●唐 毅

(上海虹口區(qū)消防支隊，上海 200092)

(本欄責任編輯、校對 馬 龍)

《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》)第60條第三款規(guī)定:“有本條第一款第三項、第四項、第五項、第六項行為，經責令改正拒不改正的，強制執(zhí)行，所需費用由違法行為人承擔。”此規(guī)定是行政強制法學理論中的代履行制度。自《消防法》施行以來，筆者尚未找尋到公安消防機構成功實施代履行的案例，究其原因筆者認為，一是公安消防機構對代履行制度認識不清、理解不到位，沒有具體的實施程序，尤其是未規(guī)定執(zhí)行費用的收取程序;二是源于我國行政程序立法滯后于經濟社會的發(fā)展，尤其是代履行制度作為行政強制法的重要內容，無法可依，影響了代履行制度的正確實施。

一、代履行制度的定義

代履行也稱代執(zhí)行，是指行政相對人未履行法定義務或者具體行政行為所確立的義務，而該義務又可由他人代為履行，行政機關以行政合同的形式委托第三人代替行政相對人履行，并由行政相對人承擔第三人的履行成本，行政相對人拒絕繳納的，行政機關應強制執(zhí)行。代履行是一種廣泛使用的間接強制執(zhí)行方法，在代履行中第三人只是履行義務的主體，而不是行政機關授予第三人行使行政強制權。行政機關與第三人之間是基于行政合同的委托關系，委托的具體內容是代替行政相對人履行義務，而不是取得行政機關的行政強制權。行政合同是行政機關為實行行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議。行政合同上的委托與行政組織法上的委托截然不同，不能認為代履行中第三人接受行政機關的委托是基于行政組織法上的授權或者委托，推論出第三人獲得的是行政強制權，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C關行使行政強制權，而不是第三人代替行政相對人履行法定義務。代履行的義務一般應當是作為義務，因為只有作為義務才可能因行政相對人的不作為產生請第三人代為履行。而且作為義務不能是行政相對人獨有的、僅行政相對人能履行的義務，如服兵役、被執(zhí)行行政拘留。

二、代履行制度法律關系分析

代履行制度從定義上看存在行政機關、行政相對人和第三人之間三個法律關系主體，可以分解為三個法律關系。(1)行政機關與行政相對人——行政法律關系。這是代履行制度的核心。代履行制度中，行政機關所作出的行政行為直接指向行政相對人，而行政相對人需要對行政機關所作出的代履行決定承擔不利益的后果。如果行政相對人認為代履行侵犯了自己權利，則無論是針對代履行決定本身，還是針對第三人代履行行為，都只能以行政機關為對象，提出行政訴訟或者行政復議。只有當第三人在實施代履行中因故意或者重大過失侵害行政相對人的利益，并且這種侵害與代履行的實施行為沒有直接關系的，第三人應當直接向行政相對人承擔民事賠償責任;如果這種侵害是為實施代履行行為而不能避免的，第三人可以免責，行政相對人可以向行政機關提起國家賠償。(2)行政機關與第三人——行政合同關系。在代履行中，行政機關與第三人之間是具體行政事務的委托，通過簽訂行政合同來實現。行政合同不同于民事合同，他表現為由行政機關采取的具體行政行為而非民事法律行為，行政機關在行政合同的執(zhí)行中具有優(yōu)先權。行政合同在履行過程中，行政機關可以根據行政管理的需要，單方依法加以變更或解除，具有行政優(yōu)益權。行政機關應當對單方面變更、解除合同致使對方受到損失的予以賠償或補償。(3)第三人與行政相對人——附從義務。代履行中的附從義務是從《合同法》第60條第二款擴展而來，要求第三人在代替行政相對人履行法定義務的過程中，按照誠實信用原則對行政相對人的合法利益盡到善意維護、適當注意的義務，實施時要以最適合行政相對人利益的方式執(zhí)行，避免行政相對人的財產遭受不必要的損害。

三、代履行制度中的第三人

在實施代履行過程中，公安消防機構與第三人之間應當無影響公正執(zhí)法的各種現實社會關系，如物質利益關系、人身依附關系、行政機關上下級隸屬關系。第三人應當具有獨立法人資格，具有較強的實施代履行的專業(yè)能力，且不能以代履行作為創(chuàng)收、盈利業(yè)務。因為代履行僅是間接強制，其目的是實現行政相對人義務的履行，而不是克以其他行政負擔，代履行的費用以第三人實際的成本支出為限。公安消防機構一旦決定實施代履行，就應當與第三人簽訂行政合同，明確第三人代為的履行義務、代履行的具體方式及獲取報酬的權利，明確行政機關對第三人代為履行過程中的指示權和監(jiān)督權，明確第三人代履行過程中造成行政相對人人身損害或者財產損失，行政機關有權追償。

四、消防行政執(zhí)法的代履行程序

根據《消防法》第60條的規(guī)定，代履行按照以下程序實施。(1)責令排除妨礙、恢復原狀，送達《責令改正通知書》，并依法予以行政處罰。《責令改正通知書》應寫清查明的違法事實、改正違法行為的具體建議、作出行政決定的法律依據、救濟途徑，并應當有明確的履行時限，給予行政相對人合理的時間改正，使其明白不履行義務所帶來的不利后果，以敦促行政相對人自動履行。(2)準備實施代履行。首先公安消防機構應當了解行政相對人的財產情況和執(zhí)行標的的范圍和所有權情況，制定縝密的執(zhí)行方案。其次應與第三人簽訂行政合同，明確代履行地點、時間、標的、范圍和實施手段。最后，公安消防機構應當對代履行費用進行估算。估算時應參考兩個衡量標準:一是當時的市場價;二是同類措施所需的一般費用，特別要參照平等民事主體之間實施同類行為時的核算標準。(3)書面通知，送達《行政強制執(zhí)行決定書》?！缎姓娭茍?zhí)行決定書》應當載明代履行的行政處理決定和法律依據、代履行的標的和范圍、實施代履行的具體日期，負責實施代履行的單位及其負責人，代履行費用計算及繳付方式，救濟途徑。(4)敦促催告行政相對人履行義務。公安消防機構送達《行政強制執(zhí)行決定書》后應當在實施代履行三日前敦促行政相對人履行義務。行政相對人履行時，公安消防機構應當給予必要的指導;在限期內履行完畢的可適當減輕行政處罰。行政相對人在限期內未履行完畢的，公安消防機構可以視情辦理延期手續(xù)，敦促行政相對人自行履行。行政相對人不履行或在延期內未履行完義務的，公安消防機構應當準備實施代履行。(5)實施代履行。第三人實施代履行時，公安消防機構應當派員到場嚴格監(jiān)督第三人的代履行行為，指導第三人按照最恰當的方式實施，避免代履行行為給行政相對人的合法權利造成侵害，并根據第三人在代履行過程中投入的人力物力、實施時間、實施方式計算代履行的實際費用。在執(zhí)行過程中，公安消防機構應當對行政相對人的非執(zhí)行標的采取必要的登記保全措施。代履行完畢后，公安消防機構、第三人、行政相對人、見證人應當在《強制執(zhí)行現場筆錄》上簽字。(6)結清費用，送達《強制執(zhí)行費用繳納通知書》。在代履行完畢后，公安消防機構應當計算第三人為實施代履行實際支出的費用，送達《強制執(zhí)行費用繳納通知書》，載明具體的代收銀行、金額、繳納期限、違約責任、救濟途徑。行政相對人在收到《強制執(zhí)行費用繳納通知書》后，三個月內不提起行政訴訟或行政復議的，又不繳納費用的，公安消防機構應當向人民法院申請強制執(zhí)行，由人民法院直接劃撥行政相對人的存款或匯款、財物拍賣所得，至第三人的賬戶。

五、結語

《消防法》第60條規(guī)定了代履行制度，與《消防法》配套實施的《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》(公安部令第107號)第25條第一款也對此作了要求，強調公安機關消防機構應當組織強制清除或者拆除相關障礙物、妨礙物，并要求代履行按照《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第26條規(guī)定的行政強制執(zhí)行制度實施，但卻未規(guī)定相應的代履行費用收取程序?！豆膊筷P于印發(fā)公安消防行政法律文書(式樣)及相關文件的通知》中與《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》配套的文書設置了《強制執(zhí)行決定書》，將該文書作為代履行時使用的文書，但是對代履行在費用收取等程序階段也未設置相應的法律文書。《責令改正通知》對違反《消防法》第60條第一款第三項、第四項、第五項、第六項的行為也無明確告知行政相對人履行時限和不履行義務所帶來的不利后果。從與《消防法》配套的政府部門規(guī)章及其法律文書看，公安消防機構將行政強制執(zhí)行制度中的代履行制度，完全等同于一般的行政強制執(zhí)行制度。筆者認為這是對行政強制執(zhí)行制度理解存在偏差，對代履行制度的具體實施程序認識不清，未考慮到代履行制度的特殊性。2011年6月30日通過的《行政強制法》將代履行制度專門用第四章第三節(jié)進行規(guī)定，提出了具體的實施程序。從《行政強制法》看，代履行制度作為行政強制執(zhí)行程序的一種，與一般行政強制執(zhí)行程序有所區(qū)別。

當前，公安消防機構應當充分借鑒其他行政機關實施代履行制度取得的成功經驗，合理的規(guī)定代履行制度的實施程序。既要保證公安消防機構能夠依法履行職責，維護公共安全，又要保護行政相對人、第三人的合法權益，避免火災危害的發(fā)生、減少火災造成的損失。同時公安消防機構要慎用代履行，防止造成本已不足的警力浪費在代履行工作中。

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