吳國平

（福建江夏學(xué)院，福建福州 350108）

我國新時期婚姻家庭立法的回顧與展望

吳國平

（福建江夏學(xué)院，福建福州 350108）

我國2001年《婚姻法》（修正案）在內(nèi)容上主要以增設(shè)、補充和修正等方式對1980年《婚姻法》作出了若干重要的補充和修正，并填補了婚姻家庭方面的若干立法空白?，F(xiàn)隨著時代的發(fā)展進步，這部法律由于歷史局限所造成的立法滯后性就顯得更為突出。我們應(yīng)當抓住制訂我國《民法典》這一難得的歷史機遇，在回顧歷史與總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從立法編制形式、立法體例和具體內(nèi)容上對這部法律予以全面審視，并抓緊修訂和完善，在實現(xiàn)婚姻家庭法回歸民法的同時，構(gòu)筑全面、系統(tǒng)、科學(xué)和先進的婚姻家庭法律制度。

新時期；婚姻家庭；立法；完善

一、引言

今年恰逢我國2001年《婚姻法》（修正案）頒布十周年。十年來，我國的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展很快，婚姻家庭關(guān)系也發(fā)生了深刻的變化。面對中國社會之巨大變遷，僅有51個條文的現(xiàn)行《婚姻法》（修正案）是否需要盡快修改應(yīng)對，以及如何加以修改完善，這是制訂《民法典》工作中不可或缺的重要任務(wù)之一，也是眾多法律人關(guān)注的熱點問題。而我們現(xiàn)正處在一個難得的歷史機遇期，我國《民法典》的制訂工作已經(jīng)啟動，司法實踐中不斷出現(xiàn)的新問題也需要從法律上找到答案。就《婚姻法》（修正案）本身而言，由于其本身就是一部過渡性的法律，在頒布之初對于婚姻家庭制度中的許多重要情況就沒有規(guī)定，存在一些立法漏洞或者空白。為了使我國《民法典》的制訂更加科學(xué)、先進，加強對我國新時期婚姻家庭立法的研究是十分必要的，這也是婚姻家庭法回歸民法時的重要任務(wù)。

二、2001年《婚姻法》（修正案）立法簡況

1980年《婚姻法》作為我國第二部調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要法律，在其頒布實施的20多年中，對貫徹我國婚姻家庭制度，促進家庭和諧與社會穩(wěn)定，保護當事人合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。然而，自我國實行改革開放以來，婚姻家庭生活中出現(xiàn)了許多新情況和新問題。作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的《婚姻法》顯得過于粗糙和簡單，不僅存在著若干立法上的空白，而且某些規(guī)定已經(jīng)明顯滯后于現(xiàn)實生活。主要表現(xiàn)在：一是缺乏親屬制度的一般規(guī)定；二是原有的結(jié)婚制度不夠完備，欠缺對違法締結(jié)婚姻的處置規(guī)定；三是夫妻財產(chǎn)制規(guī)定過于簡略，特別是關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定未制度化；四是關(guān)于離婚的理由只有概括性的原則表述，執(zhí)行中不易掌握，主觀隨意性大；五是對父母子女等家庭關(guān)系的調(diào)整不夠重視，離婚父母對子女權(quán)利的行使和義務(wù)的履行存在一定空白，使得當事人的行為和司法審判無法可依；六是無涉外涉僑涉港澳臺婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定。[1]因此，修改和完善1980年《婚姻法》就成了歷史和現(xiàn)實的必然需求。

1980年《婚姻法》的修改，從20世紀80年代末90年代初開始，至2001年止，大體經(jīng)歷了醞釀階段、委托起草階段、立法機關(guān)起草階段等過程。在這期間，由于法學(xué)家和社會學(xué)家們等各方對于婚姻法的修改觀點不一，爭論非常激烈，還引發(fā)了社會各界參與的大討論。在經(jīng)過2000年10月、12月和2001年4月歷時半年的三次審議之后，2001年《婚姻法》（修正案）終于在2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議上獲得通過并頒布實施。

修正后的《婚姻法》（修正案）共分6章51條，增加了1章14條，修改補充近30處。盡管它的修改帶有過渡性的特點，總的體系和結(jié)構(gòu)未變，但在內(nèi)容上對1980年《婚姻法》作出了若干重要的補充和修正，主要針對社會反映強烈的突出問題，以增設(shè)、補充、修正等方式填補了婚姻家庭方面的立法空白，豐富和細化了原有的規(guī)定，并注重吸納了最高人民法院的有關(guān)司法解釋，增強了立法的針對性，體現(xiàn)出2001年《婚姻法》（修正案）對我國婚姻家庭立法的進一步豐富和發(fā)展。

三、2001年《婚姻法》（修正案）對我國婚姻家庭立法的創(chuàng)新與發(fā)展

修正后的《婚姻法》（修正案）與1980年《婚姻法》相比較，具有以下創(chuàng)新與發(fā)展：

（一）體現(xiàn)了依法治國和以德治國的結(jié)合

婚姻家庭領(lǐng)域的問題不可能全部由法律本身來解決，還應(yīng)當同時依靠道德等各個方面共同來配合。以道德來規(guī)范婚姻家庭關(guān)系，使尊重個人合法權(quán)益與承擔社會責任相統(tǒng)一，更有利于弘揚社會主義的家庭美德，有利于社會主義婚姻家庭制度的全面貫徹執(zhí)行。因此，《婚姻法》（修正案）在總則中專門增加第4條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！边@就把法律與道德相互結(jié)合，互相補充，互相配合，共同發(fā)揮它們在社會的文明與進步以及在婚姻家庭領(lǐng)域中的作用。同時，也避免了法律對于公民個人生活領(lǐng)域的過度干預(yù)，給道德調(diào)整以相對合理的空間，推動社會主義精神文明與和諧社會的建設(shè)。

（二）補充了禁止性條款

1.加大了對重婚等行為的遏制打擊力度。一方面，《婚姻法》（修正案）在總則部分第4條中規(guī)定“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重”，從法律上要求夫妻雙方應(yīng)當相互忠誠，這體現(xiàn)了當今社會絕大多數(shù)人的倫理道德觀念和現(xiàn)實要求；另一方面，為了遏制社會上存在的“包二奶”等現(xiàn)象，又考慮到在立法上對違反一夫一妻制行為要逐一列舉比較困難，《婚姻法》（修正案）在總則第3條中對原來1980年《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定做了補充，在“禁止重婚”的基礎(chǔ)上增加了“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定。與此同時，為了加大對重婚等破壞一夫一妻制行為的打擊力度，新增加的第五章“救助措施與法律責任”第45條規(guī)定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機關(guān)應(yīng)當依法偵查，人民檢察院應(yīng)當依法提起公訴。”另外，根據(jù)《婚姻法》（修正案）第46條的規(guī)定，因重婚導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這就從立法上加重了對“包二奶”者（即有過錯方）的法律責任，為打擊和遏制重婚等違法犯罪行為，堅持我國的社會主義婚姻家庭制度，維護我國社會主義的婚姻家庭秩序提供了有力的法律武器。

2.補充規(guī)定了“禁止家庭暴力”的條款。家庭暴力是家庭成員之間實施的身體上或精神上的不法侵害行為。規(guī)定“禁止家庭暴力”，就是要強調(diào)家庭成員之間相互尊重人身權(quán)利和人格尊嚴的重要性。它對進一步保護公民特別是婦女、兒童和老人的人身權(quán)利，營造反家庭暴力的社會環(huán)境，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系有著十分重要的意義。

（三）增設(shè)了必要的法律制度

1.增設(shè)了無效婚姻與可撤銷婚姻制度。增補了無效婚姻與可撤銷婚姻方面的規(guī)定，內(nèi)容包括婚姻無效的原因，婚姻撤銷的原因、程序、請求權(quán)人和請求權(quán)行使的時間，婚姻無效和被撤銷的法律后果，進一步完善了我國的婚姻制度。

《婚姻法》（修正案）第10條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無效：（1）重婚的；（2）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（3）婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚齡的?！薄痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑?1條還針對我國目前存在的拐賣婦女、暴力干涉婚姻自由等違法犯罪情況，規(guī)定“因脅迫而結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。”在現(xiàn)實生活中，凡包辦婚姻、買賣婚姻、第三人干涉的婚姻都可視為可撤銷婚姻，受脅迫一方應(yīng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)或恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)向婚姻登記機關(guān)或人民法院提出撤銷請求。

2.增設(shè)了離婚損害賠償制度，填補了立法上的空白，具有很強的針對性。一方面可以填補無過錯方的損害，使無過錯方獲得心理上的慰藉；另一方面具有制裁和預(yù)防違法行為的功能。

（四）修正了原有的法律制度

1.對夫妻財產(chǎn)制做了進一步的改進。《婚姻法》（修正案）在這一部分變化最大，增加了許多新規(guī)定。一是明確規(guī)定了夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)的范圍，即夫妻共同財產(chǎn)的范圍，包括夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的工資、獎金；生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；知識產(chǎn)權(quán)的收益；除《婚姻法》（修正案）第18條第3項另有規(guī)定以外的因繼承或贈與所得的財產(chǎn)以及其他應(yīng)當歸夫妻共同所有的財產(chǎn)。二是明確界定了屬于夫妻一方所有（即特有）的財產(chǎn)范圍。《婚姻法》（修正案）第18條規(guī)定以下財產(chǎn)是專屬于夫妻一方所有的財產(chǎn)：（1）一方的婚前財產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（4）一方專有的生活用品；（5）其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)。三是增加了夫妻可以對有關(guān)財產(chǎn)作出約定的規(guī)定，彌補了原立法上的不足。約定財產(chǎn)的范圍既包括婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，也包括婚前財產(chǎn)?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福s定的內(nèi)容、形式及法律效力都作出了具體的規(guī)定。當夫或妻一方對外負債時，如果第三人知道該約定的，則以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償債務(wù)。四是首次提出了“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方提出請求補償，另一方應(yīng)當補償”的規(guī)定。五是對于因重婚導(dǎo)致婚姻無效的財產(chǎn)處理問題，著重保護合法婚姻當事人的財產(chǎn)權(quán)益，首次強調(diào)“不得侵害合法婚姻當事人的財產(chǎn)權(quán)益”。

2.適當放寬了一方要求離婚的法定條件。這是修改《婚姻法》時的一個熱點問題?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑谒恼鲁龍猿謱ⅰ案星榇_已破裂，調(diào)解無效”作為準予離婚的原則性條件外，還結(jié)合司法實踐經(jīng)驗并吸收司法解釋的規(guī)定，增設(shè)了若干列舉性、例示性的規(guī)定。在第32條第3款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；（5）其他原因?qū)е路蚱薷星槠屏训那樾??！钡?款還規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)予準許?！痹诹⒎ㄉ线m當放寬了離婚條件，并使原先過于原則化的離婚標準得以具體化，使離婚的法定條件更具有針對性、公開性和可操作性，也更加人性化。

（五）針對實際完善了婚姻家庭制度

《婚姻法》（修正案）針對我國20多年來婚姻家庭關(guān)系出現(xiàn)的新情況和新問題以及1980年《婚姻法》存在的缺陷，總結(jié)和吸收了婚姻法理論研究成果和司法實踐經(jīng)驗，對一些社會普遍關(guān)注的熱點問題，做出了相應(yīng)的補充完善。

1.明確規(guī)定了老人的再婚權(quán)利?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑?0條規(guī)定：“子女應(yīng)當尊重父母的婚姻權(quán)利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，不因父母的婚姻關(guān)系變化而終止”。這充分體現(xiàn)了對老人婚姻自由的尊重和合法權(quán)益的保護，具有很強的針對性和現(xiàn)實意義。

2.首次規(guī)定了父母對子女的探望權(quán)利。這也是修訂《婚姻法》時的一個焦點。針對現(xiàn)實存在的問題，《婚姻法》（修正案）第38條第1款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。探望的方式、時間由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。如果父或母探望子女不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止其探望的權(quán)利。這就使父母對子女的撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)能夠得到落實和保障，既體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷，也填補了我國婚姻家庭立法上的一個空白。

3.對特定主體和特定時期一方行使離婚權(quán)利作了補充規(guī)定。對于現(xiàn)役軍人配偶要求離婚須得軍人同意，規(guī)定了“軍人一方有重大過錯的除外”。對于男方在女方懷孕期間和分娩后1年內(nèi)離婚訴權(quán)的限制，補充了“中止妊娠后6個月內(nèi)”的規(guī)定，符合司法實踐中出現(xiàn)的實際情況，有利于全面保護婦女的身心健康和合法權(quán)益。

4.對不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母的撫養(yǎng)教育義務(wù)也作了明確的規(guī)定。即不但不能免除該義務(wù)，而且還應(yīng)當負擔至子女能夠獨立生活時為止。

5.明確規(guī)定夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益，應(yīng)當依法予以保護。這對于保護不繼續(xù)行使經(jīng)營權(quán)一方特別是婦女的合法權(quán)益具有重要意義。

（六）強化了對違反義務(wù)行為的法律制裁

《婚姻法》（修正案）第五章“救助措施與法律責任”部分是新增加的內(nèi)容，對重婚、家庭暴力、離婚損害賠償?shù)葐栴}都作出了規(guī)定。

1.強化了對受害人的救助措施。由于家庭暴力和虐待行為有重合，這次在《婚姻法》（修正案）中對它們分別加以規(guī)定?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑?3條至第46條明確規(guī)定，家庭暴力、虐待、遺棄、重婚等違法行為的受害人，有權(quán)向有關(guān)機關(guān)和單位提出保護、自訴和損害賠償?shù)日埱螅矙C關(guān)和人民法院應(yīng)當及時予以處理和解決。對于實施家庭暴力和虐待家庭成員的，公安機關(guān)應(yīng)依法對施暴者給予行政處罰。對于重婚或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，要依法追究其刑事責任。

2.確立了離婚損害賠償制度?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┟鞔_規(guī)定對于因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員等原因?qū)е码x婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這在我國婚姻家庭立法上是一個歷史性的突破。

3.規(guī)定了對規(guī)避法律的行為的制裁辦法。如第47條是針對在離婚訴訟中企圖用“先下手為強”的方式來侵占財產(chǎn)或以“假離婚”為手段來逃避債務(wù)的行為而制定的。第48條是針對司法實踐中出現(xiàn)的拒不執(zhí)行人民法院已生效的有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的行為而制定的，人民法院對此可以依法強制執(zhí)行。[2]

綜上所述，修正后的《婚姻法》與修正前的1980年《婚姻法》相比較，充分體現(xiàn)了其時代性與創(chuàng)新性。但是，我們也應(yīng)當看到，我國現(xiàn)正處在一個多元利益主體并存、要求多元化發(fā)展的新時代。近年來，由于人們生活水平的提高、婚姻意愿、婚姻習(xí)俗和家庭結(jié)構(gòu)的變化以及家庭觀念的轉(zhuǎn)變，在婚姻家庭領(lǐng)域也出現(xiàn)了一些具有時代特點的新情況新問題。體現(xiàn)在婚姻家庭職能有所減弱，家庭成員親合度降低，婚姻關(guān)系以財產(chǎn)為先的功利性質(zhì)愈加明顯，非婚同居、不婚同居、婚外同居等不斷出現(xiàn)，家庭暴力有增無減，離婚率逐年上升等等，這也從一個側(cè)面反映了市場經(jīng)濟的發(fā)展對國民婚姻家庭觀念和行為的影響。在這些新情況新問題面前，我國2001年《婚姻法》（修正案）在立法上的滯后性就顯得更加突出。現(xiàn)隨著我國《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》和《涉外民事關(guān)系的法律適用法》的相繼頒布，對其進行修改和完善已經(jīng)成為一個迫切的現(xiàn)實問題，這是制訂我國《民法典》，實現(xiàn)“民法大家庭”的團圓所不可缺少的重要步驟。

四、全面完善我國新時期婚姻家庭立法之構(gòu)想

吳邦國委員長在2011年1月24日由全國人大常委會召開的形成中國特色社會主義法律體系座談會上宣布，一個以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。在這一法律體系中，婚姻家庭法是其重要組成部分。而民法典立法被列入日程，是中國特色社會主義法律體系形成的重要標志。作為我國民法重要組成部分的婚姻家庭法，回歸民法是大勢所趨。我們應(yīng)當以民法典的制定為契機，在實現(xiàn)婚姻家庭法回歸民法的同時，構(gòu)筑全面、系統(tǒng)、科學(xué)的婚姻家庭法律制度，充分體現(xiàn)我國婚姻家庭立法的先進性與時代性。特別是今年恰逢我國 2001年《婚姻法》（修正案）頒布10周年，探討這一問題更具有特殊意義。筆者認為，在我國民法典的制定工作已經(jīng)啟動的大背景下，完善婚姻家庭立法，創(chuàng)新相關(guān)制度，強化法律在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中的重要作用更顯得刻不容緩，勢在必行。具體建議如下：

（一）立法編制形式——采用廣義的親屬法的編制形式

我們應(yīng)當看到，2001年《婚姻法》（修正案）畢竟是一部帶有過渡性質(zhì)的規(guī)范性法律文件，并沒有對《婚姻法》進行全面修訂。從一定意義上講，這是為我國《民法典》的制定做前期準備的。因此，不論是從內(nèi)容上還是從體系上考察看，它都是不完善的。應(yīng)當說，《婚姻法》（修正案）的正式施行，使有關(guān)婚姻家庭制度的立法暫告一段落，但其立法思考并未終止，該思考將有益于我國《民法典》“親屬編”的立法構(gòu)筑。[3]“婚姻法的系統(tǒng)化、完備化待制定民法典時一并考慮?！盵4]現(xiàn)在，起草我國民法典（或法典化的民法）的工作已經(jīng)啟動。根據(jù)《婚姻法》的修訂采取兩步到位的思路，應(yīng)將全面完善婚姻家庭法內(nèi)容和體系的任務(wù)納入民法典的起草中。按照傳統(tǒng)民法和我國習(xí)慣，應(yīng)將調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范擴大為調(diào)整親屬關(guān)系的法律規(guī)范，即親屬法，在民法典的“親屬編”中確立全面、系統(tǒng)的婚姻家庭方面的法律規(guī)范體系，并輔之以必要的單行法和其他規(guī)范性文件，是全面完善婚姻家庭法制的最佳方案。[5]筆者贊成將《婚姻法》和《收養(yǎng)法》合并，作為《親屬法》或者“親屬編”的核心組成部分而納入我國民法典，并作為單獨的一編。同時，在立法上應(yīng)當采取廣義的親屬法的編制形式。廣義的親屬法是指規(guī)定婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系的法律。婚姻關(guān)系是產(chǎn)生血親關(guān)系的基礎(chǔ)，血親關(guān)系是親屬關(guān)系的主要內(nèi)容。監(jiān)護關(guān)系雖不以血緣親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，但監(jiān)護與親屬制度關(guān)系密切，是親權(quán)的延長或補充，因此，廣義的親屬法將監(jiān)護制度列入其中。世界上絕大多數(shù)國家或地區(qū)采取這種編制形式。

（二）立法體例——采用德國式的編制法

目前，關(guān)于我國親屬法“入典”而成為我國民法的組成部分問題，在理論上已沒有太大的爭議，但我國民法應(yīng)當采用何種編制法，學(xué)者們認識并不一致。一種觀點認為，可以采用德國式的編制法，即在總則、債權(quán)、物權(quán)編之后，繼承編之前規(guī)定親屬法編；[6][7][8]另一種觀點則主張應(yīng)當采用瑞士式的編制法。將“親屬法”放在第一編“人法”之后，第三編“繼承法”之前。[9]筆者贊成第一種觀點，認為應(yīng)當結(jié)合我國的國情，采用德國式的編制法。在立法體例上，可以將人格權(quán)法和親屬法分別單獨列編，其中親屬法的具體內(nèi)容包括婚姻、親子、監(jiān)護和撫養(yǎng)等。

（三）制度內(nèi)容——需要進一步完善和創(chuàng)新

如前所述，我國現(xiàn)行《婚姻法》（修正案）在具體內(nèi)容上還有許多不完善的地方，包括基本原則、親屬制度、結(jié)婚制度、家庭制度、離婚制度等方面都存在一些明顯不足，有些規(guī)定已經(jīng)滯后于現(xiàn)實生活，不能滿足調(diào)整新時期我國婚姻家庭關(guān)系的需要。筆者認為，在我國民法實現(xiàn)法典化時，應(yīng)從以下幾個方面進一步完善和創(chuàng)新我國的婚姻家庭法律制度：

1.增加一項基本原則。我國現(xiàn)行《婚姻法》（修正案）對調(diào)整親子關(guān)系的基本準則，只規(guī)定了“保護兒童合法權(quán)益”原則，并與保護婦女、老人合法權(quán)益共同作為一項基本原則，沒有突出保護兒童利益的優(yōu)先性。1959年聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言法》和1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》均規(guī)定和重申了“兒童最大利益”原則。目前，世界上許多國家的法律都體現(xiàn)或者規(guī)定了這一原則。各國親子法的發(fā)展趨勢是“子女最大利益”原則的確立。[10]因此，筆者建議我國在《婚姻法》中應(yīng)用“未成年子女最佳利益”原則取代目前的“保護兒童合法權(quán)益”原則，并將該原則作為我國婚姻家庭法的一項獨立原則加以規(guī)定。

2.增加親屬制度的通則性規(guī)定。應(yīng)當從基本法的層次上對親屬的范圍、種類、親等及其計算方法和親屬關(guān)系的發(fā)生和消滅等主要問題做出通則性的規(guī)定；以“代”作為計算親屬關(guān)系親疏遠近的單位，也是不科學(xué)的，需要進一步完善。這些問題如果沒有在婚姻法這一基本法層次上做出規(guī)定，則影響其作為調(diào)整親屬關(guān)系基本法作用的發(fā)揮，無法實現(xiàn)對社會生活的調(diào)控和對相關(guān)法律的指導(dǎo)作用。

3.增加親權(quán)制度的內(nèi)容。親權(quán)是父母對未成年子女的權(quán)利和義務(wù)的總和，是親子法律關(guān)系的核心內(nèi)容，應(yīng)當特別加強對未成年子女權(quán)益的保護。第一，立法時應(yīng)明確規(guī)定親權(quán)的具體內(nèi)容。包括父母對未成年子女的姓名決定權(quán)、人身保護權(quán)、撫養(yǎng)教育權(quán)、居所指定權(quán)、職業(yè)許可權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)、法定代理權(quán)、監(jiān)護權(quán)等等；第二，應(yīng)規(guī)定婚生子女的概念及推定和否認制度；第三，針對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的未婚同居、試婚、婚外性關(guān)系等現(xiàn)象而造成的非婚生子女增多的現(xiàn)象，為了保護無辜子女的合法權(quán)益，筆者建議規(guī)定非婚生子女的認領(lǐng)、準正和收養(yǎng)制度。對人工生殖技術(shù)所生育的親子關(guān)系也應(yīng)予以明確嚴格的規(guī)范；第四，根據(jù)司法實踐出現(xiàn)的問題，對離婚后父母對子女的探望權(quán)規(guī)定需要進一步補充與完善。建議明確以下內(nèi)容：（1）子女是探望權(quán)的主體之一；（2）祖父母和外祖父母可以行使探望權(quán)；（3）由人民法院合理確定探望的時間、地點、次數(shù)和方式；（4）中止探望的事由；（5）子女有權(quán)拒絕父母的探望，等等。第五，對《收養(yǎng)法》中的有關(guān)內(nèi)容進行完善，并與《婚姻法》中的親權(quán)制度規(guī)定相銜接。包括：（1）適當放寬收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)數(shù)量的限制；（2）放寬對收養(yǎng)未成年人等主體范圍的限制。對生父母有同時特殊困難無力撫養(yǎng)的14周歲以上不滿18周歲的未成年人和年滿18周歲以上沒有獨立勞動收入又沒有經(jīng)濟來源的成年人，應(yīng)納入被收養(yǎng)人的范圍；（3）將成年人的配偶列為同意權(quán)的主體之一；（4）允許監(jiān)護人收養(yǎng)被監(jiān)護人；（5）建立成年收養(yǎng)制度；（6）建立“試收養(yǎng)期”制度；（7）進一步完善收養(yǎng)程序。首先，立法應(yīng)進一步明確收養(yǎng)登記機關(guān)進行收養(yǎng)實質(zhì)審查的內(nèi)容和程序，規(guī)定當事人和收養(yǎng)登記機關(guān)在收養(yǎng)登記中的法律責任，完善對違法收養(yǎng)的法律規(guī)制。其次，應(yīng)當建立收養(yǎng)公告制度。再次，對于收養(yǎng)關(guān)系的解除必須嚴格控制。（8）設(shè)立不完全收養(yǎng)制度和不完全收養(yǎng)的撤銷制度；（9）增設(shè)送養(yǎng)人的探望權(quán)。（10）細化收養(yǎng)罰則規(guī)定。對遺棄嬰兒、違背收養(yǎng)人意愿泄露收養(yǎng)秘密、解除收養(yǎng)關(guān)系而不辦理法定手續(xù)等違法犯罪行為的法律責任予以明確規(guī)定。

4.完善監(jiān)護制度。我國法律目前有關(guān)監(jiān)護方面的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，需要盡快完善。首先，從立法格局來看，監(jiān)護制度是規(guī)定在民法典總則編還是規(guī)定在婚姻家庭法編中，學(xué)者的認識不一致。筆者認為，我國《民法通則》是將監(jiān)護作為民事主體制度的一部分加以規(guī)定的，具有總則的性質(zhì)，而我國現(xiàn)行《婚姻法》對父母對未成年子女監(jiān)護的規(guī)定顯得過于簡略。因此，在制定《民法典》時，應(yīng)考慮在總則編的“自然人”一章中專設(shè)“監(jiān)護”一節(jié)，規(guī)定民事法律行為等共同性內(nèi)容作為通則；同時，在婚姻家庭編（親屬編）中增加“監(jiān)護”一章，設(shè)立監(jiān)護制度的分則，明確規(guī)定監(jiān)護的種類、監(jiān)護人的主體資格、范圍和順序、監(jiān)護人的職責、監(jiān)護的成立、變更和終止、監(jiān)護監(jiān)督人的設(shè)置和監(jiān)護監(jiān)督等內(nèi)容。對監(jiān)護人與被監(jiān)護人的權(quán)利義務(wù)和職責也需要進一步細化。其次，根據(jù)我國的成年人（包括老年人、精神病人、連體人、植物人、癱瘓者和精神耗弱者、智力減退者、體能衰退者等）監(jiān)護制度還很不完善的現(xiàn)狀，我們應(yīng)當順應(yīng)國際社會成年人監(jiān)護制度改革的趨勢，通過引入先進的監(jiān)護理念，明確立法指導(dǎo)思想和重點，科學(xué)選擇立法體例和立法模式，細化成年人監(jiān)護制度的具體內(nèi)容，對我國成年人監(jiān)護制度進行全面修改與完善，為《民法典》的制訂打好基礎(chǔ)。[11]特別是在老年人監(jiān)護問題上，筆者建議改革我國現(xiàn)行的行為能力認定制度，以具體的意思能力狀態(tài)作為老年人監(jiān)護設(shè)立標準,并引入意定監(jiān)護制度。同時，在意思能力判斷的標準之外，將體力無行為能力的老年人也劃歸成年監(jiān)護的對象。在立法中可以考慮采用示例方式將須設(shè)立監(jiān)護的老年人類型作出規(guī)定，包括：（1）精神能力欠缺的老年人；（2）癡呆老年人；（3）體能無行為能力老年人；（4）因其他因素影響正常判斷的老年人。這里的“其他因素”可以包括疾病、子女意見影響、社會環(huán)境等等。此外，應(yīng)取消居民委員會、村民委員會、民政部門和有關(guān)單位擔任監(jiān)護人和監(jiān)護指定機關(guān)的規(guī)定。[12]

5.充實結(jié)婚制度。首先，應(yīng)擴大禁止結(jié)婚的親屬范圍，對擬制血親和其他親屬關(guān)系禁止結(jié)婚的規(guī)定應(yīng)明確具體。例如應(yīng)明確規(guī)定禁止監(jiān)護人與被監(jiān)護人、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父（母）與形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女等擬制直系血親間、直系姻親間的通婚；對于解除了擬制血親和姻親關(guān)系的男女，原則上也應(yīng)禁止通婚，但可設(shè)定豁免性規(guī)定；對同父異母和同母異父兄弟姐妹也應(yīng)歸入禁婚范圍。旁系擬制血親和旁系姻親間的通婚則不應(yīng)予以限制。其次，對老年人再婚應(yīng)增加保護性條款。[2]42再次，對特殊主體（例如變性人、連體人等）的結(jié)婚條件和結(jié)婚行為應(yīng)予以規(guī)范。第四，對實際生活中已經(jīng)出現(xiàn)的非婚同居者、同性婚姻者、不婚同居者的同居行為和代孕行為所產(chǎn)生的人身和財產(chǎn)糾紛如何規(guī)制以及合法權(quán)益如何保護等問題應(yīng)當作出相應(yīng)的規(guī)定。第五，禁止同性之間結(jié)婚。在特定情形下，允許變性人維持原婚姻關(guān)系。第六，建立結(jié)婚公告制度、宣誓制度；第七，實行結(jié)婚形式要件雙軌制，即除登記婚外，有條件地承認儀式婚的法律效力，以發(fā)揮結(jié)婚儀式的公示功能。第八，進一步完善婚檢制度，實行免費強制婚前健康檢查制度。

6.完善無效與可撤銷婚姻制度。第一，擴大可撤銷婚姻的范圍。在立法上將結(jié)婚時的惡意欺詐行為等作為可撤銷婚姻的法定事由，將因欺詐而締結(jié)的婚姻、因重大誤解而締結(jié)的婚姻、虛假婚姻和暫時處于精神錯亂狀態(tài)而締結(jié)的婚姻列入可撤銷婚姻的范疇；第二，確立無效婚姻的司法確認制度；第三，確定行使請求權(quán)的期限；第四，要明確區(qū)分無效婚姻和可撤銷婚姻的法律后果。將現(xiàn)有規(guī)定修改為無效婚姻自始無效，且無效婚姻的宣告具有溯及既往的效力；可撤銷婚姻“自被宣告撤銷之日起不具有法律效力”，其后果適用離婚的有關(guān)規(guī)定。在被撤銷之前，該婚姻為有效婚姻；第五，強化對善意第三人的保護。非善意的一方應(yīng)當對善意的一方給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。如果因受欺詐、脅迫給善意一方當事人造成嚴重精神傷害的，受害人一方可以要求對方給予精神損害賠償。

7.完善夫妻人身權(quán)利的具體內(nèi)容。應(yīng)將配偶權(quán)作為夫妻之間各種人身權(quán)的上位概念規(guī)定在婚姻家庭法中，并通過具體條款加以細化，強化對侵犯配偶權(quán)行為的法律規(guī)制。除現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)增加有關(guān)夫妻住所決定權(quán)、同居的權(quán)利和義務(wù)、忠實義務(wù)、家事管理權(quán)和家事代理權(quán)及配偶生育權(quán)等方面的規(guī)定，使夫妻關(guān)系得到全面系統(tǒng)的有效保護。特別是在生育權(quán)問題上，立法應(yīng)當明確規(guī)定夫妻雙方各自享有生育權(quán)。當夫妻雙方的生育愿望不一致時，應(yīng)通過相互溝通和平等協(xié)商加以解決，不宜以自己享有生育權(quán)為由過度對抗配偶他方合理的生育需求。當雙方矛盾無法調(diào)和時，應(yīng)允許他方通過離婚方式解除婚姻關(guān)系，以尋求生育利益的平衡。[13]同時，針對我國目前家庭暴力屢禁不止的現(xiàn)狀，制定一部配套的專門的《家庭暴力防治法》，擴大家庭暴力及其保護對象的范圍，明確家庭暴力的救助機構(gòu)、救助方式、救助程序、制裁機構(gòu)和法律責任等內(nèi)容；進一步明確公安、司法機關(guān)、政府各有關(guān)部門以及社會組織在預(yù)防和制止家庭暴力方面的職責，強化“司法介入”力度，建立系統(tǒng)的社會救助制度，以形成各方面聯(lián)手合作，相互配合的有效機制。

8.完善夫妻財產(chǎn)制度。一是應(yīng)對夫妻共同財產(chǎn)的范圍、夫妻特有財產(chǎn)和夫妻約定財產(chǎn)的規(guī)定加以進一步細化。以夫妻約定財產(chǎn)制度為例，建議立法上進一步明確約定財產(chǎn)的主體、時間、內(nèi)容和范圍、程序以及約定的變更、撤銷和終止等問題。二是對一方婚前給付對方財物、婚前財產(chǎn)的婚后收益（例如夫妻一方的個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息或增值收益的歸屬的認定）等帶有普遍性的具體問題做出明確具體的規(guī)定，以更有效地保護夫妻雙方的財產(chǎn)利益。三是針對司法實踐中出現(xiàn)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系（例如婚前購置的不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬和離婚時的處理辦法、婚后由一方或者雙方父母出資購買的不動產(chǎn)權(quán)利歸屬的認定等）新問題，吸收司法解釋的有關(guān)規(guī)定從法律層面上進行調(diào)整和規(guī)制。四是在《婚姻法》第18條中增加一項規(guī)定，即“夫妻因感情不合分居滿2年的或在離婚訴訟期間，分居期間所得財產(chǎn)歸個人所有”。

9.完善離婚制度。一是應(yīng)將“感情確已破裂”的法定離婚標準改為“婚姻關(guān)系確已破裂”，并輔之以列舉性事由；二是全面完善我國離婚損害賠償制度。（1）應(yīng)擴大現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償中當事人的四種過錯情形范圍，采用列舉性和概括性相結(jié)合的立法方式，規(guī)定除重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員四種情形外，對于其他原因的一方的過錯給對方造成嚴重損害的，如欺詐、通奸、賣淫、嫖娼、賭博、吸毒或者配偶一方犯有強奸罪被判刑等行為而導(dǎo)致離婚等情形，也應(yīng)給予離婚損害賠償；（2）擴大離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍，將損害賠償請求權(quán)的主體擴大到子女、父母；至于義務(wù)主體，也不能僅限于有過錯的配偶一方。由于近年來，因第三人對婚姻關(guān)系當事人的配偶權(quán)、生育權(quán)造成侵害的案件不斷增多，對于因“第三者”破壞他人婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為，應(yīng)允許無過錯的配偶一方向“第三者”請求損害賠償和提起訴訟。日本、美國和我國臺灣地區(qū)都有類似的判例；（3）明確精神損害賠償?shù)姆秶?，既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償；（4）明確精神損害賠償?shù)倪m用范圍，即離婚損害賠償應(yīng)既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。在協(xié)議離婚中，無過錯方提出損害賠償請求的，男女雙方應(yīng)該將離婚損害賠償問題與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等一并同時達成協(xié)議。無法達成協(xié)議的，應(yīng)向人民法院起訴。在訴訟離婚中，損害賠償問題應(yīng)在離婚案件審理過程中一并處理，不能允許當事人單獨提起離婚損害賠償之訴。對于當事人一方在離婚時不知對方有過錯，在離婚后才發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)允許其提起離婚損害賠償，不應(yīng)只限制于離婚時提出。（5）確認過錯相抵原則；（6）拓寬侵害配偶權(quán)的責任承擔方式。在采用財產(chǎn)責任方式的同時，可以根據(jù)實際情況結(jié)合采用停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等非財產(chǎn)責任方式，以達到全面的救濟目的。（7）建議立法上明確規(guī)定，離婚損害賠償?shù)奶岢霾灰噪x婚作為必要條件，在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯的配偶一方有權(quán)要求加害人（包括有過錯的配偶一方和“第三者”）予以經(jīng)濟賠償。三是對婚姻持續(xù)期間夫妻一方變性后婚姻關(guān)系的處理問題等作出明確規(guī)定。

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D923.9

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1674-8557（2011）02-0016-09

2011-03-09

吳國平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏學(xué)院教授。

蘇 婷）