高仕銀

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間：虐待罪“家庭成員”概念新論

高仕銀

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

我國(guó)《刑法》關(guān)于虐待罪規(guī)定中的“家庭成員”一詞是確立本罪和限定本罪成立范圍的重要構(gòu)成要件。自《刑法》規(guī)定虐待罪以來(lái)，“家庭成員”概念的明確厘定都是以家庭作為分析的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)非傳統(tǒng)的新型家庭模式影響下，“家庭成員”的概念內(nèi)涵也應(yīng)相對(duì)地予以擴(kuò)張。研究以傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩個(gè)維度作為分析家庭的進(jìn)路，通過(guò)考察現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)然存在的傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)兩種家庭形態(tài)，將虐待罪犯罪對(duì)象的“家庭成員”定義為：基于婚姻、血親關(guān)系或非血親的贍養(yǎng)關(guān)系以及非婚同居關(guān)系在同一家庭中一起長(zhǎng)期共同生活的人。

虐待罪;非傳統(tǒng);家庭形態(tài);家庭成員

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《刑法》在第260條關(guān)于虐待罪的規(guī)定中，將本罪的犯罪對(duì)象限定為“家庭成員”，這是整部刑法典中唯一出現(xiàn)“家庭成員”用語(yǔ)的條文。但對(duì)于“家庭成員”的具體定義，刑事立法規(guī)定與司法解釋均未明確予以說(shuō)明。罪刑法定明確性原則要求刑法文本，尤其是刑法用語(yǔ)須準(zhǔn)確明晰，能夠?yàn)槠胀ù蟊娝斫?。雖然“家庭成員”這一語(yǔ)詞并非模糊難解而讓人無(wú)以為是，但其內(nèi)涵比較寬泛，呈現(xiàn)出一種“空框結(jié)構(gòu)”的形態(tài)。使得無(wú)論是社會(huì)一般人還是手持法槌的判案法官都需要對(duì)“家庭成員”這一概念進(jìn)行填充式的理解，在通過(guò)一番思索酌量后才能得出結(jié)論。刑法條文中概念術(shù)語(yǔ)的厘清對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑法定明確性原則至關(guān)重要，是明確性得以貫徹的基礎(chǔ)。這個(gè)概念性的問(wèn)題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂［1］。同時(shí)，“明確的定義是科學(xué)研究成功的前提，沒(méi)有確定的定義就不能清晰地思考、科學(xué)地認(rèn)識(shí)”。［2］9毫無(wú)疑問(wèn)，“家庭成員”的概念應(yīng)該基于“家庭”這一概念或指稱之下。故而“家庭”的樣態(tài)決定著“家庭成員”的內(nèi)涵。隨著時(shí)代的發(fā)展，家庭的樣態(tài)也在發(fā)生著變化，因此“家庭成員”的概念也會(huì)隨之而受影響。所以人們可以這樣形象地說(shuō)：概念就像掛衣鉤，不同的時(shí)代掛上由不同時(shí)代精神所設(shè)計(jì)的不同的“時(shí)裝”。詞語(yǔ)的表面含義(掛衣鉤)是持久的，但潮流(概念內(nèi)容)在不斷變化［2］77。本文以傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩個(gè)維度作為分析的進(jìn)路，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的家庭模式予以考察，從家庭形態(tài)的變遷與新類型家庭樣態(tài)的衍生來(lái)論述我國(guó)刑法虐待罪規(guī)定中的“家庭成員”概念。

二、家庭的概念及形態(tài)

(一)家庭之概念介述

家庭是社會(huì)的基本組成部分，一切社會(huì)中最古老的而又唯一自然的社會(huì)，就是家庭［3］。家庭作為每一個(gè)社會(huì)成員的親情屬地，無(wú)論是對(duì)個(gè)人德性品行的熏陶養(yǎng)教，還是對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)健促和等方面都發(fā)揮著重要作用。家庭的產(chǎn)生源于家的形成，家和家庭一般可以作通稱概念，但家主要是指形式上的范疇而家庭重在體現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的內(nèi)涵。從時(shí)態(tài)來(lái)看，家庭的溯源也要從家說(shuō)起?！墩f(shuō)文解字》釋“家”：“□也，從宀”。清代段玉裁注：“本義乃豕之□也，引申□借以為人之□。”［4］從西方文化的詞源上講，現(xiàn)代英語(yǔ)中所使用的family(家庭)一詞，來(lái)源于拉丁詞familia。該詞出現(xiàn)在羅馬，由famulus(仆人)派生出來(lái)，與如今詞語(yǔ)的理解不盡相同。familia指的是生活在同一屋頂下的全體奴隸和仆人。后詞義擴(kuò)展為maison(主人和主人統(tǒng)治下的妻子兒女和仆人)，直至agnati、aognati(父系親屬與母系親屬)，最后集合在familia一個(gè)名詞之下。羅馬人用“familia”一詞表示父權(quán)支配著妻子、子女和一定數(shù)量的奴隸的社會(huì)集體［5］。

各個(gè)不同的學(xué)科，由于研究的角度和認(rèn)識(shí)的層面不相同，在對(duì)家庭概念的定義上也有一些差別?，F(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典將“家庭”定義為“以婚姻和血統(tǒng)為關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內(nèi)。”［6］我國(guó)著名學(xué)者瞿同祖認(rèn)為，家應(yīng)指同居的與共同生活的親屬團(tuán)體而言，范圍較小，通常只包括二個(gè)或三個(gè)世代的人口。一般人家，尤其是耕作的人家，因農(nóng)地畝數(shù)的限制，大概一個(gè)家庭只包括祖父母，及已婚的兒子和未婚的孫兒女，祖父母逝世則同輩兄弟分居，家庭只包括父母及其子女，在子女未婚嫁以前很少超過(guò)五六口以上的［7］。家庭這概念在人類學(xué)上有明確的界說(shuō)：這是個(gè)親子所構(gòu)成的生育社群［8］。從法律的層面上來(lái)看，羅馬法上的“家庭”指一切只要共同“家父”不死，就均服從其權(quán)力的人的集合體。［9］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第122條規(guī)定，稱“家”者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團(tuán)體。而《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的“家庭”的概念，則并不僅僅局限于以婚約為基礎(chǔ)的關(guān)系，在各方當(dāng)事人于婚姻之外在一起居住時(shí)，“家庭”的概念也可包括其他的“未加表明的”家庭聯(lián)系［10］。

(二)家庭的形態(tài)考察

自從人類進(jìn)化而形成高級(jí)生命形態(tài)以來(lái)，家庭就隨著人類社會(huì)的產(chǎn)生而出現(xiàn)。家庭的發(fā)展與人類時(shí)代的發(fā)展是同步的。家庭形態(tài)的發(fā)展也如人類社會(huì)的發(fā)展一樣，經(jīng)歷了不同的過(guò)程。美國(guó)著名人類學(xué)家摩爾根認(rèn)為，從人類雜亂的性關(guān)系的原始狀態(tài)中，大概很早就發(fā)展出了以下幾種家庭形式，即血緣家庭、普路那亞家庭、對(duì)偶家庭和專偶制家庭。血緣家庭是家庭的第一個(gè)階段。在這里，婚姻集團(tuán)是按照輩分來(lái)劃分的。也就是說(shuō)，同輩分的男女之間互為共同夫妻，不同輩分的男女之間不得互為夫妻，從而形成了多個(gè)夫妻圈。普那路亞家庭是在血緣家庭形式的基礎(chǔ)上排除了姊妹和兄弟之間的性交關(guān)系，其進(jìn)步意義也在于此。對(duì)偶家庭的產(chǎn)生是由于婚姻禁例的日益復(fù)雜，群婚制越來(lái)越不可能。在這一階段上，親屬制度所允許的一切親屬之間都禁止結(jié)婚。一個(gè)男子和一個(gè)女子共同生活，但不一定固定。專偶制家庭與對(duì)偶制家庭不同的地方在于婚姻關(guān)系要堅(jiān)固得多，這種關(guān)系現(xiàn)在不能由雙方任意解除了。［11］

家庭的形態(tài)經(jīng)歷了不同的類型，家庭的規(guī)模也走過(guò)了不同的層次。從原始的非常龐大的家庭演變到今天，其規(guī)模不斷減小，結(jié)構(gòu)不斷萎縮，核心家庭已成為現(xiàn)代家庭的最主要形式［12］393。核心家庭是由一對(duì)夫婦和子女兩代人組成的家庭，通常不和別的親屬住在一起。核心家庭又稱基本家庭，包含兩種最基本的家庭關(guān)系，夫婦關(guān)系和親子關(guān)系。核心家庭是工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物，是現(xiàn)代社會(huì)最主要的一種家庭類型。這是現(xiàn)代家庭的核心地帶，在這一核心地帶的周圍，存在其他某些次級(jí)地帶，他們都只是以前的家庭形式，其衰落和消亡的趨勢(shì)更加嚴(yán)重，在法律上的價(jià)值非常?。?2］396。中國(guó)人特別注重家庭親情的密切紐連，血緣倫常的理念根深蒂固。傳統(tǒng)中國(guó)人受家興業(yè)達(dá)、香火旺盛則家族尊威的理家思想影響，家庭規(guī)模通常都比較大，“四世同堂”和“兒孫滿堂”的現(xiàn)象在中國(guó)過(guò)去都比較普遍。但隨著社會(huì)的解構(gòu)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出于工作、生活、學(xué)習(xí)等原因，人們的流動(dòng)和移轉(zhuǎn)加強(qiáng)，家庭的結(jié)構(gòu)發(fā)生劇變。原本一大家的親情成員逐漸分散，新家庭、小家庭不斷組建和增加。另外，國(guó)家計(jì)劃生育政策的實(shí)施和人們現(xiàn)代生育觀念的改變，也更使得中國(guó)的現(xiàn)代家庭大多表現(xiàn)為核心家庭形式。

1．現(xiàn)代中的傳統(tǒng)家庭形態(tài)。當(dāng)今一夫一妻制①當(dāng) 然，在某些國(guó)家和地區(qū)現(xiàn)存的婚姻家庭形態(tài)并不是一夫一妻制，而是一夫多妻或多夫一妻的情況，但本文之論述主要立足于我國(guó)和世界上絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的一夫一妻制規(guī)定。下所呈現(xiàn)的獨(dú)立而又分散的核心家庭，屬于符合現(xiàn)代家庭倫理和法律規(guī)定的傳統(tǒng)型家庭。所謂傳統(tǒng)型家庭，是指按照人類社會(huì)的發(fā)展，與當(dāng)時(shí)的社會(huì)倫理意識(shí)和法律制度規(guī)定相吻合的家庭形態(tài)。這種家庭形態(tài)不是隨心所欲地展現(xiàn)出來(lái)的，而是在整個(gè)社會(huì)的習(xí)俗慣例影響下，通過(guò)種種禁忌的規(guī)定和強(qiáng)制的約束以及在人們的自我意識(shí)調(diào)整中長(zhǎng)期發(fā)展下形成，具有社會(huì)的、歷史的、人倫的價(jià)值因素。縱觀我國(guó)目前的傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)形態(tài)，可以分為兩種類別：農(nóng)村家庭和城市家庭。在農(nóng)村家庭中，一般包含三代級(jí)或兩代級(jí)結(jié)構(gòu)。三代級(jí)即處于核心的丈夫和妻子級(jí)，在核心上層的父母級(jí)以及處于核心下層的子女級(jí);兩代級(jí)即丈夫妻子級(jí)和子女級(jí)。城市家庭絕大多數(shù)都表現(xiàn)為兩代級(jí)結(jié)構(gòu)或一代級(jí)結(jié)構(gòu)。兩代級(jí)結(jié)構(gòu)即丈夫妻子級(jí)和子女級(jí)(子女一般屬未成年);一代級(jí)結(jié)構(gòu)則只包含丈夫和妻子。無(wú)論是農(nóng)村家庭形態(tài)還是城市家庭形態(tài)的產(chǎn)生和組成，都不是其中的哪一級(jí)可以自我意志的選擇，而是受著客觀外界環(huán)境、社會(huì)整體形態(tài)、思想意識(shí)、道德倫理及法律制度等等多方面共同作用的結(jié)果。

2．現(xiàn)代中的非傳統(tǒng)實(shí)然家庭形態(tài)。社會(huì)的發(fā)展千姿百態(tài)，家庭形式在現(xiàn)代中的表象也非一式同格。在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展增長(zhǎng)和開(kāi)放日益擴(kuò)大深入的時(shí)代背景下，隨著社會(huì)的變遷和家庭功能的變化以及外來(lái)多種文化思潮的影響，傳統(tǒng)的家庭倫理形態(tài)受到了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的集中表現(xiàn)即是在家庭形態(tài)中出現(xiàn)了與傳統(tǒng)家庭迥然有別的新型家庭形式。這些家庭形式主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性戀家庭、“二奶”家庭、收買婦女后組成的家庭等。筆者將這些家庭稱為非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭(簡(jiǎn)稱實(shí)然家庭)，即雖然在道德或法律上未予肯定或認(rèn)可，但是在現(xiàn)實(shí)生活中卻實(shí)際存在的家庭。拋開(kāi)法律的層面而言，這些家庭形態(tài)與傳統(tǒng)型家庭在活動(dòng)方式、行為內(nèi)容、生活表象以及內(nèi)部成員情感等方面都具有相同性或相似性，甚至有的已經(jīng)發(fā)揮著和傳統(tǒng)家庭一樣的功能，如一起居住的人相互扶養(yǎng)或者承擔(dān)著撫養(yǎng)在此家庭中出生的子女的責(zé)任等。

在這些實(shí)然的家庭中，未婚同居家庭是指男女雙方之間因戀愛(ài)關(guān)系而長(zhǎng)期居住在一起構(gòu)成的形態(tài)。現(xiàn)實(shí)生活中大多表現(xiàn)為均無(wú)配偶的男女間談戀愛(ài)后，因?yàn)楣ぷ骰蚪?jīng)濟(jì)壓力等原因而尚未結(jié)婚，但雙方同居在一起，且時(shí)間較長(zhǎng)。與未婚同居家庭有區(qū)別的是非法同居家庭，非法同居是民法上的概念，它分為無(wú)配偶者與他人同居和有配偶者與他人同居。本文所指非法同居家庭僅為有配偶者與他人同居。“有配偶者與他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”［13］同性戀家庭是新近出現(xiàn)的家庭形態(tài)，但同性戀現(xiàn)象古來(lái)有之。不過(guò)，同性戀之間組成家庭，甚至成為法律認(rèn)可的婚姻家庭形態(tài)，②1989年，丹麥成為世界上首個(gè)支持同性婚姻的國(guó)家，不過(guò)丹麥的法律與挪威1993年通過(guò)的同性婚姻法律一樣，是不完全的。2001年4月1日，荷蘭成為世界上首個(gè)正式在法律上完全承認(rèn)同性戀結(jié)婚的國(guó)家，繼荷蘭之后現(xiàn)在已經(jīng)有比利時(shí)、加拿大、西班牙、挪威(2008年6月17日通過(guò)的新同性戀婚姻法取代了1993年法律)以及美國(guó)的加利福利亞州等國(guó)家和地區(qū)在法律上承認(rèn)同性戀婚姻，并在婚姻權(quán)利和義務(wù)上都有一系列的與異性婚姻相同或類似的規(guī)定。參見(jiàn)http：//man．eladies．sina．com．cn/c/2008－06－19/144149024．html。最后訪問(wèn)時(shí)間：2010－10－02。中國(guó)與絕大多數(shù)國(guó)家一樣，尚未在法律上承認(rèn)同性戀婚姻，但是目前在中國(guó)的同性戀者和同性戀同居者并非罕見(jiàn)，而數(shù)量非常之多，并且最近在國(guó)內(nèi)也開(kāi)始出現(xiàn)了同性戀的民俗婚姻。參見(jiàn)：http：//news．tom．com/1020/2825/2005108－2532239．html。最后訪問(wèn)時(shí)間：2010－11－03。則是現(xiàn)代的產(chǎn)物?！岸獭奔彝ビ质窃趪?guó)內(nèi)出現(xiàn)的于改革開(kāi)放后在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)尤為突出③據(jù)廣州市婦聯(lián)信訪統(tǒng)計(jì)，近年來(lái)，到廣州市婦聯(lián)投訴丈夫重婚、姘居或其他婚外性行為的個(gè)案，有逐年上升之勢(shì)。1998年是168宗，1999年是246宗，比1998年上升了31．7%;2000年1月至9月，就達(dá)401宗，比1999年同期上升了43．6%。特別是2000年5月廣東省公檢法司《關(guān)于處理婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的意見(jiàn)》以及2001年4月新婚姻法出臺(tái)后，來(lái)訪的婦女人數(shù)成倍增長(zhǎng)，幾乎都是來(lái)投訴丈夫“包二奶”，尋求解決辦法。參見(jiàn)：http：//www．chinacourt．org/html/ajk/。最后訪問(wèn)時(shí)間：2010－11－03。的實(shí)然家庭形態(tài)，一般表現(xiàn)為有配偶的男性通過(guò)提供金錢財(cái)物、職位提拔等方式供養(yǎng)婚外情異性并與之同居的行為，俗稱“包二奶”?！鞍獭鼻闆r很復(fù)雜，它包括事實(shí)婚姻、非法同居和重婚三個(gè)法律問(wèn)題。在大多數(shù)情況下，為了逃避法律的制裁，他們對(duì)外大都以“助理”“文秘”“干女兒”等隱蔽性方式稱呼。一些較長(zhǎng)期和“成熟”的“包二奶”中不但有共同居住的房屋和財(cái)產(chǎn)，甚至有共同生育的子女。收買婦女后組成的家庭是指在婦女被拐賣后，收買一方以納妻生子為目的從拐買婦女犯罪分子手中收買被拐買的婦女后所形成的事實(shí)上的家庭。①這既包括以被拐賣的婦女在被收買后自愿與收買人組成事實(shí)婚姻家庭的情況，也存在被拐婦女被強(qiáng)迫與收買男方組成家庭的情況。兩種情形在刑法關(guān)于拐賣婦女罪的規(guī)制上評(píng)價(jià)不一樣，但是不影響本文對(duì)此類既存家庭形態(tài)的分析，特別是當(dāng)這種家庭已經(jīng)既成事實(shí)并且生兒育女后，便成為了傳統(tǒng)型家庭。在我國(guó)，這幾種實(shí)然存在的家庭都具有相同的特點(diǎn)：非婚同居，并且其結(jié)構(gòu)絕大部分都表現(xiàn)為一代級(jí)形式，但也有二代級(jí)的情況，如“二奶”家庭中或收買關(guān)系家庭中生育的子女。

當(dāng)前社會(huì)中傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)的家庭形態(tài)并存的現(xiàn)象是我們研究“家庭成員”概念不能回避的問(wèn)題。無(wú)論是道德譴責(zé)也好，還是法律規(guī)制也罷(實(shí)際上除了非法同居和“包二奶”可能構(gòu)成重婚罪以外，刑法對(duì)實(shí)然的家庭形態(tài)本身并不能進(jìn)行調(diào)整)，實(shí)然的家庭現(xiàn)象無(wú)法消去。因此，我們需要正視這種現(xiàn)象，把它納入到家庭的視野中進(jìn)行探究。一方面，在實(shí)然的家庭形態(tài)中，從人倫理常和恩愛(ài)義氣的角度看，也如應(yīng)然的家庭一樣，存在著感情和親情。另外一方面，無(wú)論是在傳統(tǒng)的家庭中還是在非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭形態(tài)中其成員之間也同樣會(huì)發(fā)生諸如虐待或者其他類型的犯罪。對(duì)于現(xiàn)代這種非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭形態(tài)中所發(fā)生的與在傳統(tǒng)家庭中相同的虐待行為，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下是否可以評(píng)價(jià)為虐待罪，取決于是否可以將非傳統(tǒng)家庭形態(tài)中同居的人認(rèn)定為是“家庭成員”。

三、虐待罪“家庭成員”概念新構(gòu)

(一)虐待罪“家庭成員”的學(xué)界主張與評(píng)析

根據(jù)我國(guó)《刑法》第260條的規(guī)定，虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不應(yīng)該適用于其他情形。虐待罪的存在范圍也只能是在家庭之中，家庭成員之間。對(duì)于家庭雇員(保姆等)、師傅與學(xué)徒工等在一同生活中出現(xiàn)的類似于家庭成員間的虐待且情節(jié)嚴(yán)重，如何處理，雖有論述但也沒(méi)有得出十分肯定的結(jié)論。如有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)踐中出現(xiàn)了虐待家庭雇員(如保姆)情節(jié)惡劣，但又不構(gòu)成傷害罪的案件，如果能將雇員評(píng)價(jià)為事實(shí)上的家庭成員的，可以虐待罪論處?！保?4］也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第260條規(guī)定中的“家庭成員”除了包括婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系而引起或生成的在同一家庭中生活的人以外，還包括與雇主共同生活的保姆、與師傅共同生活的徒弟等類似性質(zhì)的人。并主張虐待罪可以適用于主人虐待在家服務(wù)的保姆的情況，師傅虐待在其家中生活的學(xué)徒工的情況，以及保姆虐待照看的兒童的情況［15］。

上述主張值得商榷，不應(yīng)當(dāng)把家庭雇員、學(xué)徒工等評(píng)價(jià)為刑法上所要求的“家庭成員”的范疇。這是對(duì)“家庭成員”的擴(kuò)張解釋。然而，這樣的解釋是不恰當(dāng)?shù)摹U(kuò)張解釋可以超出刑法規(guī)定用語(yǔ)的應(yīng)當(dāng)含義，但不能超出刑法規(guī)定用語(yǔ)的可能含義……就是不超過(guò)法律文義的射程。［16］112在上述的擴(kuò)張解釋中，將雇主與保姆、師傅與學(xué)徒、保姆與兒童這三類人因一定時(shí)間內(nèi)的雇傭、學(xué)習(xí)、照料等原因而生活在一起，就解釋為“家庭成員”的關(guān)系，超出了刑法條文規(guī)定的本身含義，也難為社會(huì)一般大眾所接受。這三類人之間沒(méi)有產(chǎn)生以家庭為前提的共生關(guān)系。換言之，這幾類人之間并不是必須要在同一家庭中長(zhǎng)期共同生活。他們可以隨時(shí)結(jié)束這種服務(wù)或教學(xué)等關(guān)系，而之后可以再也沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)。特別是，當(dāng)他們之間的雇傭或教學(xué)關(guān)系是因?yàn)榘l(fā)生矛盾或不愉快而結(jié)束，相互間的感情性就會(huì)很快消逝，沒(méi)有親情性的保留，彼此雙方不會(huì)在心理上存在如家庭親情成員間的相互長(zhǎng)期的紐結(jié)。

不是家庭成員之間的虐待如保育員虐待幼兒、師傅虐待徒弟、監(jiān)管人員虐待犯人等，不構(gòu)成虐待罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行為，依法懲處。［17］在以上三類人之間出現(xiàn)類似于發(fā)生在家庭成員身上的虐待行為，如主人對(duì)保姆經(jīng)常打罵、強(qiáng)迫其勞動(dòng)等，由于兩者間是平等的民事主體，保姆完全可以按侵權(quán)或違約要求賠償，構(gòu)成犯罪的按故意傷害罪等予以追究處罰。沒(méi)有必要將上述關(guān)系的人因被虐待后而解釋為“家庭成員”納入虐待罪的規(guī)制范圍。刑法將虐待罪只限定于家庭成員之間，在立法上是考慮到這類親情犯罪的特殊性和特別性。虐待罪的特殊性就在于犯罪主體和犯罪對(duì)象之間的家庭親情關(guān)系，這種犯罪屬于親情犯罪。其特別性在于與一般的人與人之間的犯罪具有相對(duì)身份上和社會(huì)后果上的差異，不宜作出與此性質(zhì)相異的“家庭成員”認(rèn)定擴(kuò)大化。

(二)虐待罪“家庭成員”概念之本文主張

我國(guó)1979年《刑法》將虐待罪設(shè)立在“妨礙婚姻家庭罪”一章，其立法意旨在于調(diào)整與婚姻家庭有關(guān)的犯罪。因此，我們是否可以從與婚姻家庭有關(guān)的法律上找到關(guān)于刑法上的“家庭成員”的概念接連點(diǎn)呢?倘若如此，則《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定便可能成為刑法上“家庭成員”概念的引入點(diǎn)。在刑法解釋學(xué)上，“刑法中的專門法律術(shù)語(yǔ)為數(shù)不少。這類術(shù)語(yǔ)中有的是刑法所特有的，如犯罪、刑事責(zé)任、刑罰、預(yù)備犯等。有的用語(yǔ)是從其他法律中引進(jìn)的，如商標(biāo)、專利、監(jiān)護(hù)人、法人等就是民法術(shù)語(yǔ);婚姻自由、配偶、家庭成員、家庭等即是婚姻法的概念。”［16］98同時(shí)，根據(jù)刑法上的沿革解釋規(guī)則，雖然新刑法將虐待罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，但其調(diào)整的范圍仍然應(yīng)該是婚姻家庭關(guān)系。這種犯罪還是發(fā)生于家庭內(nèi)部，而不可能也不應(yīng)該脫離家庭而出現(xiàn)在其他非屬于家庭性質(zhì)的地方。所以，對(duì)“家庭成員”的理解，可以將婚姻法的規(guī)定作為一個(gè)參照面來(lái)建構(gòu)。

新《婚姻法》于2001年修改通過(guò)，該法第二章“家庭關(guān)系”規(guī)定中，有18個(gè)條文比較詳細(xì)地規(guī)定了傳統(tǒng)型家庭中夫與妻，父母與子女(包括婚生或非婚生子女，以及合法的養(yǎng)子女和繼子女)，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女，兄姐與弟妹共四類關(guān)系。這表明婚姻法意義上的“家庭成員”只包括具備上述身份，相互之間存在上述四種關(guān)系的人。當(dāng)然《婚姻法》上所羅列的上述四種關(guān)系的人并沒(méi)有完全詳盡的將家庭成員包容其中，最典型的就是兒媳與公婆，女婿與岳父母。在現(xiàn)實(shí)中兒媳與公婆，女婿與岳父母共同生活在一起并非不常見(jiàn)。因此，婚姻法上沒(méi)有將這兩種關(guān)系的人納入到家庭成員的范圍中，應(yīng)該算是一個(gè)疏漏。當(dāng)然，婚姻法所規(guī)定的家庭不包括也不可能包括現(xiàn)代社會(huì)中非傳統(tǒng)的實(shí)然的家庭形態(tài)。

在傳統(tǒng)家庭形態(tài)中共同生活的成員至少應(yīng)當(dāng)具有以下兩方面的特征：(1)婚姻及血親或非血親性。所謂的婚姻及血親性，就是在上文中《婚姻法》所規(guī)定的四類“家庭成員”以及兒媳與公婆、女婿與岳父母相互間的性質(zhì)關(guān)系，主要因婚姻及自然血親和擬制血親而形成的家庭成員關(guān)系;①血親有自然血親與擬制血親之分，自然血親指出于同一祖先的有著自然血緣聯(lián)系的親屬。擬制血親指彼此本無(wú)該種血親應(yīng)具有的血緣聯(lián)系，但法律因其符合一定的條件而確認(rèn)其與該種血親具有同等的權(quán)利義務(wù)的親屬，如養(yǎng)父母子女和形成了撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女等。參見(jiàn)王玉杰：《親屬犯罪刑罰處置研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第2期。而非血親性，是指家庭成員的關(guān)系和構(gòu)成形式既不是因婚姻或?qū)儆谧匀谎H也非擬制的血親，而是出于善良美德的情感原因，原家庭成員將本不屬于該家庭也與其家庭沒(méi)有任何關(guān)系的人接納為家庭新成員一起共同生活的情況。這種情況主要表現(xiàn)為慈善愛(ài)心人士將沒(méi)有依靠的孤寡老人領(lǐng)入家門進(jìn)行贍養(yǎng)(一般情況下，將沒(méi)有依靠的孤童領(lǐng)養(yǎng)后，往往形成擬制的血親關(guān)系。所以往往不會(huì)形成非血親型的家庭成員關(guān)系，但在贍養(yǎng)孤寡老人的家庭中，卻不一定形成擬制的血親關(guān)系)。(2)時(shí)間存繼性。具有婚姻及血親或非血親的人組成家庭，在同一家庭中共同生活應(yīng)當(dāng)具有時(shí)間上的存繼，即在一起共同居住、生活的時(shí)間較長(zhǎng)，一般為一年或以上。如果是短時(shí)間的或暫時(shí)性的在同一家庭中共同生活，則不能完全稱為是家庭成員。另一方面，從常態(tài)上講，短期或臨時(shí)居住在一起的家庭成員，一般不會(huì)出現(xiàn)虐待現(xiàn)象，更不會(huì)情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成虐待罪。

如前文所述，對(duì)于在非傳統(tǒng)的實(shí)然的家庭中，當(dāng)一起居住、共同生活的人之間發(fā)生虐待行為，在情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的情況下，是否也可以認(rèn)定為是虐待罪?這涉及到是否將這些非婚同居的人評(píng)價(jià)為刑法上所規(guī)定的“家庭成員”。如果能夠如此，則虐待罪的犯罪圈和刑法關(guān)于虐待罪的刑罰圈也可以擴(kuò)展到這些家庭形態(tài)中。本文認(rèn)為，在非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭中，同居者可以評(píng)價(jià)為刑法上虐待罪規(guī)定的家庭成員。其理由主要有以下幾點(diǎn)：

1．從現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，在非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭中，共同居住的成員之間完全是按照一般正式的家庭生活方式在進(jìn)行運(yùn)作，相互間的情感和關(guān)系都體現(xiàn)出“家人”的特征。有的在雙方的親屬之間相互都得到體認(rèn)，或明示或默許承認(rèn)同居者的家庭關(guān)系。甚至在有些實(shí)然的家庭，存在著法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，如異性同居家庭(無(wú)論是未婚同居、非法同居、“二奶”同居還是收買婦女后同居等)在有共同生育的子女后，都形成了一定的法律關(guān)系，其親情和家庭的性質(zhì)已經(jīng)完全形成。除了非法同居家庭、“二奶”家庭有可能觸犯重婚罪以外，其余的家庭存在只是沒(méi)有得到法律的認(rèn)可，但也未被法律予以禁止。所以，從存在論而言，共同生活在這些家庭中的人，也應(yīng)當(dāng)屬于家庭成員，我們不能因?yàn)榉晌粗每隙ň蜔o(wú)視或否定其實(shí)在現(xiàn)象。

2．從發(fā)生的虐待行為來(lái)看，實(shí)然家庭中的虐待者也主要是經(jīng)常以打罵、凍餓、限制人身自由、凌辱人格等方法，對(duì)受虐者實(shí)行肉體上和精神上的折磨。這些同居者之間的被虐待者也因?yàn)橛杏H情、愛(ài)情等情感原因而出現(xiàn)與應(yīng)然家庭中的虐待情形一樣，不想告訴，多為不敢告訴，無(wú)法告訴①一個(gè)真實(shí)案例：云南省玉溪市發(fā)生的一起令人發(fā)指的虐待事件。因懷疑女友儷儷與其他男子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，在3個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，玉溪元江男子李某某竟用木板砸、燃燒的煙頭燙、鋁芯膠皮線抽打等殘忍方式將共同生活了4年的女友折磨得遍體鱗傷。面對(duì)李某某的殘忍施暴，儷儷并沒(méi)有向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是默默忍受著。直到2008年2月9日，不堪李某某折磨的儷儷，趁李某某外出悄悄跑回石屏老家。14日，儷儷身上的傷被家人發(fā)現(xiàn)，李某某的瘋狂舉動(dòng)才暴露出來(lái)，家人將隨后去儷儷家“提親”的李某某“扣留”，并向?qū)毿闩沙鏊鶊?bào)了案。參見(jiàn)：http：//www．chinacourt．org/public/detail．php?id=290948＆k_title。最后訪問(wèn)時(shí)間：2010－11－04。。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的家庭中出現(xiàn)的虐待或暴力行為有時(shí)都會(huì)出現(xiàn)“鄰里不問(wèn)、基層不管、司法不理”［18］的情況。這種非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭本身就不被社會(huì)意識(shí)所接受和肯定，在其中出現(xiàn)的虐待行為，如果未出現(xiàn)嚴(yán)重的傷害或死亡，受害人則更是告無(wú)人理，訴無(wú)人裁。即使相關(guān)部門受理實(shí)然家庭中的受虐者之告訴，然刑法上規(guī)定之“家庭成員”皆不會(huì)被司法機(jī)關(guān)理解為此種家庭中之人。從而出現(xiàn)雖有嚴(yán)重虐待行為，卻難以定論為虐待罪的現(xiàn)象。

因此，需要對(duì)“家庭成員”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在擴(kuò)張解釋中如所擴(kuò)張之文義，非原有文義所能預(yù)測(cè)，已超出射程之外，則不能為擴(kuò)張解釋，僅能為目的性擴(kuò)張。換言之，擴(kuò)張前后文義內(nèi)涵相同者，應(yīng)為擴(kuò)張解釋;文義內(nèi)涵不同者，不能為擴(kuò)張解釋，如有貫徹規(guī)范意旨之必要，則應(yīng)為目的性擴(kuò)張［19］。將非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭中發(fā)生虐待的同居人解釋為“家庭成員”，在擴(kuò)張的文義上，是刑法原文所能預(yù)測(cè)的，擴(kuò)張前后文義內(nèi)涵是相同的，沒(méi)有超出其“射程”。一般社會(huì)大眾對(duì)這種擴(kuò)張解釋也能接受和認(rèn)同。因此，為了保護(hù)虐待受害人，對(duì)于發(fā)生在實(shí)然家庭中的嚴(yán)重虐待行為，應(yīng)當(dāng)將其評(píng)價(jià)為“家庭成員”間的犯罪，以虐待罪問(wèn)責(zé)。

3．從國(guó)(境)外相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，國(guó)(境)外在規(guī)定有關(guān)家庭親情間的犯罪時(shí)，對(duì)家庭親情成員的規(guī)定不僅僅限于傳統(tǒng)的家庭成員，還包括非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭中的同居者。如我國(guó)澳門特區(qū)刑法規(guī)定虐待罪時(shí)，就規(guī)定有“對(duì)配偶或在類似狀況下共同生活之人施以身體或精神虐待者，處相同刑罰”?！霸陬愃茽顩r下共同生活之人”就已經(jīng)明指除了對(duì)配偶的虐待外，對(duì)同居者的虐待也會(huì)以虐待罪處罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《家庭暴力防治法》規(guī)定“家庭成員”包括下列各員及其未成年子女：①配偶或前配偶。②現(xiàn)有或曾有事實(shí)上之夫妻關(guān)系、家長(zhǎng)家屬或家屬間關(guān)系者。③現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親。④現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親。新西蘭1995年12月獲得通過(guò)并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》規(guī)定，家庭親情犯罪的主體與對(duì)象不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人(無(wú)論是同性還是異性，無(wú)論現(xiàn)在或過(guò)去能否合法締結(jié)婚姻關(guān)系)”［20］在法國(guó)，家庭暴力是在一家庭內(nèi)(可以是正式婚姻關(guān)系，也可以是同居關(guān)系)，一方對(duì)另一方進(jìn)行肉體、語(yǔ)言、精神、心理等各方面的折磨與侵犯［21］。在美國(guó)，家庭犯罪，尤其是虐待或暴力犯罪所涉及的對(duì)象是家庭中的親昵者如配偶、同居者、父母、兄弟姐妹、孩子、祖父母、孫輩、半血緣父母或兄弟姐妹，以及其他親戚。近年來(lái)，由于美國(guó)社會(huì)家庭結(jié)構(gòu)的變化，人們也開(kāi)始把異性朋友、前異性朋友、前配偶等列入到家庭親情犯罪所涉及的對(duì)象范圍之中［22］。以上一些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于家庭內(nèi)部間的犯罪規(guī)定，都把家庭成員的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，而不僅僅限于傳統(tǒng)意義上的家庭，我國(guó)刑法也應(yīng)當(dāng)把非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭中的同居者規(guī)定為“家庭成員”。

因此，基于以上的分析，筆者認(rèn)為《刑法》第260條所規(guī)定的“家庭成員”既應(yīng)當(dāng)包括傳統(tǒng)家庭中的人，也應(yīng)當(dāng)包括非傳統(tǒng)實(shí)然家庭中的同居者。所以，本文對(duì)虐待罪規(guī)定中的“家庭成員”作如下的定義：家庭成員是指基于婚姻、血親關(guān)系或非血親的贍養(yǎng)關(guān)系以及非婚同居關(guān)系在同一家庭中一起長(zhǎng)期共同生活的人。

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Between the Tradition and Modern Times：a New Concept on the Family Member in the Crime of Maltreatment

GAO Shi-yin
(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

The“family member”is a key element in judging the crime of maltreatment．Based on the analysis of what is a family and focusing on the traditional and non-traditional types of family in today's society，the meaning of family member is totally influenced by the change of family structure and its new forms．It is important to concern the maltreatment which happens in a non-traditional family．The new definition of family members in the crime of maltreatment is the persons who are living together based on the relationship of marriage，blood relative and support or the tie with non-marriage but co-habitation．

crime of maltreatment;non-tradition;types of family;family member

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

DF624

A

1009-1505(2011)04-0018-07

2010－12－01

高仕銀，男，貴州湄潭人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，黔南民族師范學(xué)院講師，主要從事刑法學(xué)研究。