(zhuǎn)有法可依;規(guī)定了民事責(zé)任制度,保障民事活動依法進(jìn)行,使民事權(quán)利保護(hù)有了強(qiáng)制性的保證;規(guī)定了訴訟時效制度,能夠促使民事主體及時行使權(quán)利,穩(wěn)定社會生活。這些基本的民事制度都是民法總則的基本內(nèi)容。因此,在 20多年的社會生活中,《民法通則》發(fā)揮了民法總則的作用,在調(diào)整民事法律關(guān)系的依據(jù)方面提供了基本的法律規(guī)則和保障。

3.第一次概括地規(guī)定了民事權(quán)利體系,設(shè)定了民法分則的基本框架

如果僅僅認(rèn)為《民法通則》就是一部民法總則,也是不正確的?！睹穹ㄍ▌t》一個非常重要的規(guī)定,就是第五章“民事權(quán)利”的規(guī)定。這一章分為四節(jié),概括地規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)四部分內(nèi)容,而這四部分內(nèi)容正是除掉婚姻法、繼承法以外的民法分則所應(yīng)當(dāng)規(guī)定的物權(quán)法、債權(quán)法 (包括合同法)、知識產(chǎn)權(quán)法和人格權(quán)法。如果將這四個部分展開,再加上婚姻家庭法和繼承法,就構(gòu)成了民法分則的全部完整內(nèi)容。因此可以說,立法者在《民法通則》中規(guī)定第五章,體現(xiàn)的是民法分則的宏大規(guī)劃,是一個高瞻遠(yuǎn)矚的立法藍(lán)圖。例如,在“人身權(quán)”一節(jié),實際上規(guī)定的是人格權(quán)法的內(nèi)容,采取單獨(dú)設(shè)立一節(jié)的方法,使人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相并列,具有同等的法律地位。這在世界各國民法典中都是沒有先例的做法,是一個具有遠(yuǎn)見卓識的立法舉措,體現(xiàn)了當(dāng)代中國民法對人格權(quán)的高度重視。在今天,在很多學(xué)者還在為民法典中人格權(quán)法是否要單獨(dú)成編問題提出反對意見的時候,其實立法者早在 20多年前就已經(jīng)預(yù)見到了人格權(quán)法的重要地位和單獨(dú)立法的必要性和必然性,并且作出了中國式的選擇?？梢哉f,《民法通則》規(guī)定各項民事權(quán)利的內(nèi)容盡管簡單,但其高瞻遠(yuǎn)矚的預(yù)見性和極為簡潔的概括性,使它成為一個極為重要的法律,并且在 20多年的司法實踐中發(fā)揮了如此重要的作用。

4.第一次全面規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任制度

《民法通則》本來是一部總則性的民法基本法,但它在第六章“民事責(zé)任”中卻詳細(xì)地規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法,凸顯了立法者對侵權(quán)責(zé)任法重要性的重視[60]。在該章中,立法者不僅規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則這些一般性規(guī)則,而且規(guī)定了諸如侵權(quán)行為種類、侵權(quán)責(zé)任方式、侵權(quán)責(zé)任的適用以及特殊侵權(quán)責(zé)任類型這樣的具體內(nèi)容。因此,在《民法通則》總體上的概要性規(guī)定中,對于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定卻是具體的、詳細(xì)的,幾乎規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的全部內(nèi)容,確立的侵權(quán)責(zé)任制度具有重要的歷史意義和價值,成為我國現(xiàn)行民法制度中的重要組成部分。例如,在那種“左”的思想還普遍存在的政治形勢下,立法者毅然規(guī)定了精神損害賠償責(zé)任制度,盡管還不完善,但卻給日后發(fā)展打下了堅實基礎(chǔ),提供了廣闊的空間,以至于在今天使精神損害賠償已經(jīng)成為我國救濟(jì)民事權(quán)利損害廣泛適用的一般性權(quán)利損害的救濟(jì)方法。如果沒有《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任制度的規(guī)定,我國就不會有今天完善的民事權(quán)利保障制度,不會有和諧的市民社會秩序,更不會有今天民事立法的大好形勢。

(四)當(dāng)代中國民法建設(shè)值得重視的問題

應(yīng)當(dāng)看到,當(dāng)代中國民法建設(shè)已經(jīng)取得了重大成就,具有 21世紀(jì)鮮明特色的中國民法典呼之欲出,彰顯了新中國民法建設(shè)所取得的成果。但是,經(jīng)過 60多年的建設(shè),至今中國還沒有完成一部完備的民法典的立法工作,不能不說是一個巨大的遺憾。歸納起來,在當(dāng)代中國民法建設(shè)上,有以下幾個問題特別值得重視:

1.在立法上不應(yīng)當(dāng)否定民法的重要地位和重要作用

應(yīng)當(dāng)說,當(dāng)代中國并不是完全否定民法在建設(shè)社會主義事業(yè)中的地位和作用,中共中央在進(jìn)城之前就決定要搞刑法和民法。但是,在長時間的人治思想和法治思想的博弈中,前者始終占統(tǒng)治地位。在 1958年 8月北戴河中央政治局?jǐn)U大會議上,毛澤東就提出:“法律這個東西沒有也不行,但我們有我們的一套?！薄按筌S進(jìn)以來,都搞生產(chǎn),大鳴大放大字報,就沒有時間犯法了。對付盜竊犯不靠群眾不行。不能靠法制治多數(shù)人?！穹ā⑿谭菢佣嗟臈l文誰記得住?憲法是我參加制定的,我也記不得?！薄拔覀兠總€決議都是法,開會也是法,治安條例也要養(yǎng)成了習(xí)慣才能遵守?！薄爸饕繘Q議、開會,一年搞四次,實際靠人,不靠民法、刑法來維持秩序?！盵61]當(dāng)毛澤東發(fā)表這個講話之后,以彭真為組長的中央政法小組很快寫了一個《關(guān)于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報告》,明確提出:“刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定”,遂使從1954年開始的法制建設(shè)進(jìn)程驟然中斷,民法起草工作斷然停止。在我國改革開放之前的民法起草工作幾起幾落,原因就在于此。

2.在對待歷史上不應(yīng)當(dāng)完全廢除民國民法典

在 1949年內(nèi)戰(zhàn)即將結(jié)束時,由于國共和平談判破裂,毛澤東毅然提出徹底廢除國民黨偽法統(tǒng),其中宣布徹底廢除的六法全書中就包括民國民法典。歷史的經(jīng)驗告訴我們,一個新的政權(quán)在建立之初,不可能立即制定出一部民法典,尤其是在革命勝利之后建立的新政權(quán),更是這樣。列寧領(lǐng)導(dǎo)十月革命成功,建立了蘇維埃政權(quán),首先宣布廢除沙俄的憲法,但有保留地繼續(xù)援用沙俄民法典,只有與蘇維埃政權(quán)的政策相違背的才不予以適用。即使是我國,在辛亥革命成功,推翻清朝統(tǒng)治之后,司法部即將《大清民律草案》作為《中華民國暫行民律草案》頒行;在南京政府成立之初沒有民法典,也是繼續(xù)沿用北洋政府的民事法規(guī)、判例[62]。這是因為任何一個新建立的政權(quán)面對市民社會生活,不能沒有民法的調(diào)整,換言之,民法調(diào)整民事法律關(guān)系不能出現(xiàn)空白期。在沿用前政權(quán)的民事法規(guī)基礎(chǔ)上,抓緊制定民法典,才是正確的選擇。因此,蘇聯(lián)在 1922年制定了《蘇維埃俄羅斯民法典》,國民政府在 1930年完成了民國民法典。新中國剛剛建立之初,特別需要民法調(diào)整民事關(guān)系,建立穩(wěn)定的市民社會秩序,卻宣布徹底廢除民國民法,自己又在幾十年之中沒有制定出民法,不僅使中國大陸在長時間里的民法調(diào)整成為空白,而且也使人治思想更加恣意,完全失去法治觀念。尤其是 1956年開始的司法改革,更是清除了所謂的“舊法思想”和“舊法人員”,不僅使中國古代民法的傳統(tǒng)丟失殆盡,也使清末以來變法圖強(qiáng)的民事立法成果付之一炬。在當(dāng)代中國民法建設(shè)上的任意性,恰好反映了法律虛無主義和人治思想的強(qiáng)大,同時也造成了割斷歷史的治國思想的泛濫。

3.在立法借鑒上不應(yīng)當(dāng)完全照搬蘇聯(lián)民法

就是在強(qiáng)調(diào)民法的重要性的時候,由于已經(jīng)將中華法系民法和清末民初建立的現(xiàn)代民法秩序完全破壞,為了填補(bǔ)空白,當(dāng)代中國民法建設(shè)的初期完全轉(zhuǎn)向蘇聯(lián),把蘇聯(lián)民法立法和民法理論奉為經(jīng)典。豈不知,蘇聯(lián)民法的傳統(tǒng)其實也是德國民法,且蘇聯(lián)民法在具體內(nèi)容上,有很多都是意識形態(tài)和片面維護(hù)公有制的偏見和訛誤。將這樣的民法思想和民法規(guī)則奉為經(jīng)典,本身是一個嚴(yán)重的錯誤。而且這樣的照抄照搬完全建立在政黨和領(lǐng)導(dǎo)人對蘇聯(lián)人好惡的感情之上,50年代對蘇聯(lián)民法和蘇聯(lián)民法學(xué)的“一邊倒”,大規(guī)模翻譯蘇聯(lián)民事法律和民法學(xué)著作,邀請?zhí)K聯(lián)專家來華介紹蘇聯(lián)民事立法經(jīng)驗,派遣留學(xué)生到蘇聯(lián)學(xué)習(xí)民法。這種一邊倒的民事立法借鑒,最終還是取決于中蘇兩國的關(guān)系。一旦中蘇兩黨關(guān)系惡化,這種立法和理論的繼受就會立即中斷[63]。民事立法借鑒大陸法系,并不是借鑒一個國家的立法。這樣的法律繼受思想,即使不是因為毛澤東的一言廢之,也將是短命的,無法指導(dǎo)當(dāng)代中國民法建設(shè)的正常進(jìn)行。

4.在全面制定民法時不應(yīng)當(dāng)采取“零售制”

近現(xiàn)代的大陸法系民法典是一個嚴(yán)密的體系,要么是德國法體例,要么是法國法體例。之所以德國民法典受到更多國家的青睞,就是因為潘德克吞體系的魅力使然。潘德克吞式編纂體例對近現(xiàn)代各國民法典的編纂產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。大陸法系中德意志法系國家或地區(qū)都采取了這一體例。東方的日本、韓國、中國臺灣地區(qū)、越南,西方的土耳其、希臘、瑞士、奧地利、荷蘭等也均采該體例。一般認(rèn)為,潘德克吞編纂體例的優(yōu)點(diǎn)有四:其一,設(shè)立總則編,并把它作為全部民事關(guān)系、商事關(guān)系共通適用的規(guī)則;其二,將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為債權(quán)和物權(quán),并使二者各為一編,即物權(quán)編和債權(quán)編;其三,將人格與能力的事項規(guī)定于總則編,親屬獨(dú)立成編,使財產(chǎn)法和身份法區(qū)別開來;其四,設(shè)專編規(guī)定繼承。當(dāng)代中國60多年來的民事立法采用的是實用主義立場,最先制定的是《婚姻法》,在改革開放之后制定了《繼承法》和《民法通則》。之后,在正式啟動民法典制定程序之后,仍然按照這個思路進(jìn)行,制定了《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》。特別應(yīng)當(dāng)指出的是,就在立法機(jī)關(guān)審議了《中華人民共和國民法草案》之后,仍然打破完整的民法立法計劃,分別制定《物權(quán)法》等法律。這樣的做法顯然割裂了民法典的嚴(yán)密邏輯體系,使民法各個部門法的內(nèi)容不相銜接,出現(xiàn)各種矛盾。學(xué)者之所以呼吁制定完整的統(tǒng)一民法典而不要松散型的民法典,其意義就在這里[64]。正像學(xué)者所言,要在我國把民法的旗幟高舉起來,使民法深入到人民的生活中,使民法思想、民法精神在我國不僅樹立起來,而且要牢固地發(fā)揚(yáng)下去,只有一部分散的民法是不夠的,也是做不到的[65]。

六、21世紀(jì)中國民法的發(fā)展展望

21世紀(jì)已經(jīng)過去了 10年。在這 10年中,當(dāng)代中國民法的發(fā)展迅猛,前景一片輝煌。很多外國民法專家都把 21世紀(jì)當(dāng)代中國民法典的制定作為世界民法發(fā)展的重大事件,寄予極大的希望,盼望 21世紀(jì)中國民法能夠給世界各國民法做出一個燦爛的引導(dǎo)。隨著國家政治的開明和學(xué)術(shù)思想的自由狀況越來越好,國際環(huán)境越來越有利于國家的發(fā)展。在這樣的環(huán)境中,展望 21世紀(jì)中國民法的發(fā)展,應(yīng)當(dāng)充滿信心,但也需要不斷努力克服各種阻力,實現(xiàn)21世紀(jì)中國民法的健康發(fā)展,為共和國人民造福。

(一)應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國民法典》

制定一部新的中國民法典,已經(jīng)是應(yīng)然的問題,不再存在懸念,估計也不會再出現(xiàn)反復(fù),因為民法典的基本部分已經(jīng)完成。但是,中國制定的這部民法典究竟是什么樣的形式,仍然未見分曉。在起草民法典之初,就存在松散型還是統(tǒng)一型的爭論[66]。在當(dāng)前,就目前已經(jīng)看到的民法的立法形式當(dāng)然是松散型;問題在于,當(dāng)民法的全部內(nèi)容都完成立法程序之后,按照先松散后法典的計劃,是進(jìn)行統(tǒng)一編纂,還是繼續(xù)保持松散現(xiàn)狀,還是一個未知數(shù)。對此,有人認(rèn)為,隨著民法典基本內(nèi)容完成之后,會立即著手編纂統(tǒng)一民法典;也有人認(rèn)為,松散型的民法典可能會繼續(xù)存在較長時間,這不僅是因為民法典的規(guī)模龐大,內(nèi)容復(fù)雜,很難在短時間里完成統(tǒng)一的工作,而且就我國立法的功利主義思想而言,似乎也不會在較短的時間里改變松散的民法形式。我的估計比較傾向于后者,因此并不十分樂觀。

當(dāng)然,立法機(jī)關(guān)早在 2002年就在現(xiàn)有民事法律和物權(quán)法草案的基礎(chǔ)上形成了民法草案。民法草案分為九編:第一編總則,第二編物權(quán)法,第三編合同法,第四編人格權(quán)法,第五編婚姻法,第六編收養(yǎng)法,第七編繼承法,第八編侵權(quán)責(zé)任法,第九編涉外民事關(guān)系法律適用法。這已經(jīng)表現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對于編纂統(tǒng)一民法典的決心。但是,全國人大常委會決定對民法草案仍堅持分編審議、分編通過,因此形成了現(xiàn)在的局面,這并不能說明分編通過之后立法機(jī)關(guān)就會立即進(jìn)行統(tǒng)一編纂工作。

謝懷栻曾經(jīng)說過,之所以要編纂一部民法典,不僅因為相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言,民法典更足以代表一個民族的文明高度,而且唯有一部科學(xué)、進(jìn)步、完善的中國民法典,才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰[67]。這個論斷是完全正確的。我們不能不看到我國民事立法的功利主義立法思想,而且立法就是為了應(yīng)用,功利主義立法思想當(dāng)然也無可厚非;但是,僅有一個松散的民法典,并不能證明中華民族的民法立法和民法理論已經(jīng)達(dá)到歷史的高峰。只有編纂出一部先進(jìn)的、科學(xué)的、完善的統(tǒng)一民法典,才能夠證明中華民族民法的強(qiáng)盛,證明中華民族國家的強(qiáng)盛。這就像跑步健身一樣,一個人身體健康,已經(jīng)跑得很快了,為什么還要跑得更快,一定要獲得奧運(yùn)會冠軍呢?其實就是要證明中華民族的實力。中國政府能夠拿出那么對財力和人力,幫助劉翔在跨欄項目中獲得世界冠軍、奧運(yùn)冠軍,就是要證明中國人的實力,中華民族的實力;那么,是不是要在中國民法事業(yè)上也應(yīng)當(dāng)有這樣的雄心,付出更大的努力,讓中國民法在 21世紀(jì)中,走出國門,沖出亞洲,走向世界,領(lǐng)先于世界民法之林,讓世界各國人民看到中國民法的強(qiáng)盛,看到中華民族的強(qiáng)盛。能夠作為世界民法的“奧運(yùn)冠軍”當(dāng)然更好,但起碼不能太落后,讓各國人民認(rèn)為 21世紀(jì)的中國連一部統(tǒng)一的民法典都無法制定出來,愧對先人百年民法強(qiáng)盛之夢。

應(yīng)當(dāng)看到的是,編纂一部統(tǒng)一中國民法典并非輕而易舉、一蹴而就的事情,即使是將來制定完成了《民法總則》、《人格權(quán)法》,要將分編通過的民法全部內(nèi)容編纂成為統(tǒng)一民法典,任務(wù)也是極為艱巨的。問題就在于分編通過的民法各部分內(nèi)容相互重疊、交叉、沖突之處較多,就像一部巨大的機(jī)器,各個零部件都可以了,但組裝在一起并不合牙,需要調(diào)整和磨合。因此,立法機(jī)關(guān)在制定完成《民法總則》和《人格權(quán)法》之后,應(yīng)當(dāng)立即組織民法編纂委員會,著手編纂統(tǒng)一民法典,盡早完成這個歷史性的艱巨任務(wù),把從 100年前即 20世紀(jì)之初開啟的中國民法立法事業(yè)推向一個高潮,創(chuàng)造 21世紀(jì)的民法輝煌。

(二)統(tǒng)一的中國民法典應(yīng)當(dāng)具有 21世紀(jì)的民法特點(diǎn)

具有 21世紀(jì)特點(diǎn)的統(tǒng)一中國民法典應(yīng)當(dāng)是一個什么樣子?這是一個非常值得探討的問題。北川善太郎教授多次強(qiáng)調(diào),21世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)是開放型的民法典,而非拘泥于某一種民法體例,特別是潘德克吞體系①2008年 5月 8日至 9日,在全國人大常委會法工委召開的“民法典體系國際研討會”上,北川善太郎在講話中多次提到這個觀點(diǎn)。。那么,一部開放的民法典又是什么樣子,更值得深入探討。王勝明在闡釋 2002年民法草案的時候說,《民法總則》規(guī)定民法的基本原則以及一些共同規(guī)則,普遍適用于各種民事行為。草案的其他各編由單行法律組成,這樣便于今后修改,更能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展變化的要求[68]。這似乎說到了民法典的開放性,但這只是形式上的開放而非內(nèi)容上的開放,且這樣的開放性更像是在說一部松散型民法典。我的看法是:

第一,開放性的民法典不應(yīng)當(dāng)拘泥于某一種民法的立法體例,而是根據(jù)具體的民法實際內(nèi)容科學(xué)編排。未來的中國民法典在形式上應(yīng)當(dāng)既不是德國體例也不是法國體例,而是獨(dú)具特色、有別于潘德克吞體例的民法典。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的立法實踐已經(jīng)證明了這一點(diǎn),《侵權(quán)責(zé)任法》既不是德國式,也不是法國式,還不是埃塞俄比亞式,而是將侵權(quán)法脫離債法,成為獨(dú)立的民事權(quán)利保護(hù)法,放在民法典的最后一編,在立法模式上像英美法,立法內(nèi)容上廣泛吸收各國侵權(quán)法優(yōu)勢且具鮮明中國特色的一種嶄新形式。這樣的開放性立法形式,不僅在國內(nèi)民法學(xué)界得到普遍認(rèn)可,而且在國外民法學(xué)界也得到充分肯定。

第二,在立法的傳統(tǒng)上應(yīng)當(dāng)廣泛借鑒,但要更多地繼受德國民法傳統(tǒng)。21世紀(jì)的中國民法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮立法的后發(fā)優(yōu)勢,廣泛借鑒各國民事立法經(jīng)驗,不僅要借鑒德國法、法國法的經(jīng)驗,還要借鑒英美法的經(jīng)驗,以及國際通行的交易規(guī)則和習(xí)慣,做到海納百川,博采精華。在借鑒中,應(yīng)當(dāng)看到德國民法傳統(tǒng)更適合我國國情。在《大清民律草案》和《民國民律草案》以及民國民法典中,之所以“采德國立法例者,十之六七”[69],就是因為這個原因。即使是新中國建立以來著力借鑒的蘇聯(lián)民法,其實也源于德國法傳統(tǒng)。中國統(tǒng)一民法典在全方位地研究和借鑒各國民法經(jīng)驗的同時,在總體上應(yīng)當(dāng)保持德國民法的傳統(tǒng),在術(shù)語上、理論基礎(chǔ)上更多地借鑒德國法。當(dāng)然,對德國法的規(guī)定也要敢于懷疑,敢于自己來定取舍[70],要完全自覺地借鑒,完全自主地建立自己的理論和規(guī)則。應(yīng)當(dāng)注意的是,在借鑒中更多地繼受德國法,但不能將德國民法作為偶像和模板,一切都謹(jǐn)遵潘德克吞體系的要求,一有不同做法,就斥之為違反德國法傳統(tǒng),就認(rèn)為是錯誤的。我們是在制定中國民法典而不是德國民法典,因此沒有必要德國人怎么做,中國人就必須怎么做。

第三,在民法典的內(nèi)容上,應(yīng)當(dāng)更具開放性和創(chuàng)新性,吸納當(dāng)代社會存在的更多的內(nèi)容,體現(xiàn)時代性。21世紀(jì)的基本特點(diǎn)是科技創(chuàng)新、技術(shù)發(fā)展、文化不斷進(jìn)步。面對這樣的情況,民法典必須不斷更新觀念,對新型的民事活動進(jìn)行深入研究,把新的規(guī)則寫進(jìn)民法典,使民法典與時俱進(jìn),不斷發(fā)展。在《合同法》的規(guī)則中寫進(jìn)了電子商務(wù)的內(nèi)容,在《侵權(quán)責(zé)任法》中寫進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則,都體現(xiàn)了與時俱進(jìn)的時代性。應(yīng)當(dāng)將各國具有創(chuàng)新性的民法規(guī)則結(jié)合我國實際情況盡可能都吸收進(jìn)來,作為我國的民法規(guī)則,進(jìn)而使 21世紀(jì)中國民法典成為世界最先進(jìn)的民法典。

第四,應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)中國民法典的中國特色,適合中國國情。清末民初制定民法典都進(jìn)行了大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查,將其作為制定民法典體現(xiàn)國情和民俗的根據(jù)。今天在制定 21世紀(jì)的中國民法典的時候,卻基本上沒有進(jìn)行過廣泛的民事習(xí)慣調(diào)查,更多的是在對照外國法,想當(dāng)然地推測中國實際民事活動規(guī)則。當(dāng)然,在清末民初改律為法,不進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查很難決定我國民法規(guī)則的制定。在今天,立法機(jī)關(guān)更強(qiáng)調(diào)的不是人民群眾生活的民事習(xí)慣,而是刻意強(qiáng)調(diào)民事規(guī)則的統(tǒng)一。僅以《物權(quán)法》只規(guī)定物權(quán)法定原則而不規(guī)定物權(quán)法定緩和規(guī)則,就可以明顯看出立法機(jī)關(guān)苛求民法規(guī)則統(tǒng)一而不認(rèn)同變化和多樣性;《物權(quán)法》不規(guī)定最有中國特色的典權(quán)制度,而認(rèn)為那不過是地主剝削農(nóng)民的封建制度,同樣看得出立法機(jī)關(guān)立法思路的缺陷。從中可以看出思想的僵化和保守,以及“左”的思想并沒有在中國社會中徹底肅清。對此,立法還是要進(jìn)一步解放思想,肅清“左”的思想影響,把 21世紀(jì)中國民法典制定得更加有中國特色,更適合我國國情和民族習(xí)慣。

(三)制定統(tǒng)一的《民法總則》

制定民法典必須有《民法總則》?，F(xiàn)行《民法通則》的主要部分是民法總則的內(nèi)容,但內(nèi)容較為粗疏,不足以承擔(dān)《民法總則》的重任,需要補(bǔ)充和完善。它已經(jīng)完成了它的歷史使命,應(yīng)當(dāng)盡快將《民法通則》改為《民法總則》。

事實上,《民法通則》的很多內(nèi)容已經(jīng)被新法所代替,《合同法》關(guān)于合同責(zé)任的規(guī)定和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定已經(jīng)替代了第六章“民事責(zé)任”的主要規(guī)定;《涉外民事關(guān)系法律適用法》已經(jīng)取代了第八章“涉外民事關(guān)系法律適用”的規(guī)定。即使第五章“民事權(quán)利”的一般性規(guī)定,多數(shù)部分也被《物權(quán)法》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定所替代。人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)部分雖然還有效力,也需要補(bǔ)充和修改。事實上,《民法通則》只有第一章至第四章以及第七章的規(guī)定還在繼續(xù)發(fā)揮作用。

2002年民法草案的總則共有 117條,內(nèi)容比較豐富,是在《民法通則》的基礎(chǔ)上,主要對無民事行為能力人的年齡以及訴訟時效的期間等作出修改補(bǔ)充,將限制民事行為能力的未成年人 10周歲以上年齡由修改為 7周歲以上,將兩年的訴訟時效修改為3年。借鑒國外的立法例,適當(dāng)修改訴訟時效的起算時間,同時規(guī)定了取得時效。關(guān)于法人以及其他組織的民事主體地位,由于意見分歧較大,沒有做出新的規(guī)定。關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定,不僅規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán),還規(guī)定了人格權(quán)和身份權(quán)①民法草案第九十一條關(guān)于“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利受到法律保護(hù)”中的人身權(quán)利,就是身份權(quán)。。在關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)則中也有很多好的規(guī)定。

但是,《民法總則》草案中也存在較多問題,需要進(jìn)一步完善。例如,在 20世紀(jì) 90年代各國民事立法中的監(jiān)護(hù)制度改革,都增加了成年監(jiān)護(hù)制度(特別是老年人監(jiān)護(hù)),并且增加委托監(jiān)護(hù)規(guī)則[71]?！睹穹倓t》草案中對此毫無反映,立法的敏感度顯得過于遲鈍。在民事法律行為中規(guī)定意思表示是完全正確的,但規(guī)定的內(nèi)容過于簡陋,不能把意思表示的各項規(guī)則完全規(guī)定清楚。諸如此類,都需要明確規(guī)定。

制定《民法總則》必須解決以下問題:

1.規(guī)定民事法律關(guān)系為民法的基本方法

民事法律關(guān)系方法是民法的基本方法[72]。應(yīng)當(dāng)將民事法律關(guān)系方法體現(xiàn)在民法總則的邏輯結(jié)構(gòu)上,在規(guī)定了民法的基本原則之后,應(yīng)當(dāng)按照民事法律關(guān)系主體、民事法律關(guān)系客體和民事法律關(guān)系內(nèi)容的順序,規(guī)定民法的各項基本制度,如自然人、法人、非法人團(tuán)體,民事利益和物,民事法律行為和代理,民事權(quán)利和民事義務(wù),民事義務(wù)違反的民事責(zé)任,變動民事權(quán)利的時效制度等。

2.關(guān)注特殊人群的法律保護(hù),完善民事主體和監(jiān)護(hù)制度

在民事法律關(guān)系主體方面最為重要的,是完善我國民法的監(jiān)護(hù)制度,在現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上,設(shè)立成年監(jiān)護(hù)制度,構(gòu)成對未成年人、精神病人、老年人以及心智喪失的其他特殊自然人的完善的民事監(jiān)護(hù)制度。將這些特殊人群納入民法的特殊保護(hù)之中,對他們的權(quán)利作出最好的保護(hù),避免其受到不法侵害。對于合伙,應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)在不認(rèn)可其法律地位的方法,規(guī)定它們在符合條件時作為第三類民事主體,享有民事主體應(yīng)當(dāng)享有的民事權(quán)利,負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的民事義務(wù),在市場經(jīng)濟(jì)活動中更好地發(fā)揮作用;同時,應(yīng)當(dāng)規(guī)定非法人團(tuán)體的民法地位。

3.明確規(guī)定民事法律關(guān)系客體,特別規(guī)定物的類型化

在民法總則中應(yīng)當(dāng)對民事法律關(guān)系客體專門規(guī)定。應(yīng)當(dāng)改變民事法律關(guān)系客體只規(guī)定物的做法,應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事法律關(guān)系客體為民事利益。規(guī)定民事利益,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民事利益是民事主體之間為滿足自己的生存和發(fā)展而產(chǎn)生的對一定對象需求的人身利害關(guān)系和財產(chǎn)利害關(guān)系。民事利益可以表現(xiàn)為物、行為、智力成果以及人格利益和身份利益[73]。

應(yīng)當(dāng)特別完善對物的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展對物的認(rèn)識,將物進(jìn)行類型化的規(guī)定,規(guī)定倫理物、特殊物和一般物三種基本類型,分別規(guī)定不同的物的法律地位,規(guī)定支配不同的物的法律規(guī)則,規(guī)定不同的物的法律保護(hù)方法,其中應(yīng)特別保護(hù)好具有人格利益或者倫理的人體變異物、動物以及珍稀野生植物[74]。對于動物的保護(hù),應(yīng)當(dāng)順應(yīng)環(huán)境保護(hù)的要求,對其規(guī)定特殊的法律保護(hù)措施,重視保護(hù)動物福利。

4.完善民事權(quán)利和民事義務(wù)的各項制度

在民事法律關(guān)系內(nèi)容方面,應(yīng)當(dāng)完善各種基本制度:第一,對于作為民法基本方法的請求權(quán)制度做出明確規(guī)定。對于各種類型的請求權(quán)要分別做出規(guī)定,并且與民法分則中規(guī)定的人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、繼承權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)等的規(guī)定相銜接、相協(xié)調(diào),構(gòu)成完整的請求保護(hù)的法律體系。第二,對于抗辯權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)等民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)做出明確的規(guī)定,規(guī)定行使規(guī)則,充分發(fā)揮這些權(quán)利在民事權(quán)利行使中的重要作用。第三,對民事法律行為要完善基本制度,進(jìn)行類型化。對意思表示的規(guī)定要更加系統(tǒng)和明確,建立全面的民事法律行為制度。對于戲謔行為、施惠行為等民事行為,法律應(yīng)當(dāng)特別加以規(guī)定,以便在司法實踐中能夠正確運(yùn)用。第四,對于時效制度應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定,設(shè)計出完善的規(guī)則。針對《物權(quán)法》沒有規(guī)定取得時效的現(xiàn)狀,應(yīng)當(dāng)肯定取得時效制度是取得所有權(quán)的重要方式;將訴訟時效改稱為消滅時效,體現(xiàn)出時效制度在取得權(quán)利和消滅權(quán)利方面的作用。第五,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民事義務(wù)的類型。在民事責(zé)任方面,規(guī)定民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果,強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的強(qiáng)制性,對民事責(zé)任的一般規(guī)則作出規(guī)定。

(四)制定獨(dú)具特色的《人格權(quán)法》

值得注意的是,2002年民法草案專門將人格權(quán)法規(guī)定于第四章,盡管內(nèi)容不十分豐滿,但這樣的立法體例已經(jīng)足以引起民法學(xué)者的爭論。王勝明在回答記者的問題時說:“人格權(quán)的爭論在于,人格權(quán)的內(nèi)容是放在總則中,在講民事主體的時候一并規(guī)定,還是獨(dú)立于民法總則單編規(guī)定。國內(nèi)外有關(guān)人格權(quán)的保護(hù)近幾十年來發(fā)展較快,變化較大,有的人格權(quán)已經(jīng)賦予新的內(nèi)容,一些新的人格權(quán)如隱私權(quán)、信用權(quán)等應(yīng)運(yùn)而生。這次民法草案對人格權(quán)單編作出規(guī)定。當(dāng)然,這一做法科學(xué)性如何,還可以進(jìn)一步研究?！盵75]

贊成《人格權(quán)法》單獨(dú)立法的意見主要是,人格權(quán)也是民事權(quán)利,而且是最重要的民事權(quán)利,人格權(quán)法單獨(dú)立法符合保護(hù)人權(quán)的要求,并且突出民法以人為本的立法思想[76]。反對《人格權(quán)法》單獨(dú)立法的意見主要是,人格權(quán)為民事主體資格應(yīng)有的內(nèi)容,具有與民事主體不可分離的性質(zhì),不宜單獨(dú)設(shè)編,建議在總則編自然人一章規(guī)定人格權(quán)[77]。

應(yīng)當(dāng)看到的是,我國通過《民法通則》等法律確立人格權(quán)立法的“中國模式”[78],是獨(dú)特的立法例,在世界各國的人格權(quán)法立法中具有重大意義,具體表現(xiàn)在:

第一,突出了《人格權(quán)法》在民法中的地位。民法是一部民事權(quán)利法。民法規(guī)定的各項民事權(quán)利都是重要的,但人格權(quán)具有更為重要的地位,是當(dāng)代人權(quán)的主要內(nèi)容。各國民法典對人格權(quán)沒有給予特別的重視,并非是因為人格權(quán)與民事主體的資格相聯(lián)系,而是在制定民法典時的人格權(quán)法及其理論還不夠發(fā)達(dá)。我國《民法通則》將人格權(quán)法規(guī)定在可以作為民法分則對待的第五章中,占有相對獨(dú)立的重要地位,表達(dá)了人格權(quán)在民法中具有最重要地位的思想。我國制定民法典具有后發(fā)優(yōu)勢,應(yīng)當(dāng)將《人格權(quán)法》單獨(dú)規(guī)定。

第二,突出了人格權(quán)在保護(hù)人和人格中的重要作用。長期以來,我國并沒有對人格權(quán)給予特別重視,因此出現(xiàn)了 1966年至 1976年“文革”大規(guī)模踐踏、凌辱人格的歷史慘劇?！睹穹ㄍ▌t》特別重視人格權(quán)的立法和保護(hù),就是用法律的形式肯定這個反思的結(jié)果。這與二戰(zhàn)之后各國人民在慘遭屠殺和蹂躪的悲劇之后掀起波瀾壯闊的人權(quán)和人格權(quán)運(yùn)動是一樣的?！睹穹ㄍ▌t》將人格權(quán)單獨(dú)規(guī)定,表明了中國民法保護(hù)人格權(quán)的決心,體現(xiàn)了人格權(quán)的重要作用。

第三,表達(dá)了人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)之間具有平等地位的正當(dāng)訴求。民法規(guī)定的六種基本民事權(quán)利,在其他各國民法典中多數(shù)都在分則中做出專門規(guī)定,只有人格權(quán)被規(guī)定在債權(quán)法的侵權(quán)法中,或者被規(guī)定在民法總則中,沒有獨(dú)立的民事權(quán)利地位?！睹穹ㄍ▌t》將人格權(quán)規(guī)定在第五章中,與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列在一起,確立了人格權(quán)與這些權(quán)利的平等地位,具有世界領(lǐng)先的意義。

我國民法典《人格權(quán)法》應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定一般人格權(quán),主要是要規(guī)定好人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)三個基本內(nèi)容,同時規(guī)定人格權(quán)的基本功能,以及公開權(quán)和自我決定權(quán),把公開權(quán)、自我決定權(quán)和一般人格權(quán)作為抽象人格權(quán)的內(nèi)容,并且與具體人格權(quán)體系相對應(yīng)[79]。其次,應(yīng)當(dāng)規(guī)定好各種具體人格權(quán)。對于那些已經(jīng)成熟、可以規(guī)定為具體人格權(quán)的權(quán)利,《人格權(quán)法》應(yīng)當(dāng)做出明確規(guī)定,以防止對于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的人格權(quán)由于沒有具體規(guī)定而將其作為一般人格利益或者其他人格利益保護(hù),導(dǎo)致“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的大量出現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)規(guī)定的具體人格權(quán)是:(1)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、休息權(quán);(2)姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、形象權(quán)、聲音權(quán);(3)名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(4)人身自由權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)、知情權(quán)。

(五)規(guī)定《債法總則》并調(diào)整好與《合同法》的關(guān)系

在民法典中是否規(guī)定《債法總則》,始終存在爭論?！度烁駲?quán)法》的爭論發(fā)生在學(xué)者之間,而對債法總則的爭論發(fā)生在學(xué)者與立法機(jī)關(guān)之間。學(xué)者主張規(guī)定債法總則,立法機(jī)關(guān)不同意規(guī)定債法總則。在學(xué)者起草的民法典建議稿中都有債法總則的規(guī)定,而 2002年民法草案將債法總則的部分內(nèi)容規(guī)定在民法總則中,而債法總則的主要部分則適用《合同法》總則的規(guī)定。王勝明認(rèn)為:如果搞《債法總則》,最大的問題就是《債法總則》的內(nèi)容有相當(dāng)部分和《合同法》的一般規(guī)定重復(fù),因而沒有把《債法總則》獨(dú)立成編,但是債的最基本規(guī)定包括債的發(fā)生原因、債的效力,已寫入《民法總則》的民事權(quán)利一章[80]。

這種做法并不妥當(dāng),基本問題有二:(1)混淆了《合同法》總則與《債法總則》,在制定《合同法》的當(dāng)時還沒有考慮制定民法典,也沒有考慮制定《債法總則》,因而在《合同法》總則中規(guī)定了大量《債法總則》的規(guī)則,因而使《合同法》總則暫時發(fā)揮《債法總則》的作用。但是由于這個原因而認(rèn)為在民法典中對《債法總則》不作規(guī)定,僅在《民法總則》中規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)則即可①參見全國人大常委會 2002年 12月審議的《中華人民共和國民法草案》。,是不正確的。無論如何,不宜將《合同法》總則升格為《債法總則》,也不能以《債法總則》替代《合同法》總則[81]。(2)《民法總則》規(guī)定的規(guī)則是民法分則共同適用的規(guī)則,是采取“提取公因式”的方法歸納的一般規(guī)則,而不當(dāng)?shù)美?、無因管理等是具體債的類型,無論如何也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則》之中②2002年民法草案將其規(guī)定在第八十七條:“沒有法定的或者約定的義務(wù),為他人管理事務(wù)的,有權(quán)請求本人償還由此而支付的必要費(fèi)用?！钡诎耸藯l:“沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！薄＿@樣的做法違反制定《民法總則》的一般要求。

債法總則與《合同法》的關(guān)系是一般與個別的關(guān)系,是抽象與具體的關(guān)系。債法總則規(guī)定的是債法的一般規(guī)則,具有概括性。而合同之債是具體之債,是在《債法總則》指導(dǎo)下、約束下的具體之債。因此,《合同法》應(yīng)當(dāng)接受《債法總則》的一般性指導(dǎo)和約束,《債法總則》規(guī)則對《合同法》規(guī)則具有一般性的指導(dǎo)作用?！秱倓t》比《合同法》總則更抽象,能概括各種債,為各種以行使請求權(quán)和受領(lǐng)給付為內(nèi)容的法律關(guān)系提供一般性規(guī)則。而債法總則的基本規(guī)則對于《合同法》都是適用的。例如,債的保全、移轉(zhuǎn)、終止比合同的保全、移轉(zhuǎn)、終止的適用范圍更為寬泛,更具有抽象性和概括性。盡管這些規(guī)定目前都規(guī)定在《合同法》總則中,但這些規(guī)則都是債法總則的規(guī)則,應(yīng)當(dāng)將這些規(guī)則剝離出來作為債法總則的一般規(guī)則,規(guī)定在債法總則之中。因此建議,民法典應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定《債法總則》,規(guī)定債的發(fā)生原因、債的標(biāo)的、債的種類、債的變更和轉(zhuǎn)移、債的消滅,以及債的保全和債的擔(dān)保。

此外,《合同法》對某些重要的合同制度沒有規(guī)定,例如情事變更原則、對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則、受領(lǐng)規(guī)則等,都具有重要作用,應(yīng)當(dāng)做出規(guī)定。另外,《合同法》分則只規(guī)定了 15種有名合同,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適應(yīng)社會生活的實際需要,大量的已經(jīng)成熟的無名合同沒有應(yīng)當(dāng)遵循的具體規(guī)則,而須適用《合同法》總則的一般規(guī)定,并且參照最相類似的有名合同的具體規(guī)則確定權(quán)利義務(wù)和合同責(zé)任,給法律適用造成困難和麻煩。對此,《合同法》也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增添。

(六)其他應(yīng)當(dāng)解決的問題

1.《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充內(nèi)容

從整體上看,《物權(quán)法》確實是一部好的法律,主要表現(xiàn)是:確立所有權(quán)平等保護(hù)原則,全面保護(hù)物權(quán),特別是保護(hù)私人所有權(quán);完善物權(quán)體系,完成了我國物權(quán)制度的基礎(chǔ)建設(shè);絕大多數(shù)的規(guī)定都是從保護(hù)人民的物權(quán)出發(fā),體現(xiàn)了民生、民權(quán)的原則;一些制度規(guī)定得很好,例如善意取得制度、懸賞廣告制度、所有權(quán)登記制度等。

但是,《物權(quán)法》對于各類物權(quán)的規(guī)定并不十分完備,換言之,《物權(quán)法》對各種物權(quán)的規(guī)定沒有做到一步到位,在規(guī)定物權(quán)種類和物權(quán)規(guī)則中也還存在較多不完善的問題:第一,規(guī)定的物權(quán)種類欠缺,應(yīng)當(dāng)規(guī)定的物權(quán)沒有規(guī)定,例如典權(quán)、居住權(quán)、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留和優(yōu)先權(quán)等③對這些沒有規(guī)定的物權(quán)的分析,請參見楊立新:《物權(quán)法》,高等教育出版社 2007年版,第221頁以下和第 316頁以下。,并且沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和規(guī)則,形成較大的漏洞。第二,對物權(quán)的具體規(guī)則規(guī)定不足。立法仍然采取“宜粗不宜細(xì)”的原則,對物權(quán)的具體規(guī)則規(guī)定較少,物權(quán)規(guī)則的內(nèi)容比較簡陋,具體規(guī)則比較缺乏。第三,對權(quán)利內(nèi)容基本沒有規(guī)定,有規(guī)定的也比較抽象,不夠具體。對物權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容缺少明確的規(guī)定,規(guī)定的物權(quán)規(guī)則更多地關(guān)注設(shè)立物權(quán)的合同規(guī)則。第四,對有爭議的問題沒有給出答案,如物權(quán)請求權(quán)究竟是否受訴訟時效的限制,與侵權(quán)請求權(quán)是何種關(guān)系等,給司法留下了難題。

《物權(quán)法》存在這些問題的主要原因:一是政治因素的影響,主要是起草中的重大爭論,尤其是在如何對待改革開放勝利成果的態(tài)度上的爭論,造成敏感,涉及重要問題的規(guī)定都被刪除;二是“左”的思想的影響,在起草中,“左”的思想對于如何規(guī)定物權(quán)規(guī)則,規(guī)定哪些物權(quán),都有重要的影響;三是學(xué)術(shù)爭論的影響,如物權(quán)請求權(quán)的訴訟時效問題,物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間的關(guān)系問題,物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的規(guī)則問題,都因?qū)W術(shù)見解不同而沒有規(guī)定;四是立法思想局限性的影響,“宜粗不宜細(xì)”的立法思想仍然在嚴(yán)重影響立法的質(zhì)量,物權(quán)規(guī)則的具體內(nèi)容立法過于忽略,往往推托給司法機(jī)關(guān)解決,例如添附制度沒有規(guī)定完全是立法思想不當(dāng)造成的。

因此,《物權(quán)法》規(guī)定的若干物權(quán)制度急需配套法律、法規(guī)完善:一是盡快制定國有資產(chǎn)管理和保護(hù)的法律;二是盡快制定不動產(chǎn)物權(quán)統(tǒng)一登記法;三是盡快修改或者制定不動產(chǎn)征收拆遷法律法規(guī);四是盡快制定建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的行政法規(guī)。同時,對于《物權(quán)法》在規(guī)定物權(quán)種類和物權(quán)規(guī)則不夠完善的問題,急需司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充,在編纂民法典的時候,補(bǔ)充物權(quán)類型規(guī)定的不足,例如典權(quán)、居住權(quán)、所有權(quán)保留、優(yōu)先權(quán)、讓與擔(dān)保等應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)。同時還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充具體的物權(quán)規(guī)則,例如添附制度、建筑物區(qū)分所有權(quán)成員權(quán)、相鄰關(guān)系中的越界枝丫根系果實等。

2.統(tǒng)一《親屬法》

現(xiàn)行《婚姻法》及其他親屬法規(guī)范存在較多的缺陷和不足,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是名不副實,婚姻法無法概括親屬法的全部內(nèi)容;二是自立門戶,將親屬法獨(dú)立于民法之外;三是以偏概全,將結(jié)婚和離婚作為親屬法的基本內(nèi)容;四是簡陋粗疏,缺乏親屬法的詳細(xì)規(guī)則。在立法形式上將《收養(yǎng)法》分離于《婚姻法》是極不明智的做法。

編纂民法典,應(yīng)當(dāng)規(guī)定統(tǒng)一的親屬法。(1)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定親屬制度,將我國親屬分為配偶、血親和姻親三個種類,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定親系,明確規(guī)定親等。(2)親屬法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并明確規(guī)定身份權(quán):規(guī)定配偶權(quán),建立完善的配偶之間的權(quán)利義務(wù);規(guī)定親權(quán),明確規(guī)定父母與未成年子女之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,建立完善的親權(quán)制度;規(guī)定親屬權(quán),確定其他近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,建立完備的親屬權(quán)的權(quán)利義務(wù)體系。(3)規(guī)定取得和消滅身份權(quán)的親屬法律行為。(4)規(guī)定完善的親屬法律制度,特別要解決的是:承認(rèn)準(zhǔn)婚姻關(guān)系;采取相對承認(rèn)主義確認(rèn)事實婚姻關(guān)系;承認(rèn)同性戀婚姻關(guān)系;婚生子女關(guān)系和非婚生子女關(guān)系。(5)規(guī)定與《物權(quán)法》相適應(yīng)的親屬財產(chǎn)制度,《婚姻法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系原則上是好的,但與《物權(quán)法》的規(guī)定需要進(jìn)行協(xié)調(diào)和完善。

3.修改《繼承法》

我國《繼承法》實施時間較長,存在較多問題,主要是制度不完善:(1)在繼承權(quán)和遺產(chǎn)范圍的制度上,對繼承權(quán)喪失規(guī)定的事由不夠具體,對繼承權(quán)采取當(dāng)然繼承主義,對繼承恢復(fù)請求權(quán)沒有明確規(guī)定,并且對遺產(chǎn)范圍規(guī)定不足。特別是對繼承權(quán)采取當(dāng)然繼承主義,凡是在繼承開始時繼承人沒有明確意思表示的,一律視為接受繼承,造成了較為普遍的共同繼承遺產(chǎn)的后果,需要改進(jìn)。(2)在遺囑繼承和法定繼承的基本制度上,對共同遺囑沒有明確規(guī)定,對遺囑執(zhí)行人制度沒有確認(rèn),對法定繼承人的范圍規(guī)定較窄,對法定繼承順序之規(guī)定兩個順序不適用社會生活的實際需要。(3)在遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度中,沒有建立確定的遺托制度,僅僅規(guī)定了附條件的繼承,沒有建立特留份制度。(4)在遺產(chǎn)處置制度上,不承認(rèn)歸扣制度,沒有建立遺產(chǎn)管理人制度,社會生活中普遍存在的共同繼承問題根本沒有規(guī)定。

完善《繼承法》的建議是:第一,繼承權(quán)和遺產(chǎn)范圍應(yīng)當(dāng)完善的內(nèi)容,完善繼承權(quán)喪失制度,規(guī)定明確的繼承權(quán)承認(rèn)和放棄制度,規(guī)定繼承權(quán)恢復(fù)請求權(quán),明確規(guī)定遺產(chǎn)范圍。第二,遺囑繼承和法定繼承應(yīng)當(dāng)完善的內(nèi)容是:明確規(guī)定共同遺囑制度,規(guī)定遺囑執(zhí)行人制度,改革法定繼承人的范圍,規(guī)定更為合理的繼承順序。第三,完善遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)范,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定遺托制度,建立明確的特留份制度。第四,遺產(chǎn)處置應(yīng)當(dāng)完善的制度,明確規(guī)定歸扣制度,建立遺產(chǎn)管理人制度,規(guī)定共同繼承規(guī)則。

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