李 龍，朱兵強(qiáng)

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

論辛亥革命中的司法變革

李 龍，朱兵強(qiáng)

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為辛亥革命處于動(dòng)蕩不居的特殊時(shí)期，司法成就甚微。其實(shí)不然，辛亥革命不僅是一場(chǎng)偉大的政治革命，也是一次廣泛的法學(xué)革命。以孫中山為代表的資產(chǎn)階級(jí)革命黨人以近世西方民主、自由和人權(quán)理念為原則，在揚(yáng)棄晚清司法制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行了深入的司法變革，取得了較大的成就。

辛亥革命；孫中山；司法；司法變革

孫中山先生是我國(guó)偉大的革命先行者，是中國(guó)歷史上第一次民族資產(chǎn)階級(jí)革命——辛亥革命的精神領(lǐng)袖，也是這場(chǎng)偉大革命實(shí)踐的指揮者和參與者。自辛亥革命爆發(fā)至南京臨時(shí)政府時(shí)期司法制度的構(gòu)建也都離不開孫中山先生的指導(dǎo)與影響。正如毛澤東在《青年運(yùn)動(dòng)的方向》中所作的客觀評(píng)價(jià)：“中國(guó)反帝反封建的資產(chǎn)階級(jí)民主革命，正規(guī)地說(shuō)起來(lái)，是從孫中山先生開始的?！盵1](p527)而這次民主革命不僅包含政治民主的內(nèi)容，也涉及司法民主的成分，可以說(shuō)辛亥革命既是一場(chǎng)偉大的政治革命，也是一次深刻的司法變革。

一、司法變革的前提

孫中山的司法思想龐雜而深刻，其集中的闡述包含在《中國(guó)之司法改革》一文中。該文由孫中山先生與英國(guó)記者柯林斯合著。《中國(guó)之司法改革》的主旨在于徹底揭穿、暴露清王朝司法的腐敗、殘酷與落后，從而為其推動(dòng)司法革新進(jìn)行合理性論證。孫中山指出：“在今日中國(guó)的社會(huì)生活部門中，也許沒(méi)有什么部門比司法制度——如果還能成為制度的話——更迫切需要徹底改革。同時(shí)，幾乎普遍腐敗。”[2](p123)綜觀清末的司法體制，其種種弊病可概括如下：

首先是有“刑”無(wú)法，法外司法。清王朝編織羅列了一項(xiàng)項(xiàng)罪名、一套套行刑制度。清朝的刑罰十分殘酷。僅從清末光緒三十一年沈家本上奏清廷修訂刑律的奏議中便可窺得一般。沈家本提出要加以廢除的殘酷刑罰主要包括三種，即極端的死刑，包括凌遲、梟首和戮尸等；慘無(wú)人道的緣坐，即株連制度，以及刺字。[3](p1035)在司法審判中，官員們往往不問(wèn)具情，嚴(yán)刑拷打。孫中山對(duì)此甚感悲憤，他說(shuō)：“在目前的法律狀況下處理用刑的全部程序都在于用刑?！盵2](p7-8)清王朝的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法裁判根本無(wú)所謂“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，對(duì)于被指控為犯罪的人，不問(wèn)青紅皂白，是非曲直，一律先行打板。[4](p16)腐朽的清王朝制定了名目繁多的嚴(yán)酷刑罰來(lái)鎮(zhèn)壓人民大眾，維護(hù)封建統(tǒng)治，但在刑罰之外，尤其在民權(quán)、民生方面，不論是司法制度中的實(shí)體規(guī)范還是程序規(guī)范都存在空白，致使無(wú)法可依，或者即便有法也因腐敗而成為官僚貴族用以壓榨人民的手段。司法制度的殘缺為腐敗和司法特權(quán)大開方便之門，所謂“各省督撫自行私法，每個(gè)官吏的意志就是法律”[2](p3)的可笑又可怕的狀況也就因此泛濫成災(zāi)了。在地方，軍政府往往不經(jīng)審判而直接處決犯人，國(guó)家法紀(jì)幾已名存實(shí)亡。對(duì)于這種有刑無(wú)法、法外司法的怪狀，清朝王室無(wú)動(dòng)于衷，“而地方行政長(zhǎng)官和法官的存在只是為了發(fā)財(cái)致富和養(yǎng)肥他們的頂頭上司、直至皇室自身”。[5](p7)可見(jiàn)，在孫中山眼里，清王朝的司法體制已是積弊已久且已病入膏肓了，改革已成不得不行之勢(shì)。

其次，賄賂成風(fēng)，司法腐敗。孫中山認(rèn)為，清末的司法腐敗已經(jīng)到了觸目驚心的地步。他形象地稱之為“公開的受賄競(jìng)賽”。不僅刑罰裁判如此，民事訴訟中也不例外?！懊穹ǖ那樾胃谭ㄒ粯印?、“這種現(xiàn)象并不少見(jiàn)，在中國(guó)的一些地方幾乎每天都會(huì)發(fā)生”。[2](p16)

再次，實(shí)行滅絕人性的株連制度。清朝罪犯的懲處不僅限于其本人及同犯，而且擴(kuò)及到無(wú)辜的家人和親朋。一人犯罪，全家受牽。而對(duì)于謀叛、謀反之類的政治罪，其懲治甚至不限于全家，而誅及九族，甚至連小孩、婦女、老人等均不能幸免，實(shí)行慘無(wú)人道、滅絕人寰的株連制度。

第四，刑訊逼供，不講證據(jù)。晚清的刑訊逼供可謂“殘忍獨(dú)絕”。早期的資產(chǎn)階級(jí)維新人士已然認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題。以何啟、胡禮垣、鄭觀應(yīng)為代表的一批先覺(jué)人士開始了對(duì)晚清嚴(yán)刑逼供這一陋制的批判。何啟、胡禮垣認(rèn)為“中國(guó)之法比之外國(guó)之法殘忍獨(dú)絕”，鄭觀應(yīng)則指出：“夫天地生人，原無(wú)厚薄也。何以案情訊鞠而酷打成招，獨(dú)見(jiàn)于中國(guó)？夫三木之下，何求而不得？抑豈各國(guó)之人皆獨(dú)良，而我國(guó)之人獨(dú)惡，必須施以毒刑，而后可得其情歟？”[5](p186)他通過(guò)對(duì)“訟”字的解釋來(lái)抨擊刑訊逼供，他認(rèn)為“訟”字從“言”從“公”，故應(yīng)“言之于公廷”，其義再明白不過(guò)，就是刑事問(wèn)訊應(yīng)當(dāng)讓犯罪嫌疑人自愿公開認(rèn)述，而不得“案既未定，何遂用刑？”[5](p186)對(duì)于證據(jù)和程序，司法官員熟視無(wú)睹，對(duì)于犯人，“清鄉(xiāng)督辦”們往往連形式上的審判都干脆拋棄了。孫中山說(shuō)：“他想要抓的人，無(wú)論是誰(shuí)，不用任何裝模作樣的審訊，立即處決。”[2](p15)

國(guó)家政權(quán)與法律是密切關(guān)聯(lián)的，法律是政權(quán)維護(hù)與鞏固的有力工具，而政權(quán)鞏固則是法律得以制定、頒布和實(shí)施的前提與后盾。這也意味著，政治革命與司法變革也是交相為用的，孫中山對(duì)此十分明了。他認(rèn)為，不推翻作為腐朽司法根基的清朝政權(quán)，新的司法制度是無(wú)以立基的，根本不可能建立新的民主司法。只有推翻腐朽的清王朝，“只有滿清王朝或稱韃靼王朝停止在中國(guó)的統(tǒng)治”，新的司法體系才有誕生的希望。由此可見(jiàn)，在孫中山眼里，清末修律的改革是無(wú)以徹底拯救司法了，而必須將司法變革與政治革命結(jié)合起來(lái)，一同推進(jìn)。

總之，孫中山認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將滿清的專制政權(quán)和嚴(yán)刑酷法一并掃除，他憤而指出：“所有壓制人民之手段，專制不平之政治，暴虐殘忍之刑法，勒派加抽之苛捐”和“虎狼官吏”等等都應(yīng)當(dāng)“一切掃除?！盵6](p310)“除了采取革命措施去掃除現(xiàn)存的整個(gè)腐朽制度以外，決不會(huì)發(fā)生真正的變化?！盵2](p306)“只有王朝的變換使至少旨在公正、純潔、為生命財(cái)產(chǎn)安全提供某些公開保障的司法制度改革成為可能?！盵2](p4)

二、司法變革的理念

辛亥革命的領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)司法改革是極為重視的，對(duì)此，專攻法律、曾任南京臨時(shí)政府司法總長(zhǎng)，作為南京臨時(shí)政府法制建設(shè)的主要參與者和設(shè)計(jì)者的伍廷芳有深刻而精辟的論述。他認(rèn)為，雖然“治國(guó)之法多端”，但改革司法是首要任務(wù)。他指出“中國(guó)政治，欲有所進(jìn)步，須先從司法一門入手”，因?yàn)椤吧w內(nèi)政外交，均系于此?！盵7](p433)他進(jìn)而斷言：“尊重司法，保護(hù)國(guó)民，國(guó)家致富，無(wú)逾于此?！盵7](p433)可見(jiàn)，對(duì)于司法改革，辛亥革命的領(lǐng)導(dǎo)人是十分重視的。

關(guān)于辛亥革命中司法變革的理念主要包括司法獨(dú)立、保障人權(quán)、維護(hù)平等等。

（一）司法獨(dú)立。

孫中山以西方“三權(quán)分立”的政治法律思想為基礎(chǔ)，結(jié)合中國(guó)的政治和文化傳統(tǒng)提出適合中國(guó)國(guó)情的 “五權(quán)憲法”理論。在立法、司法和行政三權(quán)之外再設(shè)考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)。民國(guó)初年的司法制度設(shè)計(jì)與“五權(quán)憲政”構(gòu)想存在密切關(guān)聯(lián)。五權(quán)之間相互監(jiān)督與制約，司法獨(dú)立正是五權(quán)牽制下的適度獨(dú)立。司法系統(tǒng)相對(duì)獨(dú)立于行政、立法、考試和監(jiān)察，法官獨(dú)立行使審判權(quán)。因此，可以說(shuō)：“我國(guó)比較完整的司法權(quán)獨(dú)立理論的出現(xiàn)，以孫中山先生‘五權(quán)憲法’思想的形成為標(biāo)志。”[8](p230-248)實(shí)際上，孫中山先生的司法獨(dú)立思想早在《致公堂重訂新章要義》中即有集中而具體的體現(xiàn)，《要義》指出，致公堂事權(quán)力分為三等，包括議事權(quán)、行事權(quán)和判事權(quán)。其中，判事權(quán)歸判事員3人和陪審員20人獨(dú)立司執(zhí)。他們皆由總理委任，但不受總理節(jié)制。[6](p262-264)由此可見(jiàn)，孫中山對(duì)司法、行政與執(zhí)法三權(quán)的態(tài)度是堅(jiān)持分立制衡的，判事員獨(dú)立司法。此外，孫中山對(duì)判事員獨(dú)立司法的制度保障也作了設(shè)想。他在《要義》中指出除非判事員自身失職或者自行辭職，不能易人，判事員分為兩班：第1班一年為一任；第2班兩年為一任。不難看出，以防總理等行政權(quán)力對(duì)司法的影響，孫中山認(rèn)為判事員的任期為終身制，對(duì)其進(jìn)行職業(yè)性的保障。從而真正實(shí)現(xiàn)其“判事員為獨(dú)立之權(quán)，總理及議員皆不能干涉之”的獨(dú)立司法構(gòu)想。[9](p60)

（二）保障人權(quán)。

孫中山對(duì)滿清的封建專制和民族壓迫深有感觸，他在《中國(guó)問(wèn)題的真解決》中列舉了清王朝的 “十一大罪狀”，其中：3.他們把我們作為被征服了的種族來(lái)對(duì)待，不給我們平等的權(quán)利與特權(quán)；4.他們侵犯我們不可讓與的生存權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；6.他們壓制言論自由；7.他們禁止結(jié)社自由；10.他們不依照適當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z我們的各種權(quán)利；11.他們不能依責(zé)保護(hù)其管轄范圍內(nèi)所有居民的生命與財(cái)產(chǎn)權(quán)。直接涉及人民權(quán)利的共有六條之多。[6](p252)可見(jiàn)，孫中山對(duì)滿清人權(quán)踐踏的痛恨。

孫中山的人權(quán)保障思想主要體現(xiàn)為三個(gè)方面，一是強(qiáng)調(diào)對(duì)處于社會(huì)最底層的蛋戶、惰民和丐戶等所謂賤民的立法和司法保護(hù)。所謂賤民實(shí)際上是滿清政府推行封建專制和民族壓迫政策的結(jié)果。這些人被視為賤民而缺乏基本人格，甚至被取消了作為法律主體的資格，根本不為國(guó)家立法和司法制度所保護(hù)。為此，南京臨時(shí)政府提出“天賦人權(quán)，胥屬平等”的原則，要求對(duì)以上人等一律平等相待，使其對(duì)于法律規(guī)定的權(quán)利“一體享用”。二是重視對(duì)所謂“豬仔”的保護(hù)。孫中山在《在南京同盟會(huì)員餞別會(huì)的演說(shuō)》中指出：“中國(guó)各處生產(chǎn)未發(fā)達(dá)，民人無(wú)工可作，即如廣東一省，每年約有三十萬(wàn)‘豬仔’輸出，為人作牛馬。”[10](p322)當(dāng)時(shí)輸出歐美從事殘酷體力勞動(dòng)的華工境遇十分悲慘，毫無(wú)基本人權(quán)可言，死傷者無(wú)以計(jì)數(shù)，所謂“牛馬同視，終年勞動(dòng)，不得一飽。如斯慘毒，言之痛心。”[9](p481)臨時(shí)政府將禁止“豬仔”出口作為“刻不容緩之事”，以期“務(wù)使奸人絕跡，以重人道而崇國(guó)體”。[9](p481)三是禁止政治仇殺。清末是中國(guó)社會(huì)一個(gè)急劇變動(dòng)的年代，為救國(guó)圖存，各種社會(huì)、政治思潮相繼產(chǎn)生，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、君主立憲、民主革命等社會(huì)運(yùn)動(dòng)也接連爆發(fā)。政治主張雖有所不同，但救亡圖存的主題卻是大同小異的。對(duì)于之前具有不同甚至相對(duì)政治主張的?；庶h人，孫中山和臨時(shí)政府堅(jiān)持開明對(duì)待。孫中山在1912年1月28日給陳炯明以及各省都督的勘電中明確要求對(duì)保皇黨人的魁首和附眾進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，要求對(duì)無(wú)視人權(quán)，任意濫殺或借機(jī)仇殺?；庶h人的行為“不恕”。

（三）維護(hù)平等。

孫中山先生非常重視平等問(wèn)題，他曾提出過(guò) “天下為公”的響亮口號(hào)。作為資產(chǎn)階級(jí)革命派的首領(lǐng)，孫中山對(duì)于平等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)比較深刻和全面，他以西方的“自由、平等、博愛(ài)”精神為依據(jù)，提出平等的內(nèi)容包括民族平等、人民平等和司法平等。

關(guān)于民族平等。辛亥革命中所提出的民族平等思想包括兩方面的內(nèi)容，一是中華民族作為一個(gè)整體與世界其他各民族之間的平等，即外部平等，二是中華民族內(nèi)各民族的平等，即內(nèi)部平等。在外部平等方面，孫中山將民族平等的實(shí)現(xiàn)建立在國(guó)家獨(dú)立和主權(quán)不可分割的基礎(chǔ)上，孫中山曾指出：“一切不平等條約，如外人租借地、領(lǐng)事裁判權(quán)、外人管理關(guān)稅權(quán)以及外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)行使一切政治權(quán)利侵害中國(guó)主權(quán)者，皆當(dāng)取消，務(wù)以不害雙方主權(quán)為原則。”[11](p122)同時(shí)，孫中山將取消領(lǐng)事裁判權(quán)的司法平等的實(shí)現(xiàn)作為民族平等的重要內(nèi)容，他認(rèn)為要保障國(guó)家主權(quán)的完整性，就必須取消帝國(guó)主義的領(lǐng)事裁判權(quán)，將中國(guó)政府自己制定的法律普遍推行。在內(nèi)部平等方面，辛亥革命雖然以“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華”為口號(hào)，但從根本上講，辛亥革命作為一場(chǎng)資產(chǎn)階級(jí)民主革命主要是要推翻封建的君主統(tǒng)治，而非民族復(fù)仇。實(shí)際上，孫中山曾明確勸誡人民切勿歧視滿人，而應(yīng)“務(wù)與之平等共處于中國(guó)之內(nèi)”，孫中山進(jìn)而提出要建立“五族共和”的新政體，以實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)各民族的平等。[12](p13)

關(guān)于人民平等。清王朝一直實(shí)行封建專制和民主壓迫政策，滿族貴族和封建官紳享有各種政治和法律特權(quán)，而廣大老百姓卻無(wú)權(quán)可享，封建法律不過(guò)是滿清王朝封建特權(quán)的背書，對(duì)于老百姓而言則只不過(guò)是義務(wù)履行的“目錄”和“說(shuō)明書”而已。廣大人民，特別是作為社會(huì)最底層的閩粵蛋戶、浙江惰民及河南丐戶，則連最基本的人格尊嚴(yán)都沒(méi)有，他們被封建統(tǒng)治者稱為賤民，甚至在法律上明確規(guī)定其“不得與平民齒”。對(duì)此，孫中山強(qiáng)烈反對(duì)，他認(rèn)為，作為民國(guó)的一員，人人均應(yīng)具有平等的人格，平等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，不論民族、性別、貧富和貴賤都應(yīng)“一體享用”。他指出：“民國(guó)則以四萬(wàn)萬(wàn)人一切平等，國(guó)民之權(quán)利義務(wù)無(wú)有貴賤之差、貧富之別。 ”[4](p37)

關(guān)于司法平等。孫中山認(rèn)為作為治外法權(quán)的領(lǐng)事裁判權(quán)是必須取消的。領(lǐng)事裁判權(quán)可謂是中外司法史上的一大奇狀。作為外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生法律糾紛，卻不受中國(guó)法律的規(guī)制，而由該國(guó)在中國(guó)的領(lǐng)事適用其本國(guó)法律加以處理，這對(duì)中國(guó)法制的完整性、統(tǒng)一性和權(quán)威性都是一種莫大的傷害。自1843年中英《虎門條約》簽訂以來(lái)，中國(guó)的司法獨(dú)立便遭到嚴(yán)重的侵犯。這種司法不公為孫中山看的很明白，他曾說(shuō)：“外國(guó)人在中國(guó)不受中國(guó)法律的管轄，是非常不公的?！盵11](p425)領(lǐng)事裁判權(quán)是帝國(guó)主義侵略中國(guó)的結(jié)果，也是其繼續(xù)在中國(guó)攫取暴利的工具，不廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，中國(guó)的利益將很難得到保護(hù)。故孫中山認(rèn)為：“必須迫切解決的問(wèn)題，是廢除治外法權(quán)……”[2](p320)

孫中山關(guān)于民族平等和人民平等的實(shí)現(xiàn)雖然不以司法變革為直接前提，但都與司法革新存在密切的關(guān)聯(lián)。就民族平等而言，孫中山顯然認(rèn)為沒(méi)有“治外法權(quán)”的收回，沒(méi)有領(lǐng)事裁判權(quán)的廢止，中國(guó)的司法獨(dú)立和民族平等都是不可能獲致的。而人民的平等則不僅需要立法上對(duì)人民權(quán)利的肯定，也離不開司法上的保障。因此，從這個(gè)角度上看，孫中山平等思想的實(shí)現(xiàn)整體上依賴于司法變革的成果，維護(hù)平等的司法理念與實(shí)現(xiàn)和保障平等的司法改革是一脈相承的。

三、司法變革的實(shí)踐

以孫中山為代表的資產(chǎn)階級(jí)革命黨人，依借西方自由、平等和人權(quán)的思想和理論武器，對(duì)晚清腐朽、落后的封建司法制度進(jìn)行了一系列改革，以實(shí)現(xiàn)民主司法，維護(hù)司法獨(dú)立，保障人民權(quán)利。這些制度革新，都具有一定的資產(chǎn)階級(jí)民主性質(zhì)和人道性質(zhì)。本文論及之辛亥革命中司法變革的制度建構(gòu)，有的屬于推進(jìn)司法民主的，有的屬于保障人民權(quán)利的，有的屬于促進(jìn)司法獨(dú)立的，有的則兼而有之，比如，建立律師制度，則不僅為了更好地保障人民權(quán)利，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)司法民主的重要方式。又比如實(shí)行審判公開，不僅是民主司法的應(yīng)有之舉，同時(shí)也有利于司法公正和人權(quán)保障。

（一）促進(jìn)司法獨(dú)立。

辛亥革命甫告成功，湖北軍政府成立伊始就開始了對(duì)司法制度的改革。《江夏臨時(shí)審判所暫行條例》于當(dāng)年11月頒行?！稐l例》第一章“總則”即明確提出 “本所為圖司法獨(dú)立”，并提出“特提前辦理，以為各屬之先導(dǎo)”，可見(jiàn)，作為辛亥革命的直接果實(shí)的湖北軍政府的領(lǐng)導(dǎo)人不僅試圖建立獨(dú)立司法的制度，而且將其作為一項(xiàng)普遍的、長(zhǎng)期的制度加以建設(shè)。次年，湖北軍政府為了解決獨(dú)立司法所遭遇的阻礙與影響，又特別發(fā)布了 《關(guān)于不得有侵司法獨(dú)立給各屬的通飭》，《通飭》明確要求行政官員不得干涉獨(dú)立司法，對(duì)于侵害者，命令“酌予懲罰”。上海滬軍都督府在閘北民政總局和上?？h設(shè)置專執(zhí)司法裁判的司法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)轄區(qū)民、刑事審理工作。雖然滬軍都督府及相關(guān)司法機(jī)構(gòu)本身的組織和人員處于新生期，但獨(dú)立司法的能效還是較清末來(lái)得積極些。如《民立報(bào)》載：“上海自司法署成立后，審理民、刑訴訟，一月以來(lái)尚稱便利?！盵9](p148)江蘇軍政府雖然實(shí)行由行政與立法二分的“兩權(quán)分立”體制，但在軍政府中仍然設(shè)有提法司長(zhǎng)，作為“六司”之一負(fù)責(zé)管理民刑事訴訟、戶籍監(jiān)獄、監(jiān)督法官和司法行政事宜等等。雖不具政治架構(gòu)意義上的“三權(quán)”之一的地位，但仍然保留了其相對(duì)獨(dú)立性。此外，江蘇軍政府為踐行獨(dú)立司法，還在《江蘇暫行地方官制》中規(guī)定要設(shè)置州、縣審判廳、檢查廳，并要求行政官不得干涉法官斷案，檢察官則監(jiān)督法院和法官依法獨(dú)立司法。辛亥首義后，除上述湖北軍政府、滬軍都督府、江蘇都督府外，浙、贛、黔、桂等地軍政府（都督府）也相繼宣告成立，這些臨時(shí)性、地方性政權(quán)也都在某種程度上對(duì)司法獨(dú)立的司法原則給予了肯定，如廣西軍政府頒行的《廣西臨時(shí)約法》就用專章（第六章）對(duì)法院事宜作了特別規(guī)定。該章聲稱：“法院以廣西政府之名，依法律審判民刑訴訟，獨(dú)立不羈。”[9](p271)

中華民國(guó)成立之后頒布了著名的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，作為東方歷史上第一部資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法性法律文件，該法規(guī)定國(guó)家采用立法、行政和司法“三權(quán)分立”的政體原則?！都s法》在首章“總綱”中即規(guī)定：“中華民國(guó)以參議院、臨時(shí)大總統(tǒng)、國(guó)務(wù)員、法院行使其統(tǒng)治權(quán)?！保ǖ谒臈l）《約法》還以一專章（第六章）的形式對(duì)法院作了專門的、詳細(xì)的規(guī)定，它明確了參議院作為立法機(jī)構(gòu)，專門立法，臨時(shí)大總統(tǒng)、副總統(tǒng)及國(guó)務(wù)員行使行政權(quán)，而法院作為獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)，專司司法裁判。《約法》第五十一、五十二條對(duì)法官獨(dú)立司法及相關(guān)保障作了明確規(guī)定：“法官獨(dú)立審判，不受上級(jí)官?gòu)d之干涉”，“法官在任中，不得減俸或轉(zhuǎn)職，非依法律受刑罰宣告，或應(yīng)免職之懲戒處分，不得解職。”特別值得一提的是，作為對(duì)行政權(quán)的制約，《約法》規(guī)定：臨時(shí)大總統(tǒng)如受參議院彈劾，由最高法院全院審判官互選9人組織之特別法庭審判之。（第四十一條）在此，不僅總統(tǒng)彈劾一制得以首提，彈劾事宜交由法院裁斷更是破天荒第一次?！叭龣?quán)分立”的制度實(shí)踐得以更高層次的建立。

（二）完善律師制度。

律師制度是權(quán)利保護(hù)的近現(xiàn)代方式，也是為實(shí)踐所證明的保護(hù)人民權(quán)利、維護(hù)司法公正的最有效的方式之一。律師及律師制度在現(xiàn)代化司法制度的建構(gòu)當(dāng)中是不可或缺、不可替代的。但是，在中國(guó)古代是沒(méi)有真正意義上的、規(guī)范意義上的律師制度。中國(guó)的律師制度是清末沈家本修律之后，在效仿西方相關(guān)制度的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)產(chǎn)生的。[13](p37)辛亥革命成功后，包括孫中山、伍廷芳在內(nèi)的一批領(lǐng)導(dǎo)人與決策者同樣十分重視通過(guò)律師制度的設(shè)置來(lái)實(shí)現(xiàn)司法公正和權(quán)利保障。孫中山、伍廷芳對(duì)律師及律師辯護(hù)制度建設(shè)的努力在姚榮澤案中有突出的體現(xiàn)。1912年初，前山陰縣令姚榮澤案發(fā)，為對(duì)其進(jìn)行公正審判，在新的律師制度尚處于建設(shè)當(dāng)中之際，孫中山等人堅(jiān)持改變傳統(tǒng)的審判模式而提議允許律師出庭為其作辯護(hù)。在案件處理中，伍廷芳特意致電孫中山、陳其美、蔣雁行等商議此事。伍廷芳在給孫中山的電文中陳議采用近代文明的訴訟和審判方式對(duì)姚案進(jìn)行審判，他建議由精通中外法律的人員擔(dān)任審判員，并擇選“通達(dá)事理、公正和平、名望素著三人為陪審員”，此外，他還力薦準(zhǔn)允雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)律師到庭辯護(hù)。伍廷芳希望以此達(dá)到“則大公無(wú)私，庶無(wú)失出失入之弊”。[14](p501)作為中國(guó)歷史上第一位親自參與過(guò)律師制度制定的總統(tǒng)，孫中山對(duì)律師辯護(hù)制度的重要性是十分明了的，他認(rèn)為，律師制度與司法獨(dú)立相輔相成，應(yīng)當(dāng)盡早制定相關(guān)法令，以作辯護(hù)人上訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)的依據(jù)。[15](p118)

南京臨時(shí)政府時(shí)期，在孫中山、伍廷芳等人的領(lǐng)導(dǎo)下，開始將律師制度的構(gòu)想付諸實(shí)踐，先后進(jìn)行了一系列重要的工作。臨時(shí)政府先后出臺(tái)了《司法部官職令（草案）》、《司法部官制》等法律文件，律師制度在其中都作了規(guī)定。至1912年9月16日，民國(guó)政府公布實(shí)施《律師暫行章程》，律師制度得以正式確立。

客觀而論，南京臨時(shí)政府能在建國(guó)初期，革命還在進(jìn)行過(guò)程當(dāng)中之際提出并建立律師和律師辯護(hù)制度實(shí)屬難能可貴。律師及其代理辯護(hù)的存在對(duì)于保障司法公正、保障人民權(quán)利具有重要意義。對(duì)此，1912年5月時(shí)任司法總長(zhǎng)的王寵惠說(shuō)的很明確，他指出：“近今學(xué)說(shuō)以辯護(hù)士為司法上三聯(lián)之一，既可以牽制法官而不至意為出入，且可以代人之訴剖白是非，其用意深且遠(yuǎn)也。且以中國(guó)現(xiàn)狀而論，國(guó)體已變?yōu)楣埠?，從事法律之人?dāng)日益眾。若盡使之為法官，勢(shì)必有所不能，故亟宜厲行此制，庶人民權(quán)利有所保障，而法政人才有所展布。此關(guān)于辯護(hù)制度之所以亟宜創(chuàng)設(shè)者也?！盵16](p413)

（三）禁止刑訊與體罰。

實(shí)踐中，對(duì)于毒刑的使用滬軍都督府早有禁止。針對(duì)1912年上?！案Ｗ帧备宜狸?duì)軍士犯過(guò)尚有施以割耳、插耳箭等毒刑的情況，滬軍都督府陳其美令相關(guān)部門和人員立即停改。滬軍都督府繼而也出臺(tái)《禁用毒刑告示》，申明：“查此種軍律，乃從前之惡習(xí)，刻正改良新法，不宜襲用。嗣后各軍隊(duì)均應(yīng)按照現(xiàn)行新律，不得擅用舊律?！?/p>

1912年3月2日與3月11日，《臨時(shí)政府公報(bào)》相繼發(fā)布了《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)司法兩部通飭所屬禁止刑訊文》（以下簡(jiǎn)稱《刑訊文》）和《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部司法部通飭所屬禁止體罰文》（以下簡(jiǎn)稱《體罰文》）?！缎逃嵨摹分赋?，以往清王朝實(shí)行的刑訊逼供、屈打成招乃是“苛暴殘酷，義無(wú)所取”。主張轉(zhuǎn)變刑罰的目的，由威嚇報(bào)復(fù)變?yōu)椤熬S持國(guó)權(quán)，保護(hù)公安”，指出刑事懲處應(yīng)以個(gè)人與社會(huì)利益之間的衡平為標(biāo)準(zhǔn)，而不得隨意濫刑。對(duì)于刑訊逼供，孫中山可謂深惡痛絕，為此特電令司法、內(nèi)務(wù)兩部轉(zhuǎn)飭所屬：（1）不論行政司法官署，及何種案件，一概不準(zhǔn)刑訊?！熬溪z當(dāng)視證據(jù)之充實(shí)與否，不當(dāng)偏重口供”。（2）其從前不法刑具，悉令焚毀。（3）不時(shí)派員巡視，如有不肖官司，日久故智復(fù)萌，重煽亡清遺毒者，除褫奪官職外，付所司治以應(yīng)得之罪。[9](p616-617)《體罰文》指出體罰實(shí)為封建遺毒，在近世文明各國(guó)已為所棄，且為“譏評(píng)”。而辛亥革命立國(guó)初期，有些地方利用“民國(guó)初成，法令未具”之際復(fù)用體罰以便獲得口供，實(shí)是“踵故習(xí)”。對(duì)此，《體罰文》要求司法部速行通飭所屬，要求：（1）司法與行政過(guò)程中，無(wú)論審理刑事還是民事案件，均不得再用笞杖、枷號(hào)及其他各種不法刑具，并將笞杖、枷號(hào)改為科處罰金、拘留；（2）待政局穩(wěn)定，法制稍微健全之后將對(duì)刑事中的罰金、拘留等及民事中的賠償損害、恢復(fù)原狀作出具體、明確的規(guī)定。[7](434-435)

（四）實(shí)行公開審判。

清末民初，西方自由、民主思想日趨東漸，影響了諸多開明人士，尤其以孫中山等革命黨人為代表，這些人對(duì)于民主的推崇也反映在司法領(lǐng)域。其中重要的一點(diǎn)就是審判公開制度和陪審員制度（當(dāng)然也包括律師辯護(hù)制度，前文已述）。民主司法的制度建設(shè)在辛亥革命當(dāng)中即開始了。湖北軍政府通過(guò) 《臨時(shí)上訴審判所暫行條例》對(duì)公開審判作了專門規(guī)定：“訴訟之辯論及判斷之宣告，均公開法庭行之。但有特別事件，可宣示理由，停止公開?！保ǖ?4條）此外，《廣西臨時(shí)約法》規(guī)定：“法院之審判須公開。但有認(rèn)為妨害安寧秩序、良善風(fēng)俗者得秘密審判?！保ǖ谖迨鶙l）《江西臨時(shí)約法》規(guī)定：“法司之審判須公開之；但有認(rèn)為妨害安寧秩序及風(fēng)俗者得秘密審判之。”（第五十九條）可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)的革命政府不僅認(rèn)識(shí)到公開審判的重要性，而且對(duì)于公開審判的量度也有一定的認(rèn)識(shí)，規(guī)定了一定的例外情況，當(dāng)然對(duì)于何謂例外的特別事件未作更為明確的規(guī)定，這是其缺憾所在。

《中華民國(guó)臨時(shí)約法》明確規(guī)定：“法院之審判，須公開之，但有認(rèn)為有妨害安寧秩序者，得秘密之?！保ǖ谖迨畻l）這說(shuō)明臨時(shí)政府不僅認(rèn)識(shí)到公開審判的民主性，而且對(duì)于司法民主與個(gè)人自由權(quán)利的兼顧也有深刻認(rèn)識(shí)，對(duì)于民主的邊界有適度的把握，故而同時(shí)對(duì)公開審判規(guī)定了例外的情形。民初民主司法的公開審判、陪審員制度和律師辯護(hù)等制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)用在1912年姚榮澤案中有典型體現(xiàn)。（參見(jiàn)前文）

（五）改革審級(jí)制度，設(shè)立檢察廳。

關(guān)于審級(jí)制度。南京臨時(shí)政府對(duì)于審級(jí)制度的改革是很重視的。南京臨時(shí)政府通過(guò)的《修正中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》規(guī)定：“臨時(shí)大總統(tǒng)得參議院之同意，有設(shè)立臨時(shí)中央審判所之權(quán)?！保ǖ诹鶙l）由此可見(jiàn)，在南京臨時(shí)政府時(shí)期，中央審判機(jī)構(gòu)的設(shè)置權(quán)是交由總統(tǒng)主導(dǎo)的。至《中華民國(guó)臨時(shí)約法》頒布，又規(guī)定：“法院以臨時(shí)大總統(tǒng)及司法總長(zhǎng)分別任命之法官組織之?！保ǖ谒氖藯l）據(jù)此可知，臨時(shí)政府是設(shè)想要經(jīng)由臨時(shí)中央審判所過(guò)渡至最高法院的。此外，據(jù)《大總統(tǒng)據(jù)法制局局長(zhǎng)宋教仁轉(zhuǎn)呈江西南昌地方檢察長(zhǎng)郭翰所擬各省審檢廳暫行大綱令交司法部籍備參考文》可知，孫中山對(duì)于審級(jí)制度還是主張四級(jí)三審制的，他認(rèn)為人民的生命財(cái)產(chǎn)權(quán)是更重要的，為了保障人民的各項(xiàng)權(quán)利就應(yīng)該賦予其可資救濟(jì)的上訴權(quán)，故他始終認(rèn)為：“四級(jí)三審制，較為完備?！盵9](p613-614)

關(guān)于設(shè)立檢察廳。辛亥革命中，江蘇都督府成立后，在司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置上作了一定的努力，其中重要的一項(xiàng)成果就是按照原《法院編制法》設(shè)立檢察廳，以監(jiān)督審判的運(yùn)行。清末的《法院編制法》由沈家本等人以日本《裁判所構(gòu)成法》為藍(lán)本訂立。該法規(guī)定在各級(jí)審判衙門內(nèi)設(shè)置檢察廳，實(shí)行審檢合一制度。雖然該法在實(shí)踐中也未得以實(shí)行，但從以檢察權(quán)來(lái)監(jiān)督制衡審判權(quán)的精神與做法來(lái)看，其價(jià)值乃是值得肯定的。江蘇都督府沿用此制，規(guī)定“各州、縣別設(shè)審判廳、檢察廳按照舊行《法院編制法》辦理”。[9](p178)

為保障人民權(quán)利，南京臨時(shí)政府司法部要求對(duì)各地的裁判所及監(jiān)獄進(jìn)行改革。因此，特令各省都督辦理兩件事情：（1）咨送裁判所及監(jiān)獄調(diào)查表樣式，請(qǐng)轉(zhuǎn)飭所屬各府廳州縣，要求對(duì)已成立的檢察廳進(jìn)行登記上報(bào)。（2）凡是未成立審判、檢查各廳的，應(yīng)效仿新制，趕速設(shè)置，總期逐漸改良完善，一掃從前黑暗時(shí)代之惡習(xí)。[9](p612)

顯然，辛亥革命并非僅僅是一場(chǎng)推翻封建帝制的政治革命，其司法成就也頗為可觀。辛亥革命期間固然是一段特殊的歷史時(shí)期，時(shí)局動(dòng)蕩，有些新設(shè)的司法制度在實(shí)踐中未得以完全實(shí)施，如審級(jí)制度和檢察廳制度；有些制度很快出現(xiàn)了倒退，如律師制度，“二七大罷工”中“勞工律師”施洋慘死在軍閥槍下即是明證。但是，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持歷史唯物主義和辯證唯物主義的立場(chǎng)，客觀、全面地看待辛亥革命中的司法變革。實(shí)際上，無(wú)論是司法獨(dú)立、民主司法、司法公正和保障人權(quán)的理念，還是建立和完善獨(dú)立司法、民主司法、律師制度的制度建構(gòu)，都具有不可抹殺的歷史意義和現(xiàn)實(shí)啟示。

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1003-8477（2011）09-0106-05

李龍（1937—），男，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。朱兵強(qiáng) (1983-)，男，武漢大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)博士研究生。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)