曹 剛

排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突是以環(huán)境問題為媒介的。由于環(huán)境問題是人類生存和發(fā)展所面臨的最重要、最迫切和最復(fù)雜的問題，從而使得這種權(quán)利沖突較之一般的權(quán)利沖突面臨更為嚴(yán)重的制度困境和道德難題，也因此得到了經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)和倫理學(xué)等不同學(xué)科的極大關(guān)注。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從一個(gè)獨(dú)特的角度為排污權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)提供了重要的思想和理論資源，提出了通過權(quán)利交易來解決相關(guān)權(quán)利沖突的現(xiàn)實(shí)方案。但法律經(jīng)濟(jì)學(xué)本身有其內(nèi)在的道德局限性，使得它提出的理論主張和應(yīng)對(duì)方案帶有很大的局限性。我們有必要以排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突為線索，反思法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的道德前提，劃定經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)的道德邊界，為相關(guān)制度的設(shè)計(jì)提供道德指導(dǎo)。

一、權(quán)利沖突的發(fā)生條件

權(quán)利沖突是當(dāng)代社會(huì)生活中常見的法律現(xiàn)象，但權(quán)利沖突的發(fā)生需要具備三個(gè)條件，即權(quán)利的相互性、資源的有限性和法律規(guī)定的模糊性。排污權(quán)和環(huán)境權(quán)之間的沖突當(dāng)然也不外如此。

（一）權(quán)利的相互性是排污權(quán)和環(huán)境權(quán)沖突的基本前提

權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是合法利益之間的矛盾狀態(tài)，也就是說，兩種或多種合法利益之間存在著此消彼長(zhǎng)的否定性關(guān)系。這種否定性關(guān)系是權(quán)利沖突發(fā)生的基本前提。顯而易見，侵權(quán)不是權(quán)利沖突，侵權(quán)是通過損害合法利益來獲得某種不正當(dāng)?shù)睦?，盡管這里存在著利益沖突，但由于相互沖突的某一方的利益是不正當(dāng)?shù)幕蚴遣缓戏ǖ模虼?，這種沖突不會(huì)表現(xiàn)為權(quán)利沖突。事實(shí)上，在排污權(quán)制度出現(xiàn)之前，人們通常把企業(yè)排污所導(dǎo)致的損害視為對(duì)環(huán)境權(quán)的侵犯，這里不存在排污者的正當(dāng)利益或權(quán)利，有的只是排污者保護(hù)公民環(huán)境權(quán)的義務(wù)，兩者的關(guān)系是義務(wù)和權(quán)利的相對(duì)關(guān)系，而不是權(quán)利和權(quán)利的相互性關(guān)系。庇古的修正稅理論主張采用修正稅的辦法消除負(fù)的外部性，其隱含的道德前提便是企業(yè)排污行為的不正當(dāng)性?？梢哉f，排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突不在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的視閾之內(nèi)?？扑挂詠淼姆山?jīng)濟(jì)學(xué)與庇古傳統(tǒng)的最大區(qū)別就是對(duì)相互性的考慮，科斯認(rèn)為稅收的解決辦法沒有考慮排污者是否具有污染的權(quán)利，而是單方面認(rèn)定受污染者擁有不受污染的權(quán)利。其實(shí)，企業(yè)排污行為并非天然不合理，制造污染的一方受處罰也并非天經(jīng)地義，因?yàn)閾p害的后果是由雙方共同的決定造成的?？扑乖?《社會(huì)成本問題》中指出：人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯(cuò)誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對(duì)乙的損害將使甲遭受損害，必須真正決定的問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。［1］（P142）弗里德曼也有類似的說法： “外部成本不僅僅是一個(gè)人產(chǎn)生而另一個(gè)人承受的成本。幾乎在所有的案例中，外部成本的產(chǎn)生與大小都是視雙方的情況而定的。如果你的鋼鐵廠不排放二氧化硫我就不會(huì)咳嗽；但是如果不是我恰好處于你工廠的下風(fēng)口，你就不會(huì)給我造成任何損害。是你排污和我選擇在你排污的處所居住的共同決定導(dǎo)致了成本的產(chǎn)生。如果你不對(duì)你的排污行為向我負(fù)責(zé)，那你排污的決定是將一種成本強(qiáng)加于我。如果你承擔(dān)責(zé)任，那么我居住于下風(fēng)口的決定就向你施加了一種損害賠償或控制污染的成本?！保?］（P37）應(yīng)該說，正是科斯等人對(duì)于環(huán)境污染中的損害相互性的揭示，才使得排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突進(jìn)入人們的視野，并試圖通過排污權(quán)交易制度的建立來化解這種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利沖突。

（二）環(huán)境容量的有限性是排污權(quán)和環(huán)境權(quán)沖突發(fā)生的客觀條件

排污權(quán)的實(shí)質(zhì)是環(huán)境容量的使用權(quán)。環(huán)境容量是指自然界 “吐故納新”的最大自凈能力。環(huán)境容量資源是有限的，其有限性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

其一，人們所擁有的環(huán)境容量的總量是有限的。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的說法，“環(huán)境容量”是所謂的可擁擠物品，即當(dāng)使用者的數(shù)目從零增加到某一個(gè)可能相當(dāng)大的正數(shù)時(shí)，它的表現(xiàn)很像純粹的公共物品，不存在消費(fèi)的可分性和排他性。當(dāng)使用者達(dá)到一定的擁擠程度后，增加更多的使用者，將減少所有使用者的效用，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)效用。因此，在環(huán)境容量的使用上存在著此消彼長(zhǎng)的反比例關(guān)系。就某一地區(qū)而言，其環(huán)境容量的總量是確定不變的，每一個(gè)排污權(quán)代表著一定數(shù)量的環(huán)境容量，在總量不變的前提下，各主體之間的排污權(quán)在分配上存在著此消彼長(zhǎng)的反比例關(guān)系?？梢?，環(huán)境容量資源的有限性必然使得不同主體的排污權(quán)之間產(chǎn)生沖突。

其二，環(huán)境容量的有限性還指其功能的不可兼容性。事物的功能是多元的，但一種功能的實(shí)現(xiàn)往往會(huì)排斥另一種功能的實(shí)現(xiàn)。比如，森林就同時(shí)具有兩種功能：一種是凈化空氣、保持水土、包容情趣等生態(tài)功能；另一種是提供生活和生產(chǎn)資料，可用來做家具、造紙等經(jīng)濟(jì)功能。但這兩種功能卻不能同時(shí)實(shí)現(xiàn)，砍掉樹木做家具實(shí)現(xiàn)了其經(jīng)濟(jì)功能，卻破壞了其生態(tài)功能；保護(hù)樹木的原生態(tài)，可以實(shí)現(xiàn)其生態(tài)功能，卻又不能實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)功能。

環(huán)境容量正是人們對(duì)諸如水、大氣、土地和森林等自然資源的生態(tài)功能的一種觀念產(chǎn)物。當(dāng)我們將環(huán)境資源的自凈能力從其物質(zhì)載體中予以抽象化并使之成為一種權(quán)利客體時(shí)，使用環(huán)境容量的經(jīng)濟(jì)功能的企業(yè)排污權(quán)和維護(hù)環(huán)境容量的生態(tài)功能的公民環(huán)境權(quán)，就會(huì)因?yàn)榄h(huán)境容量在生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能上的不可兼容性而發(fā)生沖突。正如朱迪·麗絲所言：“具有多種用途的資源表現(xiàn)出一種更為不同的公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)……一片森林下的土地不僅為其他人提供潛在的木材產(chǎn)品，而且對(duì)其他人也很有價(jià)值，可作為一種視覺審美、一種娛樂資源、一塊野生動(dòng)物的棲息地、一種土地侵蝕障礙或水流調(diào)節(jié)器等。由于其主人一般都會(huì)有某種開發(fā)利用 （如農(nóng)業(yè)或木材生產(chǎn)，或投機(jī)性建房），而其他人希望他全部或部分地放棄以使資源保持對(duì)他們的價(jià)值，這就會(huì)產(chǎn)生一些困難?！保?］（P345）

總之，有限的環(huán)境容量資源不但導(dǎo)致了各個(gè)企業(yè)之間為使用有限的環(huán)境容量資源而發(fā)生的排污權(quán)之間的沖突，還導(dǎo)致了為利用不同的環(huán)境容量的功能而發(fā)生的排污權(quán)和環(huán)境權(quán)之間的沖突。

（三）權(quán)利邊界的模糊性是導(dǎo)致排污權(quán)和環(huán)境權(quán)沖突發(fā)生的制度性條件

如果能夠把權(quán)利界定得清清楚楚，權(quán)利之間的邊界涇渭分明，不同權(quán)利間不存在交叉、重疊現(xiàn)象，權(quán)利沖突就不可能發(fā)生。卡多佐指出，為處理法律的空間應(yīng)用問題，隔斷的墻壁必須穩(wěn)固牢靠，分界必須清楚明了，否則就會(huì)出現(xiàn)重疊、侵占，伴隨著不和諧和沖撞。［4］（P135）但現(xiàn)實(shí)的法律制度很難做到這一點(diǎn)。立法者認(rèn)知上的有限性、立場(chǎng)上的偏私性、法律制度本身的抽象性和滯后性以及語(yǔ)言的模糊性都使得權(quán)利的交界處難免模糊和重疊。對(duì)于排污權(quán)和環(huán)境權(quán)這類新型權(quán)利而言更是如此。排污權(quán)和環(huán)境權(quán)都是20世紀(jì)才出現(xiàn)的新型權(quán)利，權(quán)利的范圍和限度都不甚明確。如排污權(quán)是環(huán)境容量的使用權(quán)，但如何確定環(huán)境容量的大小卻不僅僅是一個(gè)科學(xué)問題，更是一個(gè)價(jià)值選擇問題，因?yàn)榄h(huán)境容量包含了環(huán)境的物理容量、環(huán)境的經(jīng)濟(jì)容量和環(huán)境的生活容量等多個(gè)方面。顯然，環(huán)境的生活容量不局限于排污權(quán)，也包括環(huán)境權(quán)，在這里就出現(xiàn)了兩種權(quán)利交叉重疊的模糊地帶，這樣一來，兩種不同主旨的權(quán)利共存所帶來的沖突就在所難免。

二、可通約和不可通約的權(quán)利

排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突是實(shí)現(xiàn)生態(tài)利益和經(jīng)濟(jì)利益的平衡發(fā)展所面臨的重大難題。要解決這個(gè)難題，就意味著必須在相互沖突的權(quán)利之間進(jìn)行取舍，而權(quán)利取舍又有賴于對(duì)不同權(quán)利的重要性做出區(qū)分，以便決定何種權(quán)利具有優(yōu)先性。正如R．B．布蘭特所言： “因?yàn)闄?quán)利常常沖突，而當(dāng)沖突之時(shí)，我們便希望指出由于某種原因一種權(quán)利優(yōu)先于另一種權(quán)利?！保?］可見，解決權(quán)利沖突的首要前提就是要解決權(quán)利的優(yōu)先性問題。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了解決權(quán)利優(yōu)先性問題的兩個(gè)基本主張：

第一，相互沖突的權(quán)利之間是可通約的，即可以找到在不同權(quán)利之間進(jìn)行比較和轉(zhuǎn)換的共同量度?？赏s的權(quán)利就是可換算的權(quán)利，它們之間沒有價(jià)值上的位階，只有數(shù)量上的多少。波斯納之所以批判功利主義，一個(gè)最大的原因就是功利主義的 “效用”是不可計(jì)算的。他說：“沒有可靠的技術(shù)來測(cè)度與某個(gè)個(gè)體的滿足度改變相關(guān)的另一個(gè)體的滿足度改變。”［6］（P54）因此，他以可計(jì)算的金錢財(cái)富來代替效用概念，他指出：“對(duì)效用進(jìn)行人際間的比較是一件讓現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家感到厭惡的議題，而他們的厭惡是很有道理的，因?yàn)闆]有可供進(jìn)行比較的衡量標(biāo)準(zhǔn)。但在經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上，進(jìn)行價(jià)值 （‘value’指市場(chǎng)上能創(chuàng)造的實(shí)際成交價(jià)錢）在人際間的比較是可行的?！保?］（P79）用貨幣作為統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，其最大的好處是便于換算，如此一來，不僅物可以通過“價(jià)格”量化，人的健康、自由、審美等人格要素也可以被定價(jià)，就是生態(tài)利益也可以被定價(jià)，它們之間因此可以相互換算。日本經(jīng)濟(jì)學(xué)家就曾經(jīng)采用替代方法將森林的涵養(yǎng)水源功能、防止土壤沙化功能、防止水土流失功能、供人們休閑享受的保健休息功能、提供氧氣功能等分別進(jìn)行了計(jì)算。［8］（P441－451）在這種觀念下，無論何種權(quán)利都沒有本質(zhì)的不同，而只有量上 （價(jià)格）的差別，權(quán)利之間的價(jià)值鴻溝被填平了，權(quán)利之間也因此可以隨意地轉(zhuǎn)換。

第二，把社會(huì)財(cái)富的最大化作為衡量權(quán)利優(yōu)先性的最終標(biāo)準(zhǔn)。在 《社會(huì)成本問題》中，科斯認(rèn)為，應(yīng)該按照增加社會(huì)總財(cái)富的原則來解決類似的權(quán)利沖突?？扑沟倪@種觀點(diǎn)成為后來 “法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”運(yùn)動(dòng)的核心思想。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在權(quán)利可通約的前提下，以社會(huì)財(cái)富最大化為標(biāo)準(zhǔn)，通過比較不同權(quán)利的配置對(duì)社會(huì)財(cái)富最大化的貢獻(xiàn)度，來確定權(quán)利的優(yōu)先程度。這樣，權(quán)利優(yōu)先性問題就轉(zhuǎn)換為純粹的利益衡量問題。換言之，更能增進(jìn)社會(huì)財(cái)富最大化的權(quán)利優(yōu)先于相對(duì)較低的其他權(quán)利。如果企業(yè)排污權(quán)能帶來更大的社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)，當(dāng)然排污權(quán)就優(yōu)先于環(huán)境權(quán)，反之亦然。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本主張為排污權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)提供了理論資源，在平衡經(jīng)濟(jì)利益和生態(tài)利益的發(fā)展上也做出了現(xiàn)實(shí)的貢獻(xiàn)，但其內(nèi)在的道德缺陷也是巨大的，主要體現(xiàn)在：

第一，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為可以為所有的權(quán)利定價(jià)，可以用貨幣來量化不同性質(zhì)的權(quán)利，這是有違社會(huì)的道德共識(shí)的。我們就常說用錢買不到愛情、健康、幸福等等，無外乎是表明人類社會(huì)的很多價(jià)值是無法用金錢來衡量的。環(huán)境利益實(shí)際上就是一種無法直接用貨幣來衡量的利益。我們以排污權(quán)交易為例。排污權(quán)交易給交易雙方所帶來的經(jīng)濟(jì)收益在經(jīng)濟(jì)上是可以量化的，排污權(quán)的行使給第三方帶來的環(huán)境權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性損害也是可以量化的。但是，排污權(quán)的行使可能給第三方帶來的非財(cái)產(chǎn)性損害往往難以量化。比如，假定A公司購(gòu)買了繼續(xù)向河流排放100噸污染物的排污權(quán)，那么，污染物的排放可能會(huì)對(duì)人們的健康造成危害，可能影響了該水域中的魚類生存，可能對(duì)河流的宜人風(fēng)光造成破壞，可能讓社會(huì)弱者承擔(dān)不公的社會(huì)代價(jià)，等等。顯然，所有這些都無法用貨幣衡量其價(jià)值，也無法找到和排污權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)化和交換的其他共同量度。這也說明了不同權(quán)利之間不只是有量上的不同，還有質(zhì)上的不同。不同性質(zhì)的權(quán)利是不能通約的，權(quán)利之間存在一個(gè)價(jià)值上具有高低不同層次的權(quán)利位階體系。正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者指出：如果你認(rèn)為一切都是可交換的，那么，波斯納定律是一個(gè)最好的法律定律；如果你認(rèn)為原則是不允許被用來交換的，那么，波斯納定律是一個(gè)最無法容忍的法律定律。［9］

第二，權(quán)利優(yōu)先性問題不僅僅是或者不主要是社會(huì)財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)下的計(jì)量問題，而是在客觀的價(jià)值秩序基礎(chǔ)上，對(duì)不可共存的權(quán)利進(jìn)行總體價(jià)值權(quán)衡的問題。所以，對(duì)權(quán)利的優(yōu)先性問題不能只做定量分析，更要做定性分析。比如，財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突可以從定量分析中確定優(yōu)先性，但人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突就只能從其權(quán)利的價(jià)值屬性的分析中來確定優(yōu)先性問題。其實(shí)，只要我們認(rèn)可權(quán)利的本質(zhì)是法律保護(hù)的利益，那么，就應(yīng)該承認(rèn)權(quán)利是有位階的，因?yàn)闄?quán)利背后的利益是有輕重的。只要我們根據(jù)利益的基本要素對(duì)利益做一個(gè)基本的分類和排序，就可以為權(quán)利位階體系奠定基礎(chǔ)。

其一，依據(jù)利益主體需要的性質(zhì)，可以把利益劃分為物質(zhì)利益、身份利益和人格利益。其中，人格利益是最高利益，它優(yōu)先于身份利益和物質(zhì)利益；身份利益由于在構(gòu)成自我認(rèn)同方面的不可替代性而優(yōu)先于物質(zhì)利益；物質(zhì)利益處于最基礎(chǔ)的地位，其中人格性的物質(zhì)利益又優(yōu)先于交易性的物質(zhì)利益。以此為基礎(chǔ)的權(quán)利排序大致為：人格權(quán)優(yōu)先于身份權(quán)，身份權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)，人格財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于交易性財(cái)產(chǎn)權(quán)。環(huán)境權(quán)既包含了日照權(quán)、通風(fēng)權(quán)和安寧權(quán)等物權(quán)內(nèi)容，又包含了生命權(quán)、健康權(quán)以及以環(huán)境要素為中介的清潔空氣權(quán)和清潔水權(quán)等人格權(quán)的內(nèi)容。其中，具有人格權(quán)內(nèi)容的環(huán)境權(quán)在價(jià)值上要優(yōu)先于作為用益物權(quán)的排污權(quán)。

其二，依據(jù)利益主體的范圍，可以把利益劃分為個(gè)體利益、群體利益和公共利益。其中，公共利益是最重要的利益。由于它是不特定多數(shù)人的共同利益，因此，在量上超過了特定群體和個(gè)人的利益；同時(shí)，由于它是每個(gè)個(gè)體追求和實(shí)現(xiàn)自我利益的基本前提和基礎(chǔ)，因此，在質(zhì)上也優(yōu)先于群體利益和個(gè)人利益。由此，指向公共利益的權(quán)利要優(yōu)先于指向私人利益的權(quán)利。環(huán)境權(quán)既包含了安寧權(quán)、日照權(quán)、通風(fēng)權(quán)等具有私權(quán)屬性的權(quán)利，又包含了清潔水體權(quán)、清潔空氣權(quán)、生態(tài)安全權(quán)等具有公共屬性的權(quán)利。其中，具有公共屬性的環(huán)境權(quán)，在價(jià)值上應(yīng)該優(yōu)先于以企業(yè)利益為指向的排污權(quán)。

其三，根據(jù)利益的客體，我們可以把利益劃分為外在利益、內(nèi)在利益和生態(tài)利益。利益的客體是某種稀缺資源，包括外在資源、人力資源和生態(tài)資源。占有和使用外在資源獲得諸如財(cái)富之類的外在利益；占有和運(yùn)用人力資源是獲得外在利益的必要途徑，本身也能帶來諸如健康、經(jīng)驗(yàn)、聰慧和情商等內(nèi)在利益。但是，無論何種外在利益和內(nèi)在利益的實(shí)現(xiàn)，都有賴于生態(tài)系統(tǒng)的完整性所提供的人類生存和發(fā)展的基本生態(tài)條件。因此，生態(tài)利益是人類一切利益中最基本的利益。生態(tài)利益優(yōu)先于內(nèi)在利益，內(nèi)在利益優(yōu)先于外在利益。由于環(huán)境權(quán)既包含了像日照權(quán)、安寧權(quán)這樣以服務(wù)功能為主導(dǎo)的權(quán)利，也包含了像清潔水體權(quán)、清潔空氣權(quán)、生態(tài)安全權(quán)等以生態(tài)功能為主導(dǎo)的權(quán)利。其中，以生態(tài)功能為主導(dǎo)的環(huán)境權(quán)在價(jià)值上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于保護(hù)外在利益的排污權(quán)。

可見，排污權(quán)和環(huán)境權(quán)沖突時(shí)的優(yōu)先性選擇需要在權(quán)利的位階體系中來確定，而不能僅僅依據(jù)社會(huì)財(cái)富的最大化標(biāo)準(zhǔn)來衡量。當(dāng)然，對(duì)于排污權(quán)之間的沖突及排污權(quán)與具有類似屬性的部分環(huán)境權(quán)的沖突，是可以用計(jì)量的方法來確定優(yōu)先性的，因?yàn)樗鼈儽臼峭N性質(zhì)的權(quán)利，不存在是否可以通約和換算的問題。

三、可交易和不可交易的權(quán)利

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在權(quán)利可通約性的前提下，提出了通過市場(chǎng)交易的方式解決權(quán)利沖突的基本思路。

第一，通過權(quán)利交易來解決權(quán)利沖突。只要權(quán)利主體對(duì)權(quán)利有不同的估價(jià)，權(quán)利沖突就可以通過交易的方式來解決?！凹偃缒硞€(gè)人對(duì)一項(xiàng)資產(chǎn)無論它是汽車、小麥、勞動(dòng)力，還是污染權(quán)的估價(jià)高于該資產(chǎn)的所有者的估價(jià)，那么，就會(huì)有通過交換達(dá)到互利的余地?！保?0］（P7）對(duì)企業(yè)的排污權(quán)而言，由于各個(gè)企業(yè)的污染控制成本不同，要產(chǎn)生同等的相同量的產(chǎn)品效益，對(duì)環(huán)境容量的使用程度是不相同的，即單位產(chǎn)品中所附加的排污權(quán)的成本不相同。由于排污權(quán)對(duì)雙方而言有著不同的估價(jià)，雙方的排污權(quán)交易就可以實(shí)現(xiàn)雙贏，并增進(jìn)了社會(huì)福利?？梢?，排污權(quán)交易之所以有效，就在于其通過權(quán)利交易的方式化解了權(quán)利沖突，實(shí)現(xiàn)了交易雙方互利。在排污權(quán)和環(huán)境權(quán)之間，只要能夠確定生態(tài)價(jià)值的價(jià)格，就可以通過價(jià)格機(jī)制使其特定化，同樣可以通過交易來解決沖突。

第二，通過法律使交易成本最小化。通過交易的方式來解決權(quán)利沖突，需要具備一些基本條件。其中，交易成本足夠低是基本條件之一。交易成本指的是協(xié)商談判和履行協(xié)議過程中的 “扯皮”成本。既然無成本的交易在現(xiàn)實(shí)生活中是不存在的，那么，科斯定理的一個(gè)合理推論就是：法律要做的是最大限度地降低交易成本，而不是消除這些成本。在低成本的情況下，權(quán)利沖突雙方可以在私下里協(xié)商談判，以達(dá)到彼此 “雙贏”的目的。應(yīng)該說，科斯還是比較謹(jǐn)慎的，他對(duì)法律的期待還只是要去促成交易成本的盡可能降低。波斯納則要大膽得多，他不再滿足于科斯定理所要求的降低交易成本，而是要重新有效地配置法定權(quán)利，這就是所謂的波斯納定理。

第三，模擬市場(chǎng)交易的權(quán)利配置。既然權(quán)利交易的一個(gè)重要條件是較低的交易成本，那么，如果交易成本太高，權(quán)利交易就不是解決權(quán)利沖突的合適方式。“私人談判在那些涉及大量居住分散的陌生人的糾紛上不大可能成功，因?yàn)樾畔⒔涣鞯馁M(fèi)用高、監(jiān)督代價(jià)大，而且可能發(fā)生對(duì)策行為?！保?1］（P145）在這種情況下，只能通過立法將產(chǎn)權(quán)配置給那個(gè)對(duì)其而言價(jià)值最大的使用者，換句話說，就是把權(quán)利分配給那些將會(huì)在市場(chǎng)上購(gòu)買這些權(quán)利的人，即模擬在零交易成本條件下出現(xiàn)的結(jié)果。權(quán)利的重新配置因?yàn)槟軌蛟黾由鐣?huì)財(cái)富的總量而獲得正當(dāng)性。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出的解決權(quán)利沖突的交易方式在涉及市場(chǎng)領(lǐng)域時(shí)是合理和有效的，問題在于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)秉承經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)的雄心，要將其交易方式用來解決人類社會(huì)的一切權(quán)利沖突問題，這當(dāng)然是難以接受的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)也應(yīng)該有道德的邊界，跨界侵略的結(jié)果必然會(huì)使自身失去存在的正當(dāng)性。我們的主張是：

第一，并非發(fā)生沖突的相關(guān)權(quán)利都可以通過權(quán)利交易的方式來解決。發(fā)生沖突的相關(guān)權(quán)利可以是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，也可以是非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，只有包含了勞動(dòng)力價(jià)值的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利才符合商品的屬性，才能形成權(quán)利交易市場(chǎng)。而非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利諸如以人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)，與公共利益緊密聯(lián)系的公民政治權(quán)利，甚至包括人格財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些都是難以用貨幣衡量的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，都是不可交易的。阿瑟·奧肯說得好：“如果某人可以買你的選票或你所喜愛的征兵名額，或你那張人身契約性勞務(wù)合同，他就能買走你一部分尊嚴(yán)，他就可以買到一種凌駕于你之上的權(quán)利。社會(huì)禁止你出售權(quán)利，這顯然是侵犯了你的自由，但同時(shí)也保護(hù)了你，以防他人奪走你的權(quán)利。你的債權(quán)人不能奪走你的尊嚴(yán)，他們不能強(qiáng)迫你把權(quán)利的交易作為最后一個(gè)求救手段，由于討價(jià)還價(jià)的雙方力量懸殊以及絕望心理的影響，這種交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的。”［12］（P15）如此一來，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，涉及排污權(quán)的相關(guān)交易是有限度的。當(dāng)排污權(quán)與環(huán)境權(quán)中涉及人格利益和生態(tài)利益的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，不能通過市場(chǎng)交易的方式來解決，只能通過國(guó)家環(huán)境管理權(quán)的行使來解決。國(guó)家環(huán)境管理權(quán)的建立就是企業(yè)的排污行為與公眾的環(huán)境權(quán)發(fā)生沖突時(shí)無法通過自力救濟(jì)來解決的產(chǎn)物。事實(shí)上，就是排污權(quán)之間的交易也應(yīng)該有所限制。在排污權(quán)交易制度較為成熟的國(guó)家，排污權(quán)的交易也僅僅限于特定行業(yè)或特定范圍。比如，從19世紀(jì)末期開始，美國(guó)聯(lián)邦政府出于保護(hù)資源的公共目的，把主要分布在西部和阿拉斯加的土地，保留為聯(lián)邦政府所有的土地，并建立了由內(nèi)政部和農(nóng)業(yè)部所屬的行政機(jī)構(gòu)管理的四個(gè)主要系統(tǒng)。從各有關(guān)聯(lián)邦法的規(guī)定來看，這些系統(tǒng)遵循著不同的管理原則。聯(lián)邦政府在管理這些資源時(shí)，在計(jì)劃和環(huán)境影響評(píng)價(jià)等聯(lián)邦法律制度的約束下，在保持多功能利用的要求下，采用各種市場(chǎng)手段，基本上按照市場(chǎng)原則出讓資源的使用權(quán)并決定其價(jià)格。其他系統(tǒng)的各種自然資源，則出于保護(hù)自然資源與環(huán)境的公共目的，不實(shí)行多功能利用原則，以?shī)蕵泛捅Ｗo(hù)的功能為主，由聯(lián)邦政府實(shí)行嚴(yán)格的行政管制，基本不納入市場(chǎng)，不供私人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)開發(fā)利用，不采用市場(chǎng)手段進(jìn)行管理。［13］

第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾中的司法衡量具有相對(duì)性。由于沒有客觀的價(jià)值秩序作為基礎(chǔ)，在不同的情境下，權(quán)利之間的優(yōu)先性排序會(huì)因?yàn)閷?duì)社會(huì)財(cái)富最大化的貢獻(xiàn)程度不同而發(fā)生改變，這會(huì)使得權(quán)利沖突的解決失去原則性的指導(dǎo)。例如，工廠因生產(chǎn)排放污染物而侵害了居民的清潔空氣權(quán)，這里就不存在誰(shuí)侵害誰(shuí)的問題，哪種權(quán)利優(yōu)先，需要經(jīng)過一番計(jì)算后得出。如果清潔空氣權(quán)具有優(yōu)先地位能使社會(huì)成本更小，增加的社會(huì)財(cái)富更多，則清潔空氣權(quán)就應(yīng)優(yōu)先于排污權(quán)，反之亦然?？梢姡痉ㄔ谔厥饩秤鱿碌膫€(gè)案衡量，無法給我們解決權(quán)利沖突提供一個(gè)普遍性的指導(dǎo)。要確立一個(gè)指導(dǎo)解決權(quán)利沖突的普遍性原則，就必須通過立法途徑來確定排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的權(quán)利位階，排除權(quán)利衡量中的相對(duì)性問題。在這樣的權(quán)利位階體系下，即使是排污權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使其排污權(quán)，對(duì)公眾造成損害時(shí)，公眾也可基于不可量化的價(jià)值受到侵害為由要求排除妨害。需要注意的是，環(huán)境權(quán)本身所包含的權(quán)項(xiàng)是多元的，其間也有價(jià)值層次的高低，因此，在和排污權(quán)的沖突中，仍然需要在特定情境中來進(jìn)行利益衡量，不能一味地強(qiáng)調(diào)排污權(quán)的避讓，相反，公民應(yīng)有對(duì)企業(yè)合法的排污行為予以容忍的義務(wù)。

第三，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的權(quán)利衡量容易導(dǎo)致個(gè)人基本權(quán)利的損害。這是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最受詬病的地方。波斯納批評(píng)那些主張絕對(duì)權(quán)利的人忽視了在保護(hù)權(quán)利過程中的費(fèi)用問題，認(rèn)為在交易費(fèi)用很高的情況下，主張絕對(duì)權(quán)利是沒有效率的、不可取的。而財(cái)富最大化原則要求把權(quán)利首先授予那些最珍視這些權(quán)利的人，以降低交易費(fèi)用。波斯納的主張顯然是 “不考慮分配正義的，只是在默認(rèn)既存分配制度已經(jīng)限定了人們的不同支付能力的前提下，展開 ‘誰(shuí)出錢最多就給誰(shuí)權(quán)利’的計(jì)算，這使其成為一種不折不扣的財(cái)閥意識(shí)形態(tài)，遠(yuǎn)不像其表面所標(biāo)榜的那樣科學(xué)”。［14］這必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)人權(quán)的損害，有學(xué)者用略顯夸張的語(yǔ)氣一針見血地指出：“在這個(gè)意義上講，當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義，是我們這個(gè)時(shí)代最可畏懼的文化食人族現(xiàn)象，而最具理論雄心和寫作熱情的波斯納法官，無疑是這個(gè)文化食人族中最兇猛的動(dòng)物。”［15］正因?yàn)槿绱?，我們提出在任何?quán)利沖突的解決中都應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)弱者的原則，而對(duì)弱者基本權(quán)利的保護(hù)，一方面需要通過正義的程序來實(shí)現(xiàn)，即必須賦予公民平等的知情權(quán)、參與權(quán)、聽證和申訴等程序性權(quán)利，把相關(guān)決策建立在利害相關(guān)人的同意之上；另一方面，也要充分發(fā)揮公民環(huán)境保護(hù)團(tuán)體在維護(hù)其自身環(huán)境權(quán)方面的作用。其實(shí)，在環(huán)境案件中，受害的公民往往是弱勢(shì)群體，因此，通過主張集體性權(quán)利來保護(hù)其環(huán)境權(quán)，應(yīng)是一個(gè)有效的途徑。

事實(shí)上，權(quán)利沖突廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，排污權(quán)和環(huán)境權(quán)的沖突只是一個(gè)實(shí)例而已。但無論何種權(quán)利沖突，解決沖突的基本思路都是通過確定權(quán)利的優(yōu)先性順序，走出權(quán)利沖突的兩難困境。問題的關(guān)鍵是如何確定權(quán)利優(yōu)先性的標(biāo)準(zhǔn)，這是區(qū)別權(quán)利沖突的不同解決方案優(yōu)劣的根本。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以社會(huì)財(cái)富最大化為標(biāo)準(zhǔn)來確定相沖突的諸權(quán)利的優(yōu)先排序，并通過權(quán)利交易的方式來解決權(quán)利沖突。該方案的基本前提是用貨幣作為共同量度來比較和轉(zhuǎn)換相互沖突的諸種權(quán)利，這就決定了它只有在解決具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利沖突時(shí)，才是有效和正當(dāng)?shù)模駝t，就失去了正當(dāng)性。與此不同，倫理學(xué)方案是在客觀的價(jià)值秩序的基礎(chǔ)上，對(duì)不同性質(zhì)的權(quán)利進(jìn)行總體的價(jià)值權(quán)衡，通過確立一個(gè)權(quán)利位階體系來解決權(quán)利之間的優(yōu)先性問題。這個(gè)客觀的價(jià)值秩序是以共同善和人格善為基本標(biāo)準(zhǔn)、以人的幸福生活為最終目的建構(gòu)起來的?？梢姡瑐惱韺W(xué)的解決方案可以兼容法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方案，同時(shí)又超越于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方案之上，是一個(gè)解決權(quán)利沖突的總體的和全面的方案。

［1］科斯：《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，上海，三聯(lián)書店，1994。

［2］大衛(wèi)·D·弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的法律規(guī)則》，北京，法律出版社，2004。

［3］［8］朱迪·麗絲：《自然資源分配、經(jīng)濟(jì)學(xué)與政策》，北京，商務(wù)印書館，2002。

［4］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長(zhǎng)：法律科學(xué)的悖論》，北京，中國(guó)法制出版社，2002。

［5］R．B．布蘭特：《道德權(quán)利概念及其功能》，載 《哲學(xué)譯叢》，1991（5）。

［6］［7］波斯納：《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002。

［9］張國(guó)清：《波斯納反基礎(chǔ)主義法理學(xué)立場(chǎng)及其后果》，2002年10月15日。來源：法理與判例網(wǎng)。

［10］［11］羅伯斯·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海，三聯(lián)書店，1994。

［12］阿瑟·奧肯：《平等與效率——重大的抉擇》，北京，華夏出版社，1987。

［13］王鳳春：《美國(guó)聯(lián)邦政府自然資源管理與市場(chǎng)手段的應(yīng)用》，載 《中國(guó)人口資源與環(huán)境》，1999（2）。

［14］［15］索妮婭：《波斯納與科斯之爭(zhēng)——究竟誰(shuí)在 “反理論”》，2005年1月18日。來源：正來學(xué)堂網(wǎng)。