羅恒

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210093)

【法律學(xué)】

對(duì)死刑適用對(duì)象和限制減刑適用對(duì)象問(wèn)題的思考
——以《刑法修正案八》的規(guī)定為考察對(duì)象

羅恒

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210093)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案八》對(duì)于死刑的適用作出了一些新的規(guī)定，并首次規(guī)定對(duì)部分判處死刑緩期執(zhí)行罪犯的限制減刑制度。對(duì)于這些新規(guī)定的理解與具體適用，司法實(shí)務(wù)界以及理論界目前存在著一些分歧，包括對(duì)于不適用死刑的條件、限制減刑制度的具體使用等。對(duì)于這些規(guī)定理解使用上的分歧，要從現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、解釋出發(fā)，結(jié)合相關(guān)的刑法基本理論，堅(jiān)持刑法的基本原則，才能得出正確的結(jié)論。

死刑適用;限制減刑;適用對(duì)象;溯及力

2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案八》(以下簡(jiǎn)稱修正案八)，并將于2011年5月1日起施行。本次刑法修訂一反以往主要對(duì)于刑法分則部分進(jìn)行罪狀方面的修改的現(xiàn)象，而對(duì)刑法總則部分也進(jìn)行了1997年現(xiàn)行刑法通過(guò)以來(lái)最大規(guī)模的修改。其中，關(guān)于不適用死刑的對(duì)象以及罪責(zé)條件和首次規(guī)定的限制減刑制度頗為引人注目，在一定意義上可以看成是我國(guó)改革死刑制度上的一個(gè)重大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了我國(guó)刑法在現(xiàn)代化發(fā)展中的進(jìn)步，有效地貫徹落實(shí)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，也符合世界的主流趨勢(shì)和我國(guó)的歷史現(xiàn)實(shí)狀況。對(duì)于以上新規(guī)定的理解和適用成為目前司法實(shí)踐中一個(gè)亟須面對(duì)的問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)于刑法相關(guān)規(guī)定以及司法解釋和刑法基本原理理解的闡述，以期對(duì)修正案八關(guān)于刑罰裁量與刑罰適用新規(guī)定作出正確解釋，以定紛止?fàn)帲笇?dǎo)實(shí)踐。

一、對(duì)新規(guī)定中關(guān)于適用死刑條件的探討

修正案八首次規(guī)定了死刑適用對(duì)象的年齡上限，即對(duì)審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但為了防止有人利用這一點(diǎn)去實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，所以修正案八同時(shí)規(guī)定以特別殘忍手段致人死亡的除外。應(yīng)該說(shuō)這一條的規(guī)定與目前世界大多數(shù)國(guó)家刑法的規(guī)定相一致，也順應(yīng)了國(guó)內(nèi)很多刑法理論學(xué)者和司法實(shí)踐工作者的要求。在《死刑密碼》中，熊紅文檢察官通過(guò)一個(gè)老年人犯的故意傷害案被判處死刑對(duì)于檢察人員以及審判人員心理上的沖擊提出了規(guī)定死刑適用的上限年齡的建議。［1］這一條規(guī)定是對(duì)75歲以上不適用死刑的唯一限制，也就是說(shuō)對(duì)75歲以上的老年人原則上是不適用死刑的，只有對(duì)極其嚴(yán)重的暴力性犯罪并且在致人死亡的情況下才考慮適用死刑，對(duì)這一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。目前，對(duì)這一規(guī)定的具體適用還沒(méi)有相關(guān)的司法解釋加以詳細(xì)闡述，筆者認(rèn)為，對(duì)“以特別殘忍手段”應(yīng)當(dāng)從以下方面把握：

(一)犯罪行為對(duì)被害人造成的痛苦

被害人是犯罪行為的直接受害者，犯罪行為給他們?cè)斐傻耐纯嗍亲畲蟮?，在這一類案件中，筆者認(rèn)為，判斷“特別殘忍手段”的直接依據(jù)就是犯罪行為在被害人死亡過(guò)程中讓被害人遭受的痛苦程度。這一痛苦不僅要求能直接導(dǎo)致被害人的死亡，并且采取這種使被害人死亡的手段在一般的殺人案件中是少見(jiàn)的，難以遇到的，被害人死亡過(guò)程中會(huì)遭受極大的痛苦。比如，在近期審理的一個(gè)案件中，被告人孫某(76周歲)采取突然從被害人背后襲擊用拍磚的方法使其死亡，手段不可謂不殘忍，但是這種手段仍然在一般意義上的殺人手段范圍之內(nèi)，不能說(shuō)被告人孫某的行為是“特別殘忍的”。另一案中，被告人乘被害人不備用扳手猛擊被害人的頭部，趁被害人倒地后，他又用扳手打擊被害人的頭面部數(shù)下致其不能動(dòng)彈，接著用裁紙刀將被害人雙手手腕的血管割斷，這就明顯過(guò)于殘酷，對(duì)這一類犯罪人足見(jiàn)其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性之大，對(duì)這一類被告人，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其免除死刑處罰。

值得注意的是，在刑法修正案八審議中，很多學(xué)者以及實(shí)務(wù)部門(mén)的同志提出對(duì)于75歲以上犯罪人適用死刑的條件應(yīng)當(dāng)是“造成多名被害人死亡”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是很有道理的。按照目前司法實(shí)踐中的普遍觀點(diǎn)，故意殺人案件中致一人死亡的為“犯罪后果嚴(yán)重”，致兩人以上死亡的是“犯罪后果極其嚴(yán)重”。雖然殺人的手段作為犯罪情節(jié)在量刑時(shí)是一個(gè)酌定量刑因素，但是在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)量刑起作用最大的則是犯罪結(jié)果這一因素。故意殺人案件中，殺害兩人以上的基本上全部判處死刑立即執(zhí)行，殺害一人的在有法定或者一些酌定量刑情節(jié)如積極賠償被害人損失時(shí)會(huì)適用死刑緩期執(zhí)行。并且，殺人案件的犯罪手段一般都比較殘忍，在結(jié)果為“嚴(yán)重”的情況時(shí)，如果由法官來(lái)判斷行為是否為“特別殘忍”會(huì)使自由裁量空間過(guò)大。筆者認(rèn)為，對(duì)于屬于“后果嚴(yán)重”的75歲以上的犯罪人，參照普通案件一般情況下判處無(wú)期徒刑以下刑罰，對(duì)于屬于“后果極其嚴(yán)重”的犯罪人，一般情況下，判處死刑緩期執(zhí)行，只有犯罪人的犯罪行為造成的后果極其嚴(yán)重、手段極其殘忍的情況下才可以考慮適用死刑立即執(zhí)行。

(二)犯罪人的犯罪行為對(duì)社會(huì)正常秩序和社會(huì)心理造成的影響

犯罪是反對(duì)統(tǒng)治秩序最極端的反映，犯罪行為不僅對(duì)被害人造成了損害，還直接破壞了社會(huì)正常秩序。社會(huì)正常秩序是指法律規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定狀態(tài)。而社會(huì)心理影響是指犯罪行為給他人心理帶來(lái)的不良影響，是表明犯罪客體遭受侵害的一種形式。從犯罪性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，故意殺人、爆炸等危害人身和公共安全的犯罪是最為嚴(yán)重的暴力犯罪，會(huì)對(duì)社會(huì)民眾的心理造成巨大的沖擊，引發(fā)周圍群眾巨大的恐慌。從犯罪手段等情節(jié)因素上來(lái)說(shuō)，采用極其殘酷的方法導(dǎo)致被害人死亡，如對(duì)受傷的被害人連捅數(shù)刀來(lái)殺害被害人等，會(huì)引發(fā)社會(huì)輿論的強(qiáng)烈反應(yīng)，民眾會(huì)仇恨犯罪實(shí)施者甚至其家人，甚至在一定情況下引發(fā)群體性事件。筆者認(rèn)為對(duì)于實(shí)施這一類犯罪的犯罪人，原則上應(yīng)當(dāng)考慮適用死刑。

(三)重點(diǎn)考察犯罪行為發(fā)生的原因以及被害人的過(guò)錯(cuò)大小

如果一個(gè)已經(jīng)達(dá)到75歲的老人，不顧自己年邁的身軀還去實(shí)施嚴(yán)重的犯罪行為，必然有其深刻的現(xiàn)實(shí)原因。日本刑法學(xué)家大谷實(shí)認(rèn)為，年齡與犯罪也存在著比較密切的關(guān)系，作為促進(jìn)犯罪的危機(jī)年齡，思春期、更年期、老年期與犯罪的關(guān)系非常引人注目。老年期的犯罪大多數(shù)為盜竊等財(cái)產(chǎn)類犯罪，但也有很多殺人等暴行犯罪。老年期的犯罪以軟弱犯為特征，多為猥褻、奸淫幼女、放火、盜竊、詐騙等高齡人犯罪。［2］高齡犯罪者，很多也陷于生活上的困境，或者家庭、地域喪失聯(lián)系從而陷于窘境，時(shí)常感到孤獨(dú)與沮喪，在“喜怒無(wú)常，耍小孩子脾氣”的心情中犯罪，有時(shí)也是可以理解的。［3］司法實(shí)踐中很多案件的行為人就是在被害人沒(méi)有對(duì)其履行相應(yīng)的贍養(yǎng)義務(wù)，或者對(duì)其經(jīng)常實(shí)施虐待等行為才被激怒，促使其實(shí)施犯罪行為。在這種情況下，司法工作人員應(yīng)當(dāng)按照能動(dòng)司法的要求，在惡性案件發(fā)生后主動(dòng)地去了解案件發(fā)生的原因以及被害人是否存在過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)的大小，在被害人存在未履行相應(yīng)的法定贍養(yǎng)義務(wù)以及對(duì)被告人有虐待、遺棄等不法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照案件的具體情況給被告人從輕或者減輕處罰。

二、關(guān)于限制減刑制度的適用對(duì)象的理解

修正案八首次規(guī)定了限制減刑這一制度，按照其規(guī)定，“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。筆者認(rèn)為，在司法的思維方法的角度，這代表著在死刑適用上的一個(gè)重大變化，即對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，首先考慮的是適用死刑緩期執(zhí)行并且限制減刑的制度，只有犯罪分子所犯的罪行以及人身危險(xiǎn)性在使用這一制度仍不足以體現(xiàn)罪刑相一致的原則時(shí)才能考慮適用死刑立即執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這一規(guī)定能夠在很大程度上促使司法官員對(duì)更多原本判處死刑立即執(zhí)行的案件判處死刑緩期執(zhí)行并且限制減刑，更大限度地減少死刑的適用。

現(xiàn)行刑法規(guī)定對(duì)于以上犯罪分子決定適用限制減刑這一制度，就是充分地認(rèn)識(shí)到這一類犯罪分子所犯罪行嚴(yán)重，社會(huì)危害性深、人身危險(xiǎn)性大，相應(yīng)的改造難度也較大，所以筆者認(rèn)為，對(duì)于這一類犯罪分子一般都應(yīng)當(dāng)考慮適用這一規(guī)定。但是，修正案八沒(méi)有采用“應(yīng)當(dāng)決定”這樣的字眼，而是采用了“可以決定”這一賦予法官一定的自由裁量權(quán)的規(guī)定，說(shuō)明在司法實(shí)踐中要靈活掌握這一規(guī)定，根據(jù)實(shí)際情況來(lái)決定是否對(duì)犯罪分子適用限制減刑的規(guī)定。對(duì)于適用這一規(guī)定的對(duì)象，現(xiàn)行規(guī)定為了平衡死刑緩期執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行在實(shí)際執(zhí)行刑罰嚴(yán)厲程度上存在的差異，規(guī)定對(duì)于限制減刑的犯罪分子緩期執(zhí)行期滿后依法減為無(wú)期徒刑的，不能少于25年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為25年有期徒刑的，不能少于20年。筆者認(rèn)為，對(duì)于適用限制減刑制度的對(duì)象應(yīng)當(dāng)從以下方面加以考察：

(一)從特殊預(yù)防的角度來(lái)考察

1.犯罪分子犯罪前的表現(xiàn)。犯罪分子在犯罪前是否有過(guò)違法犯罪行為記錄，是一貫表現(xiàn)良好還是一直為非作歹，犯罪分子在犯罪前的一貫表現(xiàn)一直是人民法院量刑時(shí)考慮的一個(gè)酌定量刑情節(jié)，而被告人是否為累犯則是法定量刑情節(jié)。筆者認(rèn)為，對(duì)于犯罪前一貫表現(xiàn)良好，犯罪為初犯偶犯的應(yīng)當(dāng)慎重考慮適用限制減刑這一制度。相反，對(duì)于累犯、有劣跡的，尤其是涉黑涉惡的犯罪分子應(yīng)當(dāng)考慮適用限制減刑以防止社會(huì)危險(xiǎn)性。

2.犯罪分子在犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度。犯罪后犯罪分子的認(rèn)罪態(tài)度也是決定對(duì)其量刑的一個(gè)情節(jié)，犯罪后有沒(méi)有采取補(bǔ)救措施，如積極搶救被害人等都是決定對(duì)其量刑的重要參考。犯罪分子在犯罪后認(rèn)罪態(tài)度較好，有積極彌補(bǔ)因其犯罪行為所造成的損失的表現(xiàn)，這些說(shuō)明其主觀惡性和社會(huì)危險(xiǎn)性已經(jīng)有所降低，對(duì)其不使用限制減刑的措施也能達(dá)到特殊預(yù)防的效果就可以不使用這一制度。

3.犯罪分子的個(gè)人狀況。按照目前的規(guī)定，限制減刑的適用對(duì)象在緩刑考驗(yàn)期滿后即使減為25年有期徒刑，實(shí)際服刑期限也不能少于20年，也就是說(shuō)，加上兩年的緩刑考驗(yàn)期，犯罪分子在生效判決下達(dá)后至少要在監(jiān)管場(chǎng)所服刑22年。而如果不適用這一制度，在緩刑考驗(yàn)期滿減為無(wú)期徒刑之后犯罪分子也至少要服刑13年，加上兩年的緩刑考驗(yàn)期，犯罪分子在生效判決下達(dá)后至少要在監(jiān)管場(chǎng)所服刑15年。并且根據(jù)刑法關(guān)于假釋制度的規(guī)定，這一類犯罪分子也不可能獲得假釋的機(jī)會(huì)。所以筆者認(rèn)為，對(duì)于犯罪時(shí)年齡較大的犯罪分子如果適用這一制度，肯定會(huì)大大超出普通人的實(shí)際壽命，不僅很有可能得不到實(shí)際有效的執(zhí)行，還會(huì)顯得判決過(guò)于嚴(yán)酷，有失人道主義精神。筆者建議運(yùn)用司法解釋等方法規(guī)定對(duì)于審判時(shí)已經(jīng)年滿65周歲的人，一般情況下不適用限制減刑的規(guī)定。

4.犯罪分子犯罪的手段、造成的后果等。犯罪的手段以及造成的危害結(jié)果是衡量犯罪人罪行的重要因素，是反映犯罪人主觀惡性的重要客觀表現(xiàn)。以故意殺人為例，犯罪分子采用較為殘忍的手段實(shí)施殺人行為比采用投毒等一般的殺人手段所表現(xiàn)出來(lái)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性更大，對(duì)于這一類犯罪分子應(yīng)當(dāng)首先考慮適用這一規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于那些出于家庭、社區(qū)以及被害人方面等狀況考慮本應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行卻判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子原則上都應(yīng)當(dāng)適用這一制度。

(二)對(duì)影響這一制度適用的客觀狀況的考察

應(yīng)考察犯罪分子所在家庭、社區(qū)的情況。犯罪分子也是社會(huì)成員之一，也生活在一定的社區(qū)以及家庭之中。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院一些座談紀(jì)要等文件的精神，對(duì)家庭之間、鄰里之間發(fā)生矛盾引發(fā)的案件在量刑時(shí)要特別慎重。對(duì)這些發(fā)生在社區(qū)內(nèi)部的案件，要在量刑時(shí)考慮社區(qū)居民的意見(jiàn)，考慮到適用這一制度的社會(huì)影響等。同時(shí)，還要注意的是，很多犯罪人還是家庭當(dāng)中主要的經(jīng)濟(jì)來(lái)源和支柱，對(duì)于處于青年時(shí)期的獨(dú)生子女犯罪人，在一般情況下，筆者認(rèn)為盡量慎重考慮這一規(guī)定的適用，使這些青年犯罪人在出獄后能夠承擔(dān)撫養(yǎng)家庭的重任。

三、對(duì)于死刑適用對(duì)象和限制減刑制度具體適用的一些問(wèn)題的理解

(一)對(duì)于死刑適用對(duì)象新規(guī)定適用的建議

修正案八首次規(guī)定的對(duì)75周歲以上的犯罪人有條件不適用死刑無(wú)疑是一個(gè)巨大的進(jìn)步。對(duì)老年人犯罪從輕減輕處罰是世界各國(guó)的刑法通例，我國(guó)歷代刑法中也有關(guān)于“恤刑”的規(guī)定。可以說(shuō)，修正案八在推動(dòng)我國(guó)刑法不斷走向現(xiàn)代化的進(jìn)程中邁出了一大步，也是逐步廢除死刑的重要舉措，但是，沒(méi)有像世界大多數(shù)仍然有死刑的國(guó)家一樣規(guī)定，對(duì)于年齡較大的犯罪人無(wú)條件地不適用死刑或許是一個(gè)遺憾。同時(shí)，按照《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》等相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，雖然這些公約本身沒(méi)有對(duì)老年人犯罪不應(yīng)判處死刑作出規(guī)定，但是對(duì)于年邁的老人判處死刑并執(zhí)行明顯地違反了基本的人道主義原則。

75歲以上的犯罪人在生理心理上都已經(jīng)處于衰老時(shí)期，犯罪的手段和犯罪后再次發(fā)生嚴(yán)重危害社會(huì)犯罪的可能性基本上不存在。如果說(shuō)死刑的存在有其合理性的話，最主要的價(jià)值無(wú)非就是滿足被害人和社會(huì)公眾的復(fù)仇愿望和懲罰窮兇極惡的犯罪人使其永遠(yuǎn)不能作惡。［4］但是，對(duì)于年邁的老人適用死刑明顯體現(xiàn)的是死刑的報(bào)復(fù)價(jià)值。在《死刑密碼》一書(shū)中，熊紅文檢察官列舉的第一個(gè)案例即趙大同故意傷害案，就是關(guān)于老年人犯罪的一個(gè)案件。一個(gè)社會(huì)如果都不肯對(duì)一個(gè)白發(fā)蒼蒼甚至走路已經(jīng)不穩(wěn)的老人免除死刑處罰，那么可以想象這個(gè)社會(huì)的報(bào)復(fù)性心理是多么強(qiáng)烈!筆者認(rèn)為，在目前的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)從以下方面著手，通過(guò)司法實(shí)踐來(lái)進(jìn)一步限制本條適用的條件和對(duì)象：

1.通過(guò)司法實(shí)踐甚至形成相關(guān)司法解釋，規(guī)定對(duì)75歲以上的老年人犯罪從人道主義的角度即使適用死刑也一般判處死刑緩期執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行也是死刑執(zhí)行的一種方式，對(duì)這一類應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪人適用死刑緩期執(zhí)行不違背法律的規(guī)定。并且，修正案八的規(guī)定顯然是把75歲以上的犯罪人作為一種新的限制刑事責(zé)任能力主體。同時(shí)，在我國(guó)，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人也是一類限制刑事責(zé)任能力主體，對(duì)于這一類主體的犯罪行為司法實(shí)踐中一般也都不適用死刑立即執(zhí)行，如2006年發(fā)生在廣東佛山市的“12·28佛山滅門(mén)案”的被告人黃文義被判處死刑緩期執(zhí)行。筆者認(rèn)為，出于人道主義的考慮，對(duì)于這一類犯罪主體不實(shí)際執(zhí)行死刑不會(huì)對(duì)社會(huì)造成新的危害，還會(huì)進(jìn)一步減少死刑的適用，符合現(xiàn)代刑法發(fā)展的方向。

2.對(duì)于年齡較大但是沒(méi)有達(dá)到75歲的犯罪人，原則上可以參考對(duì)于已滿75周歲的犯罪人的規(guī)定予以適當(dāng)?shù)膹妮p處罰。目前司法實(shí)踐中，對(duì)于剛滿18周歲的成年人，很多情況下司法工作者也會(huì)根據(jù)犯罪時(shí)其心智成熟狀況對(duì)其適當(dāng)?shù)亟o予從輕處罰。畢竟，75歲只是法律的一個(gè)剛性規(guī)定，是為了防止法律個(gè)別化所作的一種擬制，但是刑罰應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)個(gè)別化，很多不到75周歲的公民其生理狀況已經(jīng)很差，對(duì)行為的認(rèn)識(shí)和控制已經(jīng)有很大的削弱。在修正案八制定過(guò)程中，圍繞適用死刑的年齡上限也有過(guò)激烈的爭(zhēng)論，很多委員就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把年齡下限適當(dāng)放寬到70歲。蒙古國(guó)等國(guó)的刑法也規(guī)定對(duì)于60歲或者65周歲以上的公民不適用死刑。［5］司法實(shí)踐中完全可以根據(jù)具體情況對(duì)這一部分犯罪人酌定從輕處罰，以減少死刑適用。

(二)限制減刑制度的溯及力問(wèn)題

關(guān)于限制減刑這一制度，溯及力也是一個(gè)需要解決的問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)，這一制度是對(duì)被告人不利的。有人認(rèn)為，根據(jù)刑法第十二條，也即一般按照行為發(fā)生時(shí)的法律進(jìn)行處罰，但是現(xiàn)行刑法處罰較輕的按照現(xiàn)行刑法處罰。所以，這一條明顯對(duì)于被告人不利，不應(yīng)當(dāng)適用修正案八。只有對(duì)修正案生效之后發(fā)生的應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪行為方可適用。有人也提出，這一制度不涉及定罪量刑等實(shí)體問(wèn)題，而是刑罰具體適用中的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)具有溯及力，也就是說(shuō)可以適用于發(fā)生在修正案八通過(guò)之前的行為。一些司法工作人員認(rèn)為，限制減刑制度使原先一些本該判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子得以判處死刑緩期執(zhí)行，所以這一項(xiàng)制度是有利于被告人的，應(yīng)當(dāng)具有溯及力。［6］

對(duì)這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，盡管限制減刑制度確實(shí)是刑罰具體適用中的一項(xiàng)制度，但是這一條規(guī)定也直接關(guān)系到被告人實(shí)際服刑的期限，根據(jù)罪行法定以及從舊兼從輕的刑法基本原則，對(duì)于不利于被告人的規(guī)定是不應(yīng)當(dāng)溯及既往的。同時(shí)根據(jù)立法法第八十四條、刑法第十二條、《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問(wèn)題的通知》、《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》等一系列法律、司法解釋的規(guī)定可以看出，相關(guān)的立法精神以及原則都是要求刑法后續(xù)修改都不能有不利于被告人的溯及力。［7］所以，筆者認(rèn)為，只有被告人數(shù)個(gè)或者一個(gè)應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行并符合適用限制減刑的行為發(fā)生在修正案八通過(guò)之后，對(duì)被告人量刑時(shí)方可適用限制減刑的制度。同時(shí)，筆者認(rèn)為，不能認(rèn)為限制減刑制度使原先一些本該判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子得以判處死刑緩期執(zhí)行，所以這一項(xiàng)制度是有利于被告人的。因?yàn)樗佬痰倪m用對(duì)象就是罪行極其嚴(yán)重的人，只有對(duì)于那些可不立即執(zhí)行的方可判處死緩。當(dāng)裁判者選擇對(duì)其適用死刑緩期執(zhí)行時(shí)，就已經(jīng)認(rèn)為其犯罪的性質(zhì)和人身危險(xiǎn)性已不需要對(duì)其立即執(zhí)行死刑。同時(shí)，修正案八關(guān)于限制減刑的規(guī)定就是為了平抑“生刑過(guò)輕，死刑過(guò)重”的狀況制定的，目的是為了讓那些判處死刑緩期執(zhí)行的人受到的刑罰和其犯罪性質(zhì)相一致。所以，這一規(guī)定是不利于本該判處死刑緩期執(zhí)行的，不應(yīng)當(dāng)具有溯及力。

四、對(duì)于死刑適用和限制減刑進(jìn)一步完善的思考

應(yīng)該說(shuō)，修正案八在我國(guó)的刑法發(fā)展上邁出了重大的一步，對(duì)于限制減刑等死刑制度的規(guī)定以及適用對(duì)象的修改完善是我國(guó)刑法不斷走向成熟與理性的重要里程碑。但是，不得不說(shuō)，經(jīng)過(guò)修改后的刑法仍然在死刑的適用制度上存在缺陷。筆者認(rèn)為，在刑法不斷走向現(xiàn)代化的過(guò)程中，死刑適用的相關(guān)制度還應(yīng)當(dāng)從以下方面著手完善：

(一)進(jìn)一步限制死刑的適用范圍，取消免除死刑的例外規(guī)定

在刑法修正案八制定的過(guò)程中，在是否規(guī)定死刑適用的年齡上限以及是否附加例外條件等問(wèn)題上存在激烈的爭(zhēng)論。從國(guó)際上看，聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)就在《保護(hù)面臨死刑者權(quán)利的保障措施的補(bǔ)充規(guī)定》中，敦促保留死刑的國(guó)家應(yīng)“確立不可判處死刑以及執(zhí)行死刑的上限年齡”，而且很多國(guó)家積極響應(yīng)這一規(guī)定，如蒙古、墨西哥、危地馬拉等國(guó)家均規(guī)定年滿60周歲者不得執(zhí)行死刑。俄羅斯和哈薩克斯坦等國(guó)則規(guī)定65周歲以上的人不得執(zhí)行死刑。更何況，從整體上來(lái)說(shuō)，我國(guó)人口的營(yíng)養(yǎng)以及身體素質(zhì)總體上是不如這些國(guó)家的。由此可以看出，我國(guó)的死刑不適用年齡上限明顯過(guò)高。

修正案還采用了“拖泥帶水，霧里看花”的不適用死刑的例外規(guī)定，這更是“進(jìn)一步，退半步”的表現(xiàn)，以期防止老年人的嚴(yán)重犯罪，達(dá)到不枉不縱的效果。但在司法實(shí)踐中，以老年人的體力其有多大的可能實(shí)施嚴(yán)重的暴力性犯罪?!這一例外的規(guī)定除了使我國(guó)在死刑制度上取得的進(jìn)步再次打折扣外再?zèng)]有其他實(shí)際的效果。在以后的刑法修正中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實(shí)踐的發(fā)展適時(shí)取消。

(二)進(jìn)一步完善限制減刑制度，確定特定犯罪分子終生不得假釋的規(guī)定

修正案八對(duì)于限制減刑的規(guī)定采用的是規(guī)定犯罪分子在被宣告限制減刑之后最低服刑年限的方式，筆者認(rèn)為，目前的最低服刑年限仍然沒(méi)有達(dá)到徹底消除犯罪分子人身危險(xiǎn)性和再犯罪可能性的程度，可以考慮確定針對(duì)被宣告限制減刑的犯罪分子最多減刑次數(shù)以及減刑的特別法定理由和減刑的核準(zhǔn)主體。對(duì)于特定的暴力犯罪分子，如果其沒(méi)有撫養(yǎng)的親人，可以考慮確立終生不得假釋的制度以使其永遠(yuǎn)與社會(huì)隔離。

［1］ 熊紅文.死刑密碼［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］ 大谷實(shí).刑事政策學(xué)［M］.黎宏，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［3］ 大谷實(shí).刑法總論［M］.黎宏，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

［4］ 張文.十問(wèn)死刑：以中國(guó)死刑文化為背景［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［5］ 李鳳梅.蒙古國(guó)刑法典［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

［6］ 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室.《中華人民共和國(guó)刑法修正案八》條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［7］ 陳忠林.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2005.

Consideration on Issues of Objects for Application of Death Penalty and Commutation Limit——Taking Rules in“Eighth Amendment of Criminal Law”as Research Subject

LUO Heng
(School of Law，Nanjing University，NanJing 210093，China)

The“Eighth Amendment of Criminal Law of The People's Republic of China”has made several new rules on the application of death penalty，and has for the first time established the system of commutation limit on criminals sentenced to suspension of execution of death penalty.The judicial practice circle and theorists hold different opinions on the understanding of these new rules and their application，including conditions and actual application not applicable of death penalty and of commutation limit system.Only by combining the basis of currently effective laws，rules and explanations with the basic principles of criminal law，can a correct solution be reached for the differences.

application of death penalty;commutation limit;application object;retroactive effect

1672-2035(2011)06-0064-04

D924.13

A

2011-09-10

羅 恒(1988-)，男，安徽銅陵人，南京大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。

【責(zé)任編輯 張 琴】