■趙 煒

利用職權(quán)幫助兒子承攬儲(chǔ)蓄如何定性
——剖析利用職權(quán)為他人謀利親屬接受財(cái)物、為親友經(jīng)營(yíng)謀利與貪污之區(qū)別

■趙 煒

案例簡(jiǎn)介：

某省農(nóng)機(jī)局局長(zhǎng)、黨組書記張某，應(yīng)其子張強(qiáng)（某信托投資公司在職人員，黨員）的要求，找到本局計(jì)財(cái)處副處長(zhǎng)丁某，說(shuō)其子所在單位有承攬儲(chǔ)蓄任務(wù)，利息較高，要丁某將局里暫時(shí)不用的資金存到該單位去。丁某隨后按局長(zhǎng)的要求安排會(huì)計(jì)將本單位支農(nóng)周轉(zhuǎn)資金以轉(zhuǎn)賬支票提出100萬(wàn)元，由丁某交給張某。張某將支票帶回家交給其子張強(qiáng)。張強(qiáng)很快以省農(nóng)機(jī)局名義用這張支票在其所在的信托投資公司辦理了存期半年的高息存款手續(xù)，到期后又先后三次辦理高息轉(zhuǎn)存。在辦理存款和轉(zhuǎn)存過(guò)程中，張強(qiáng)將信托投資公司支付給農(nóng)機(jī)局的利息33萬(wàn)余元中的23萬(wàn)元據(jù)為己有。

問：應(yīng)如何認(rèn)定處理本案中的張某？

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：張某的行為應(yīng)構(gòu)成利用職務(wù)上的便利，為他人（信托投資公司）謀利，其子接受對(duì)方財(cái)物之違紀(jì)。

第二種意見認(rèn)為：由于張強(qiáng)據(jù)為己有的財(cái)產(chǎn)并非個(gè)人應(yīng)得的合法攬儲(chǔ)報(bào)酬，而是農(nóng)機(jī)局應(yīng)得的利息，張強(qiáng)的行為實(shí)質(zhì)上是一種侵吞公款的貪污行為。其父張某對(duì)此負(fù)有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)以共同貪污認(rèn)定處理。

第三種意見認(rèn)為：張某的目的畢竟只是幫助其子獲取暴利，本案應(yīng)對(duì)張某以利用職權(quán)為親友經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀利定性處理。

評(píng)析意見：

一、利用職權(quán)為他人謀利親屬接受財(cái)物，是黨的紀(jì)律區(qū)別于刑事法律而特別規(guī)定的違紀(jì)行為之一。按照黨紀(jì)處分《條例》第75條之規(guī)定，是指黨和國(guó)家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其親屬接受對(duì)方財(cái)物，不能證實(shí)本人知道，情節(jié)較重的行為。

其違紀(jì)構(gòu)成在客觀方面表現(xiàn)的主要特征為：其一，行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，這是前提條件。其二，其親屬接受對(duì)方財(cái)物，“親屬”包括行為人的父母、配偶、子女等，“對(duì)方”指請(qǐng)托人。

主觀方面是一種過(guò)失而不是故意。即行為人利用職務(wù)便利為他人謀利后，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到請(qǐng)托人可能給本人或親屬送財(cái)物，由于疏忽而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了親屬接受財(cái)物的后果。

從本案情況可知：（1）張某是應(yīng)其子的要求利用職權(quán)將本局的100萬(wàn)元支農(nóng)資金交給其子，惟一表現(xiàn)出的意圖就是讓其子完成攬儲(chǔ)任務(wù)，不存在為任何“他人”謀利益；（2）其子獲取的23萬(wàn)元也并非接受某個(gè)“對(duì)方”或“請(qǐng)托人”的財(cái)物，而是信托投資公司支付給省農(nóng)機(jī)局的利息；（3）張某是在明知其子有攬儲(chǔ)任務(wù)后才把本局的巨額資金交給其子辦理儲(chǔ)蓄的，是一種明顯的直接故意，不存在過(guò)失?？梢娕c主觀方面、客觀方面兩大要件明顯不符，主體張某行為與本違紀(jì)的客體無(wú)須再論。認(rèn)定張某構(gòu)成利用職權(quán)為他人謀利親屬接受財(cái)物違紀(jì)的意見不正確。

二、黨紀(jì)處分《條例》第77條第二款規(guī)定的利用職權(quán)為親友經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀利違紀(jì)，是指黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反有關(guān)規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，為其親友的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀取利益的行為。本案的情況似乎與本違紀(jì)行為很接近，但能否構(gòu)成的關(guān)鍵在于是否符合客觀方面的要件。

本違紀(jì)行為在客觀方面表現(xiàn)為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反有關(guān)規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，為其親友的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀取利益?！袄寐殑?wù)上的便利”，指利用職權(quán)和與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！盀橛H友的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀取利益”，指利用職務(wù)便利為其親友經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供便利和優(yōu)惠條件，即為其配偶、子女及其他親友的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在政策和物質(zhì)上提供優(yōu)惠。具體來(lái)講，政策上的優(yōu)惠包括土地批租、稅收減免、外貿(mào)進(jìn)出口權(quán)等各種優(yōu)惠；物質(zhì)上的優(yōu)惠包括在貸款、緊俏物資、信息技術(shù)、項(xiàng)目設(shè)備等方面提供的優(yōu)惠。

本案張強(qiáng)所在的信托投資公司屬于營(yíng)利性質(zhì)的企業(yè)，公司的主要業(yè)務(wù)即通過(guò)攬儲(chǔ)放貸進(jìn)行營(yíng)利，那么作為公司從業(yè)人員，張強(qiáng)承擔(dān)的攬儲(chǔ)任務(wù)自然就是謀利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即通過(guò)完成任務(wù)享受個(gè)人提成獎(jiǎng)勵(lì)。作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的張某，明知中央對(duì)干部廉潔自律方面有諸多要求，對(duì)其子的營(yíng)利性活動(dòng)本應(yīng)自覺回避，但張某不僅未予回避，而且利用職權(quán)直接將本單位的100萬(wàn)元資金親手交給其子讓他“享受攬儲(chǔ)之利”。從性質(zhì)上講，這已經(jīng)遠(yuǎn)非提供“土地批租、稅收減免”，或“緊俏物資、信息技術(shù)”等政策或物質(zhì)方面的優(yōu)惠，而是一種用公款為私人謀利的行為。更為嚴(yán)重的是張強(qiáng)又將本屬農(nóng)機(jī)局的23萬(wàn)元存款利息據(jù)為己有，其性質(zhì)又遠(yuǎn)非個(gè)人完成任務(wù)后的提成獎(jiǎng)勵(lì)?？梢姳景钢袕埬车男袨榕c上述本違紀(jì)的客觀方面表現(xiàn)明顯不符，其他構(gòu)成要件不需再論。對(duì)張某以利用職權(quán)為親友經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀利認(rèn)定的意見也是不能成立的。

三、貪污是常見的違紀(jì)違法行為，其表現(xiàn)形式卻多樣多變。根據(jù)黨紀(jì)處分《條例》第83條之規(guī)定，貪污是指黨和國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

違紀(jì)構(gòu)成的主體是特殊主體。

主觀方面是直接故意，具有將公共財(cái)物非法占為己有的目的。

侵犯的客體包括黨和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)。

客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。所謂“其他手段”，指除前三種常見的手段之外，如巧立名目私分公物、用公款存入銀行取息歸己等等。按照我國(guó)《民法通則》第72條有關(guān)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和取得”之規(guī)定和解釋，銀行存款利息屬于依據(jù)法律規(guī)定直接取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法定“孳息”。即誰(shuí)儲(chǔ)蓄誰(shuí)獲息，利息歸本金所有人。本案某信托投資公司作為“其他金融機(jī)構(gòu)”，與所有銀行金融儲(chǔ)蓄部門一樣，也是根據(jù)《中華人民共和國(guó)銀行管理法》第46條、47條之“國(guó)家保護(hù)存款人的合法權(quán)益”及“存款有息”等規(guī)定辦理攬儲(chǔ)業(yè)務(wù)的，也就是說(shuō)，該信托投資公司在存儲(chǔ)了某省農(nóng)機(jī)局的100萬(wàn)元巨額資金后，所孳生的高額利息每次都是以該省農(nóng)機(jī)局的名義記存的，即該筆33萬(wàn)元高額利息屬于省農(nóng)機(jī)局單位所有。對(duì)于這一點(diǎn)，無(wú)論是作為該信托投資公司公職人員（黨員）的張強(qiáng)，還是擔(dān)任省農(nóng)機(jī)局局長(zhǎng)、黨組書記的張某，都應(yīng)該是十分清楚的。然而張某卻應(yīng)張強(qiáng)的要求，利用職權(quán)讓丁某安排會(huì)計(jì)將本單位的100萬(wàn)元支農(nóng)周轉(zhuǎn)資金提出后先交給自己，又帶回家親手交給其子張強(qiáng)。張強(qiáng)以省農(nóng)機(jī)局名義將該筆資金先后辦理了四次存款和轉(zhuǎn)存，并借機(jī)將本信托投資公司支付給省農(nóng)機(jī)局的高額利息33萬(wàn)余元中的23萬(wàn)元據(jù)為己有，直接侵犯了省農(nóng)機(jī)局的公款所有權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)上的廉潔性。其行為與上述“其他手段”中的“用公款存入銀行取息歸己”并無(wú)二致。父子二人將公共財(cái)物占為己有的目的和意圖一開始就十分明確。符合客體、客觀方面、特殊主體和主觀方面諸要件。

故本案應(yīng)以貪污違紀(jì)認(rèn)定，屬于共同違紀(jì)。處理時(shí)除主要追究作為領(lǐng)導(dǎo)干部的張某的責(zé)任外，對(duì)于黨員干部的張強(qiáng)在已領(lǐng)取個(gè)人攬儲(chǔ)蓄任務(wù)提成的同時(shí)又貪污公款的行為必須予以追究，并要追繳其侵占的23萬(wàn)元公款歸省農(nóng)機(jī)局單位所有。

在分析本案的同時(shí)，還必須注意的一個(gè)問題是，根據(jù)國(guó)家財(cái)政部《關(guān)于重申不得將國(guó)家資金轉(zhuǎn)存銀行儲(chǔ)蓄的通知》第一條“一切國(guó)家資金……不得作為‘儲(chǔ)蓄存款’，用儲(chǔ)蓄折子存取款項(xiàng)”，“不得把國(guó)家資金轉(zhuǎn)作儲(chǔ)蓄，公款私存”和中國(guó)人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)儲(chǔ)蓄管理工作的暫行條例》第二條“任何儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)不得吸收企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的存款”等規(guī)定，本案某信托投資公司將某省農(nóng)機(jī)局機(jī)關(guān)的100萬(wàn)元支農(nóng)周轉(zhuǎn)金以高息儲(chǔ)蓄形式進(jìn)行存款的行為是直接違反上述國(guó)家有關(guān)規(guī)定的，無(wú)論是作為攬儲(chǔ)單位的直接責(zé)任者還是作為省農(nóng)機(jī)局局長(zhǎng)的張某，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此本案在處理前述主要違紀(jì)問題的同時(shí)，不能忽視對(duì)該違紀(jì)問題進(jìn)行必要的核查，以維護(hù)國(guó)家利益不受非法侵害。