申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，哈爾濱150080)

宅基地使用權流轉(zhuǎn)模式探討

申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，哈爾濱150080)

宅基地使用權禁止流轉(zhuǎn)制度僅具有形式意義，實踐中已形成錯綜復雜的宅基地使用權的“隱形市場”，嚴重影響了社會的穩(wěn)定。通過房地分離和設立法定租賃權，建立與此相適應的宅基地有期限、有償使用制度及完善的農(nóng)村宅基地使用權登記制度等配套措施，以較少的成本解決宅地基使用權的流通，是較為合理的解決方案。

宅基地使用權;集體土地;法定租賃權

宅基地是農(nóng)民安身立命的基礎，農(nóng)村宅基地使用權制度是中國一項特有的用益物權制度，具有鮮明的社會保障和社會福利性質(zhì)。中國的農(nóng)村宅基地使用權問題，不僅關系到9億多農(nóng)民的切身利益、農(nóng)村社會的穩(wěn)定以及農(nóng)業(yè)的發(fā)展，而且關系到國家的建設發(fā)展和“和諧社會”的長治久安?！段餀喾ā分贫ㄟ^程中，對于是否允許宅基地使用權及其上房屋轉(zhuǎn)讓給城市居民，存在激烈爭議。最終《物權法》并未對此直接加以規(guī)定，這已不能適應農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展對宅基地使用權制度的要求。因此，深入研究農(nóng)村宅基地使用權制度，從法律的角度對宅基地使用權流轉(zhuǎn)制度進行規(guī)范和完善具有重要的現(xiàn)實意義。

一、中國農(nóng)村宅基地使用權的現(xiàn)狀

現(xiàn)行的以居住保障為基礎建立的農(nóng)村宅基地使用權制度，在早期對農(nóng)村的穩(wěn)定發(fā)展和農(nóng)民的權益保障發(fā)揮了重要作用。然而，這一制度隨著中國城市化的發(fā)展越來越不適應時代的要求，阻礙了農(nóng)村的進一步發(fā)展。因此，對中國現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權的現(xiàn)狀有必要進行一下反思。

依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，中國禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)，而且，國務院辦公廳1999年發(fā)布的《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理炒賣土地的通知》第2條第2款進一步強調(diào)：“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用村民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?004年國土資源部《關于加強農(nóng)村宅基地管理的通知》也重申了“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置農(nóng)村宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”的規(guī)定。為了使這些政策上升為具有更高效力位階的法律，《物權法》草案在審議過程中，曾一度規(guī)定“宅基地使用權不得單獨轉(zhuǎn)讓，建造在該宅基地上的住房轉(zhuǎn)讓的，宅基地使用權一并轉(zhuǎn)讓?！钡?，由于既有的政策和對之加以肯定的該條規(guī)定在新時期面臨太多的社會爭議，也因當時城鎮(zhèn)居民私下購置農(nóng)村房屋的現(xiàn)象已經(jīng)相當普遍而無法忽略，2007年3月最終通過的《物權法》放棄了繼續(xù)對宅基地使用權流轉(zhuǎn)完全持禁止態(tài)度的設想，但也沒有突破既有立法，而是為將來立法承認宅基地使用權合法流轉(zhuǎn)留下了空間。該法第153條規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！蓖瑫r，第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”不過，2007年11月11日，國務院常務會議根據(jù)一些地方存在違法違規(guī)將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地并有蔓延上升之勢的實際情況，再次提出了堅決遏制的方針。2008年，《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》正式發(fā)布，其中重申規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權房’。”其中特別將“小產(chǎn)權房”納入禁止范圍，使得這一政策更加嚴格。由于法律禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，然而隨著城市化進程的加快，農(nóng)村房地產(chǎn)關系日趨復雜，房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象不斷增加，這就使得實踐中規(guī)避法律的行為十分普遍，形成錯綜復雜的農(nóng)村宅基地使用權和住房交易的“隱形市場”。尤其是已有相當數(shù)量的城鎮(zhèn)居民購買了“小產(chǎn)權房”，而政府又無有效的措施對這些行為進行制止，由于這些交易無法獲得法律的認可和確認，此類事件日積月累，必然會埋下很多產(chǎn)權糾紛和社會不穩(wěn)定的隱患。有些農(nóng)民在出讓宅基地使用權后，遇到征地、拆遷等情況，想收回宅基地使用權，但購買方已付清錢款，且投入相當資金建房，拒絕接受，于是引發(fā)糾紛，導致目前大量存在的諸如“宋莊房訟”的現(xiàn)象，嚴重影響了社會的穩(wěn)定及和諧新農(nóng)村的建設。

二、“房隨地走、地隨房走”原則已經(jīng)不能適應現(xiàn)實農(nóng)村的需要

大陸法系各國對于土地上房屋是否獨立于土地有不同的做法，如以德國為代表的國家否認建筑物的相對獨立性，而日本卻承認建筑物具有相對獨立性。中國承認建筑物不但在經(jīng)濟上具有獨立的交換價值，而且在法律上也可以成為獨立所有權的客體。因此，在中國，房屋和土地是兩個所有權的客體，是兩個分別存在的“物”，物權法繼續(xù)肯定了這一立場。中國改革開放以來的立法和實踐，是將土地和地上建筑物作為兩個不動產(chǎn)，辦理兩個登記，并以所謂“房隨地走、地隨房走”原則，盡量避免發(fā)生土地與其地上建筑物分別屬于不同權利人的情形。其基本特點是地與房必須同時進入交易機制，即轉(zhuǎn)讓房屋所有權必須也轉(zhuǎn)讓土地使用權;轉(zhuǎn)讓土地使用權也要轉(zhuǎn)讓其地上建筑物。物權法貫徹“房隨地走、地隨房走”原則的條文，有第142條、第146條、第147條、第182條、第183條、第200條、第201條。例如，第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！币虼?，建立統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度和登記機構之后，仍應沿用兩個登記，即土地登記和建筑物登記。

但“房隨地走、地隨房走”原則已經(jīng)不能適應現(xiàn)實農(nóng)村的需要。對于中國農(nóng)村而言，房地關系主要體現(xiàn)為農(nóng)民房屋所有權與宅基地使用權的關系，這是兩個相互獨立的物權，但須一并處分。這也造成以下悖論：一方面，房屋所有權可以自由處分;另一方面，宅基地使用權不能單獨流轉(zhuǎn)，而房地一體加劇了房屋所有權和宅基地使用權之間的緊張關系。宅基地使用權只能隨宅基地上建造的房屋的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)讓。當城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買住房時，根據(jù)“房隨地走、地隨房走”原則，城鎮(zhèn)居民將會因此而取得住房所附著的宅基地的使用權。這將導致“農(nóng)民集體將宅基地無償分配給農(nóng)民使用”的現(xiàn)行集體土地制度被架空，非集體成員實際享有土地使用權，而真正的集體成員則離開集體，不再享受集體成員權利和履行相應義務。久而久之，農(nóng)村集體所有制將名存實亡。尤其是由于中國農(nóng)村宅基地使用權并不像城市建設用地使用權一樣具有期限性，而是不受期限限制，這就使得基于交換形成的這種名不副實的狀態(tài)無法改變。當這種交易現(xiàn)象在某個農(nóng)村集體較為普遍地出現(xiàn)時，農(nóng)村現(xiàn)行的集體所有制以及與之配套的系列制度將土崩瓦解、難以為繼?？梢哉f，現(xiàn)行“房隨地走、地隨房走”原則成為宅基地使用權流轉(zhuǎn)的最大制度障礙。那么，如何走出“房走地不走”的困境，從而在宅基地所有權不變情況下，實現(xiàn)房屋所有權的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，這是今后在限制宅基地使用權轉(zhuǎn)讓時需要著力解決的問題。

三、宅基地使用權流轉(zhuǎn)模式的選擇

針對當前農(nóng)村宅基地管理制度上存在的問題，各地對農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)進行了積極的探索。廣東省開始了宅基地使用權流轉(zhuǎn)的試點，其《關于加強農(nóng)村宅基地管理的通知(代擬稿)》中規(guī)定：對符合法定宅基地面積標準的“一戶一宅”，其轉(zhuǎn)讓、出租的流轉(zhuǎn)收益歸該農(nóng)戶所有。這實際上就允許了宅基地使用權直接進入市場流轉(zhuǎn)。可見，宅基地使用權依法流轉(zhuǎn)，已經(jīng)是中國法律中的一個必然趨勢。在浙江省范圍內(nèi)，主要出現(xiàn)了兩種農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)模式，即溫州模式和義烏模式［1］。采用“溫州模式”和“義烏模式”的前提條件是有完備的征收程序、補償標準以及農(nóng)民的積極參與。這兩種模式的實質(zhì)都是遵循著將特定范圍或者符合特定條件的宅基地先征收為國有，即將宅基地所有權的主體由集體經(jīng)濟組織變?yōu)閲宜校缓髮型恋匾猿鲎?、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的方式交還給農(nóng)民。這種方法與現(xiàn)行的法律政策契合，其實現(xiàn)較為容易。但此種模式有著先天的不足：其一，未能解決宅基地使用權屬性問題?！八吻f房訟”產(chǎn)生的根本原因在于現(xiàn)有宅基地屬性問題，而非其從“集體所有”向“國有”的轉(zhuǎn)化程序問題。倘若推廣此種模式，將為“集體所有制”的消亡埋下種子，無異于“飲鴆止渴”之舉。其二，會產(chǎn)生“同權”不同待遇的不公平現(xiàn)象。在現(xiàn)有的法律框架下，依照高位階的《物權法》、《土地管理法》等法律產(chǎn)生的宅基地使用權，應是“同一”權利具有“同一”權能，緣何會因一紙低位階“通知”、“條令”等改變宅基地其固有權利屬性，在權能構成上出現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓權能”的有無之區(qū)別。

為了從根本上解決宅基地流轉(zhuǎn)這一問題，學者提出了不同的改革方案。有學者主張農(nóng)村土地私有化，這種觀點認為應當將現(xiàn)有的農(nóng)村的集體土地全部分配給農(nóng)民個人所有，使農(nóng)民獲得最充分、最堅實的土地所有權，以便解決農(nóng)民土地權益受各方侵害的難題［2］。然而，這種模式實際上完全消滅了現(xiàn)行公有制，是一種徹底的私有化改革。無論是從理論還是實際來看，土地私有對農(nóng)民土地權利的保護力度都是最大的，而且也最能激發(fā)農(nóng)民的主人翁意識，珍惜土地、更好地發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。但是，從操作上看，私有化方案必然會遇到諸如土地如何分配、耕地如何保護、如何避免土地兼并等一系列棘手問題。因而，簡單的土地私有化方案是不符合中國目前實際的。

也有學者主張借鑒城市土地制度的成功經(jīng)驗，對現(xiàn)行集體所有制進行國有化改革。集體土地國有化的主要觀點為：將集體土地國有化，同時使現(xiàn)占有人或者權利人取得長久穩(wěn)定自由的使用權，對于集體成員并沒有任何損害，反而是有利的，這就掃除了城市、農(nóng)村在使用權上的二元分割狀態(tài)［3］;有學者從健全土地開發(fā)市場經(jīng)濟自律和市場約束機制的政策出發(fā)，主張“農(nóng)村土地國有化，與城市土地同權，農(nóng)民擁有可交易、可轉(zhuǎn)讓的土地使用權”［4］。通過建立農(nóng)村土地國有制，宅基地使用權流轉(zhuǎn)的制度障礙不復存在，任何私法主體均可自由購買農(nóng)村宅基地，而不至于與其法定身份相互沖突。經(jīng)由國有化之后，國家享有所有權，農(nóng)民享有使用權，性質(zhì)上屬于用益物權，從法理上來說，優(yōu)先于所有權，因此也就可以以之對抗國家及其管理者的侵害。

這種觀點使宅基地使用權流轉(zhuǎn)導致與農(nóng)民法定身份相互沖突的矛盾得以解決，可謂構思新穎。但是，農(nóng)村土地的國有化必然打破中國長期以來的以農(nóng)村社區(qū)為單位的社會組織形態(tài)和以農(nóng)民家庭為單位的利益分配格局，不利于農(nóng)村社會的穩(wěn)定發(fā)展［5］;國有化的實現(xiàn)無非是征用和征收兩種途徑，但前者費用巨大，在現(xiàn)有的財政狀況下不可能做到，而后者又會極大地損害集體和農(nóng)民的既得合法權益，不利于社會安定，而且與中央保護農(nóng)民利益的方針相沖突，因此難以行得通［6］。退一步說，即使國有化可以實現(xiàn)，在具體操作上仍然問題很多。國有化方案的實施，需要一定的組織機關代替國家行使管理者職能，而在現(xiàn)有的政治框架下，只能是由基層政府來代行國有土地的管理職能。我們知道，現(xiàn)實中存在一些村干部以集體土地所有權侵害農(nóng)民利益的現(xiàn)象，則如何保證基層政府代行國家土地所有權時不會重蹈前者的覆轍?［7］以中國的現(xiàn)實情況來看，尚難以保證。因而，簡單的土地國有化方案不符合中國目前的實際情況。

另有學者提出了“法定租賃權”的構想，用來解決農(nóng)村房屋所有權轉(zhuǎn)讓而宅基地使用權不轉(zhuǎn)讓的矛盾。如果借鑒法定租賃權構想，農(nóng)村房屋的買受人在取得房屋所有權的同時，對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民的“宅地使用權”，而是取得作為債權的“宅基地租賃權”，基于該債權房屋買受人可以占有使用宅基地，達到對宅基地“用益”的目的。這一結果并非出于房屋買賣雙方的自由意思，而是出于法律的直接規(guī)定，是基于法律規(guī)定而當然發(fā)生的結果［8］。

筆者認為，農(nóng)村土地是廣大農(nóng)民安身立命之本，發(fā)家致富之源，也是農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展之基，可謂承載著巨大的社會效益、經(jīng)濟效益和環(huán)境效益。法定租賃權觀點立足國情，通過房地分離和設立法定租賃權，以較少的成本實現(xiàn)農(nóng)村房屋的流通，可謂構思新穎、邏輯嚴謹。不過需要與此相適應的配套措施來穩(wěn)步推進，一是建立農(nóng)村宅基地有期限、有償使用制度;二是確立完善的農(nóng)村宅基地使用權登記制度。

首先，建立農(nóng)村宅基地有期限使用制度。作為用益物權的宅基地使用權，從理論上講應該是有期限的。因為他物權的存在都是有期限的，但是作為中國特有用益物權制度的宅基地使用權卻是無期限的。無期限將造成只要房屋尚在則宅基地使用權就一直存在，一個農(nóng)民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產(chǎn)，一直延續(xù)下去，而且在觀念上農(nóng)民也一直把宅基地作為自己的家產(chǎn)看待，這不利于節(jié)約土地及充分利用土地資源。無期限可能造成集體土地所有權無法實現(xiàn)的問題，而且客觀上使土地市場上存在有期限的建設用地使用權和沒有期限的宅基地使用權，導致土地市場不統(tǒng)一的局面。為了切實提高農(nóng)村宅基地的利用效率，建立并全面貫徹完善的農(nóng)村宅基地無期限使用權消滅制度已成為必然。如果為宅基地使用權設定了期限，則集體經(jīng)濟組織對期限屆滿且符合條件的宅基地予以收回，從而解決宅基地長期閑置、土地資源浪費的現(xiàn)象，充分實現(xiàn)土地使用權的價值。建議應參照城市國有土地上的住房土地使用權期限為70年的規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權的期限也應規(guī)定為70年，自農(nóng)民申請宅基地獲得批準之日起計算，期間屆滿可自動續(xù)期。

其次，建立農(nóng)村宅基地有償使用制度?；跉v史補償?shù)目剂亢蜏p輕農(nóng)民負擔的政策取向，中國現(xiàn)行法律強調(diào)宅基地使用權的無償取得。在現(xiàn)行的農(nóng)村土地制度下，宅基地屬于農(nóng)民的“份地”，即只要是某個村的村民，存在合理的住房需求，符合申請的條件，向本集體經(jīng)濟組織提出申請，經(jīng)過審批后就能取得宅基地使用權。盡管《土地管理法》第62條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”，但是基于對宅基地上的房屋的合法繼承關系［9］，一個農(nóng)民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產(chǎn)，且宅基地使用權可以隨房產(chǎn)不斷地延續(xù)下去，從而出現(xiàn)一戶多宅現(xiàn)象。由于法律禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，只能任其閑置［10］。長此以往，勢必造成土地資源的嚴重浪費。在中國土地資源極為緊缺的情況下，不能聽任宅基地長期閑置。因此，建議宅基地實行有償使用制度。這樣，既考慮了國家減輕農(nóng)民負擔的政策，又能夠約束農(nóng)村居民多占、超占宅基地行為，同時也為宅基地上房屋進行流轉(zhuǎn)提供了條件。宅基地有償使用制度，使非集體成員在購買房屋后向集體繳納使用費后獲得合法的宅基地的使用權，在現(xiàn)有的制度框架下，能夠有效地解決可能產(chǎn)生的潛在“宋莊房訟”糾紛，促進農(nóng)村剩余房屋流轉(zhuǎn)。

再次，確立完善的農(nóng)村宅基地使用權登記制度。根據(jù)物權法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權以登記為公示方法，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)不發(fā)生物權變動的效力或不能對抗善意第三人。因此，建立完善的農(nóng)村宅基地使用權登記制度是非常必要的。這一制度的建立，可以使宅基地使用權人的權利得到明確，同時在宅基地使用權發(fā)生流轉(zhuǎn)時，可以保障交易雙方的安全和善意第三人的利益。與此同時，還可以對農(nóng)村宅基地進行一次普查，建立完整、全面的宅基地地籍信息檔案，便于對宅基地的管理和開發(fā)利用。中國目前尚未建立農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度，村民大多通過占有的方式體現(xiàn)其房屋所有權和宅基地使用權，這不利于對農(nóng)民合法權利的保護。關于宅基地使用權的登記，目前中國除部分省、自治區(qū)、直轄市外，仍然實行的是房屋與宅基地分別登記的制度，在法律、行政法規(guī)未就登記作出規(guī)定之前，對宅基地使用權的登記仍應由批準宅基地使用權所在地的縣級人民政府負責。需要指出的是，宅基地使用權的批準雖是縣級人民政府，但是通常是由政府的土地管理部門審核后再以政府的名義批準的。因此，在批準時，土地管理部門對宅基地使用權的位置、面積等登記事項已了如指掌。如果中國土地登記仍然由土地管理部門負責，完全可以將批準與登記程序合并，因此建議在批準的同時土地管理部門就應當直接為其辦理登記手續(xù)，而無須另行辦理登記。

宅基地使用權的設定是否需要以登記為要件，有人依據(jù)《物權法》第10條、第14條和第155條的規(guī)定，認為“從以上規(guī)定可以看出，我國對宅基地使用權實行的是登記生效主義 ”［10］。其實，這種理解是不準確的，因為《物權法》第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”這是指宅基地使用權需登記才可以處分，如果宅基地使用權已經(jīng)辦理了登記，轉(zhuǎn)讓時應當辦理宅基地使用權的移轉(zhuǎn)登記。因此，這里所說的登記不是宅基地使用權的設立要件。宅基地使用權的設定，應當以完成審批程序為條件，而無須登記。中國農(nóng)村幅員遼闊，要求對其進行全面的、實質(zhì)性審查的土地登記并不現(xiàn)實。因此，只要完成批準程序，宅基地使用權就應當設立了。當然，為了維護交易安全，如果宅基地使用權人欲對其權利進行處分，則應當先行辦理登記。不辦理登記則不發(fā)生宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的法律效力。因此，有必要建立完善的農(nóng)村宅基地使用權登記制度，明確權利人權利，減少糾紛。

當前，應盡快啟動農(nóng)村宅基地普查登記工作。對農(nóng)村現(xiàn)有宅基地使用情況進行全面清查，對于手續(xù)齊備、符合法律規(guī)定的則給予登記造冊;對那些通過不合法渠道多占、多用的宅基地則不予登記，為下一步統(tǒng)一、規(guī)范的宅基地使用權登記奠定基礎。國土資源部《關于進一步加快宅基地使用權登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)〔2008〕146號)規(guī)定，力爭在2009年年底前，基本完成全國宅基地使用權登記發(fā)證工作，做到權屬糾紛基本解決，農(nóng)民合法使用的宅基地全部發(fā)證到戶。將來制定《不動產(chǎn)登記法》時應改變目前城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，將農(nóng)村和城市不動產(chǎn)納入同一體系，實現(xiàn)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)登記的統(tǒng)一管理和信息共享，為宅基地使用權的流轉(zhuǎn)奠定基礎。

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A

1007-4937(2011)05-0148-04

2011-06-13

黑龍江省2008年普通高等學校青年學術骨干支持計劃項目“物權法頒布后我國宅基地使用權問題研究”(1153G025)

申建平(1969-)，女，黑龍江佳木斯人，教授，法學博士，從事民商法研究。

〔責任編輯：楊大威〕