林 嘉 范 圍

勞務(wù)派遣最初源自20世紀(jì)20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng)立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務(wù)模式，隨后這一新的用工形式逐步擴(kuò)張至西歐、日本等國。[1］（前言）我國的勞務(wù)派遣大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段:一是20世紀(jì)70年代末，伴隨著改革開放，外國駐華機(jī)構(gòu)日益增多，為了規(guī)范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，引入了勞務(wù)派遣。二是20世紀(jì)90年代初至21世紀(jì)初，為了促進(jìn)國企下崗職工再就業(yè)和農(nóng)村富余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移就業(yè)，各地政府鼓勵(lì)設(shè)立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或勞動(dòng)服務(wù)公司提供就業(yè)服務(wù)。三是21世紀(jì)以來，隨著非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及勞動(dòng)力市場的逐步開放，勞務(wù)派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞務(wù)派遣。以北京為例，2007年經(jīng)勞動(dòng)保障部門批準(zhǔn)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)有658家，從業(yè)人員達(dá)33.3萬人；到2008年年底，派遣單位激增至1 149家，從業(yè)人員達(dá)52萬人，企業(yè)數(shù)量增長了175%，人員增長了58%。[2］（P232）根據(jù)中華全國總工會(huì)上報(bào)全國人大常委會(huì)法工委的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》①，2010年，全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)已達(dá)6 000多萬人，占國內(nèi)職工總數(shù)的20%。[3］而發(fā)達(dá)國家派遣勞動(dòng)者占總就業(yè)人口的比例都不大②勞動(dòng)科學(xué)院研究所課題組:《勞務(wù)派遣研究》，載人力資源和社會(huì)保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所網(wǎng)站，http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23391/6129416.html。其中美國和英國有不同的數(shù)據(jù)來源，因此，各自有兩個(gè)不同的比例。，其中美國為0.9%（2%）、日本為3.4%③根據(jù)日本官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2007年，日本派遣勞動(dòng)者占全體就業(yè)人數(shù)的比例為4.7%。參見平力群:《日本勞務(wù)派遣制度改革及其問題》，載《日本研究》，2010（2）。、英國為2.6%（5.1%）、德國為1.2%、法國為2.1%、荷蘭為2.5%。比較而言，我國勞務(wù)派遣規(guī)模過大，已經(jīng)沖擊了正規(guī)就業(yè)，并且由于制度運(yùn)行中存在諸多不規(guī)范之處，已經(jīng)成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素，因此，人力資源和社會(huì)保障部正起草制定《勞務(wù)派遣規(guī)定》，擬對勞務(wù)派遣予以進(jìn)一步規(guī)范。[4］

本文將從國際比較的視角，對我國勞務(wù)派遣現(xiàn)實(shí)中存在的問題及原因進(jìn)行深入的分析，并且提出相應(yīng)的完善建議。

一、勞務(wù)派遣管制與放松的國際勞動(dòng)立法梳理

勞動(dòng)價(jià)值理論最早由英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉·配第提出，馬克思繼承了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密和大衛(wèi)·李嘉圖的科學(xué)遺產(chǎn)，并運(yùn)用辯證法和唯物史觀實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)價(jià)值論的深刻變革。馬克思將勞動(dòng)區(qū)分為抽象勞動(dòng)和具體勞動(dòng)兩個(gè)方面，它們分別形成商品的價(jià)值和使用價(jià)值?；谏唐返亩匦裕R克思認(rèn)為“勞動(dòng)是價(jià)值的實(shí)體和內(nèi)在尺度，但是它本身沒有價(jià)值”[5］（P587），因此，勞動(dòng)并非商品。而對于工人來說，“勞動(dòng)力是歸他所有的一種商品的形式”。[6］（P193）所以，“‘勞動(dòng)者’不是商品，但‘勞動(dòng)力’是商品，是商品就需要有流通機(jī)制”。[7］（P34）

然而，從勞動(dòng)的過程來看，勞動(dòng)力是附著于勞動(dòng)者的，與勞動(dòng)者具有人身的不可分離性，因此，勞動(dòng)力的買賣容易異化為勞動(dòng)者的販賣。為了避免陷入奴隸和封建時(shí)代基于身份實(shí)力支配而形成的強(qiáng)迫勞動(dòng)和“中間壓榨”，國際勞工組織（ILO）在成立伊始就將“勞動(dòng)不是商品”確立為基本原則。1944年，國際勞工組織章程附件《費(fèi)城宣言》再次明確，“勞動(dòng)不是商品”是該組織所依據(jù)的基本原則?；谠撛瓌t，1919年的《失業(yè)建議書》（第2號）建議成員國禁止新設(shè)收費(fèi)和營利的職業(yè)介紹所，并建議成員國制定措施，對于已設(shè)立的收費(fèi)和營利的職業(yè)介紹所加速廢止，1933年的《收費(fèi)職業(yè)介紹所公約》（第34號）決定廢止收費(fèi)職業(yè)介紹所（公約生效后3年之內(nèi)），實(shí)行職業(yè)介紹的國家壟斷政策。[8］（P32-33）但是，“勞動(dòng)力商品的賣方（勞動(dòng)者個(gè)人）和最終消費(fèi)者（使用者）之間的勞動(dòng)力供給、流通組織的中介被禁止，兩者接觸的途徑限定于國營市場，兩者的結(jié)合限定于個(gè)人的‘雇傭’合同，這樣的話，社會(huì)會(huì)變得非常不自由且沒有效率”。[9］（P12）因此，1949年的《收費(fèi)職業(yè)介紹所公約》（第96號）對職業(yè)介紹的國家壟斷政策略有松動(dòng)，允許成員國在該公約的第二部分（營利職業(yè)介紹所的廢止及其他職業(yè)介紹所的規(guī)則）和第三部分（收費(fèi)職業(yè)介紹所的規(guī)則）之間任選其一加以批準(zhǔn)。[10］（P10）在該公約中，國際勞工組織把勞務(wù)派遣也看成公約所定的收費(fèi)職業(yè)介紹所，但這種解釋并未被大多數(shù)成員國所接受，廢除這一公約的國家不斷出現(xiàn)，且由于實(shí)踐中勞動(dòng)力市場中與職業(yè)介紹相關(guān)或類似的許多行業(yè)（民營雇傭業(yè)）在不斷發(fā)展，說明公約已經(jīng)完全落后于時(shí)代。[11］（P10）

20世紀(jì)90年代以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各國的非典型勞動(dòng)關(guān)系也得以迅速發(fā)展，面對勞務(wù)派遣的廣泛使用，1994年，國際勞工組織的國際勞工大會(huì)決定對第96號公約重新議定，于1997年通過了《私營職業(yè)介紹所公約》（第181號）。該公約一改國際勞工組織過去對勞務(wù)派遣的禁止或無視，開始正視并規(guī)制勞務(wù)派遣，該公約第一條第一項(xiàng)b款規(guī)定:“私營就業(yè)機(jī)構(gòu)可雇傭勞動(dòng)者去接受第三人指揮監(jiān)督情況下完成工作?！钡诙l規(guī)定，本公約排除船員適用，且會(huì)員國經(jīng)與雇主團(tuán)體及勞動(dòng)者團(tuán)體協(xié)商后，可以排除某些領(lǐng)域適用派遣勞動(dòng)者。

二、我國勞務(wù)派遣實(shí)踐中存在的問題及原因分析

（一）我國勞務(wù)派遣實(shí)踐中存在的問題

對于我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀，人力資源和社會(huì)保障部楊志明副部長將其概括為起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大[12］，但學(xué)界將其界定為“濫用”。筆者認(rèn)為學(xué)界的評價(jià)是恰當(dāng)?shù)摹Ｎ覈鴦趧?wù)派遣實(shí)踐中存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾方面:

1.勞務(wù)派遣規(guī)模過大

2001年以來，我國勞務(wù)派遣的規(guī)模急劇擴(kuò)張，勞務(wù)派遣單位及派遣勞動(dòng)者的數(shù)量大幅增加?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施之前，我國派遣勞動(dòng)者約為2 000萬人，到2009年，派遣勞動(dòng)者的數(shù)量為2 700萬人。據(jù)全國總工會(huì)《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》顯示，到2010年底，我國勞務(wù)派遣工人激增至6 000多萬，占職工總?cè)藬?shù)的20%。[13］在部分經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和部分單位，派遣勞動(dòng)者的比例更高，如大連市勞務(wù)派遣工人總數(shù)可能達(dá)到30萬人，約占全市用工總量的四分之一。[14］上海市總工會(huì)2010年的調(diào)研報(bào)告顯示，勞務(wù)派遣工人在上海市國有企事業(yè)單位中已經(jīng)占到了職工總數(shù)的47.2%，個(gè)別企業(yè)已達(dá)90%。[15］

2.勞務(wù)派遣的適用“泛化”、無節(jié)制

除部分地方對特定行業(yè)有限制外①2010年11月，山西省煤炭廳通知全省煤礦井下嚴(yán)禁使用勞務(wù)派遣人員，且明確到2011年5月底前必須將煤礦井下使用的所有勞務(wù)派遣人員清退完畢。，現(xiàn)行法律制度對可采用勞務(wù)派遣的行業(yè)和崗位沒有任何限制，勞務(wù)派遣涵蓋電力、電信、金融、電子、港口運(yùn)輸、航空、石油化工、鐵路、建筑等多個(gè)行業(yè)，涉及的崗位既包括管理崗、技術(shù)崗等知識密集型崗位，也包括勞動(dòng)密集型崗位，既包括用工單位的主營或核心崗位，也包括臨時(shí)性崗位。據(jù)學(xué)者調(diào)研數(shù)據(jù)，企業(yè)使用勞務(wù)派遣的崗位包括技術(shù)性崗位（占20%）、管理性崗位（占12%）、輔助性崗位（如清潔，占25%）、基本性主營崗位（占12%）、臨時(shí)性崗位（占24%）、其他崗位（占7%）。崗位分布的多樣性說明企業(yè)遠(yuǎn)不止在臨時(shí)性、替代性、輔助性崗位上使用勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣已侵入正常勞動(dòng)領(lǐng)域。[16］采用勞務(wù)派遣的用工單位的類型包括各種所有制形式的企業(yè)，還包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體。

3.勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入門檻低，缺乏監(jiān)管

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，諸多地方都規(guī)定設(shè)立勞務(wù)派遣單位需先經(jīng)勞動(dòng)保障行政部門審核批準(zhǔn)。但《勞動(dòng)合同法》對勞務(wù)派遣單位僅在注冊資本方面有特殊規(guī)定，而未規(guī)定勞動(dòng)行政部門的前置審批，大大降低了勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入門檻，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位類型多樣化，包括原勞動(dòng)行政部門下屬的職業(yè)介紹和就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、私營的勞務(wù)公司、外資勞務(wù)服務(wù)公司等，而各種不同類型的勞務(wù)派遣單位的資金實(shí)力、行業(yè)資歷以及專業(yè)管理人員隊(duì)伍等千差萬別，且我國勞務(wù)派遣單位絕大多數(shù)為混業(yè)經(jīng)營，在從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的同時(shí)，還進(jìn)行職業(yè)介紹、職業(yè)培訓(xùn)、人事代理、人力外包等業(yè)務(wù)。在實(shí)踐中，部分勞務(wù)派遣單位為了規(guī)避責(zé)任，采取職業(yè)介紹等方式偽裝勞務(wù)派遣，引發(fā)諸多爭議。

在低準(zhǔn)入的同時(shí)，我國對勞務(wù)派遣的監(jiān)管也較松，完全依賴勞動(dòng)保障監(jiān)察，而無任何定期主動(dòng)報(bào)告或定期監(jiān)察的規(guī)定。由于種種原因，勞動(dòng)保障監(jiān)察的效果又相對有限，導(dǎo)致勞務(wù)派遣中發(fā)生的勞動(dòng)爭議在勞動(dòng)爭議總量中所占的比重較大，如在大連市，勞務(wù)派遣引發(fā)的糾紛占勞動(dòng)糾紛總數(shù)的20%以上，并呈增長趨勢。[17］上海市黃浦區(qū)人民法院發(fā)布的《2010年度黃浦區(qū)勞動(dòng)爭議訴訟情況白皮書》顯示，該區(qū)2010年受理的勞動(dòng)爭議案總量有所下降，但勞務(wù)派遣逐漸成為矛盾多發(fā)地。[18］

4.派遣勞動(dòng)者權(quán)益易受損

在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者相對于用人單位居于弱勢地位，而在三方構(gòu)造的勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者更是處于弱勢地位，其原因在于:一是派遣勞動(dòng)者本身多為就業(yè)困難的弱勢群體；二是派遣勞動(dòng)者面臨派遣單位和用工單位的雙重管制；三是勞務(wù)派遣的三方構(gòu)造使得主體間的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任更為復(fù)雜。因此，派遣勞動(dòng)者的權(quán)益較容易受到侵害，其中經(jīng)常受到侵害的權(quán)利主要包括:

（1）職業(yè)穩(wěn)定權(quán)。派遣勞動(dòng)者缺乏職業(yè)穩(wěn)定感，其具體受侵害的形式包括:一是以職業(yè)介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規(guī)避勞動(dòng)關(guān)系；二是逆向派遣[19］，用工單位將直接雇傭的員工改簽到勞務(wù)派遣公司，使得原本較為穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系變?yōu)閯趧?wù)派遣關(guān)系；三是派遣勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動(dòng)合同定期化，無法轉(zhuǎn)為直接雇傭；四是勞務(wù)派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動(dòng)合同。

（2）團(tuán)結(jié)權(quán)。盡管《勞動(dòng)合同法》第64條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，中華全國總工會(huì)還專門頒發(fā)了《關(guān)于組織勞務(wù)派遣工加入工會(huì)的規(guī)定》，但派遣勞動(dòng)者加入工會(huì)組織仍面臨諸多實(shí)際困難。一方面，由于派遣勞動(dòng)者分散在不同的用工單位，因此，派遣勞動(dòng)者在勞務(wù)派遣單位加入工會(huì)組織較為困難。雖然派遣機(jī)構(gòu)是派遣勞動(dòng)者法律上之雇主，理論上當(dāng)然可以加入派遣機(jī)構(gòu)之工會(huì)，但受同一派遣雇傭的派遣勞動(dòng)者之間可能從事不同工作，或是在不同地點(diǎn)提供勞務(wù)，彼此間可能根本不認(rèn)識，或是缺乏共同的利益，即使一起參加派遣機(jī)構(gòu)之工會(huì)，工會(huì)也很難為派遣機(jī)構(gòu)中所有的派遣勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商。[20］另一方面，由于派遣勞動(dòng)者的就業(yè)具有靈活性，且目前派遣勞動(dòng)者與用工單位的直接雇員之間在薪酬等方面有較大的差距，在某些用工單位，直接雇員的高薪酬在某種程度上正是源自對派遣勞動(dòng)者的剝削，所以，同一工會(huì)組織難以同時(shí)代表二者進(jìn)行集體協(xié)商。

（3）同工同酬權(quán)?！秳趧?dòng)合同法》第63條規(guī)定:“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利?！比欢?，現(xiàn)實(shí)中，派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者的薪酬差距巨大，據(jù)河北省對3個(gè)市9家壟斷行業(yè)經(jīng)營單位的調(diào)查，2008年年底，企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同的職工的平均工資是派遣勞動(dòng)者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[21］

（4）社會(huì)保障權(quán)。勞務(wù)派遣單位為了降低成本，對派遣勞動(dòng)者多采取不繳社會(huì)保險(xiǎn)或者降低繳費(fèi)基數(shù)的做法，減少社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納，侵害了派遣勞動(dòng)者的社會(huì)保障權(quán)。

（二）我國勞務(wù)派遣實(shí)踐中存在問題的原因分析——以《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定為重心

勞務(wù)派遣制度的形成與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、雇主用工策略和勞動(dòng)者工作意識的轉(zhuǎn)變、服務(wù)的產(chǎn)品化和專業(yè)化以及勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)的變化密切相關(guān)。[22］從我國的現(xiàn)實(shí)來看，勞務(wù)派遣在我國的產(chǎn)生與興盛也與上述因素有關(guān)，但以下三個(gè)原因尤為值得關(guān)注:

1.內(nèi)在動(dòng)因:用工單位對降低成本、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和增加彈性的趨向

比較而言，用工單位直接雇傭的人力庫存成本要比勞務(wù)派遣用工高，且需承擔(dān)工作過程中的用工風(fēng)險(xiǎn)，而勞動(dòng)力資源調(diào)配的靈活性更低，因此，用工單位更傾向于選擇勞務(wù)派遣。[23］（P8-9）有學(xué)者發(fā)起了題為“近年來勞務(wù)派遣發(fā)展最為迅速的原因是什么”的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，企業(yè)選擇勞務(wù)派遣的最主要原因是“降低用工成本”（占37.58%）、“減少用工風(fēng)險(xiǎn)”（占21.17%）以及“方便臨時(shí)用工”（占12.53%）。①參見周開暢:《“勞動(dòng)派遣”在“促進(jìn)就業(yè)社會(huì)責(zé)任體系”中的定位——來自上海市長寧區(qū)虹橋機(jī)場的調(diào)研報(bào)告》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，204頁，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。盡管多數(shù)用工單位都是基于上述理由將直接雇傭改為勞務(wù)派遣，但是，筆者在訪談和調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在實(shí)踐中，由于制度及監(jiān)管的缺失，有相當(dāng)部分用工單位的用工成本并未降低，反而成為個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)利益輸送的渠道；用工靈活性也未增強(qiáng)，筆者曾訪談過20多個(gè)企業(yè)的人力資源主管，他們中多數(shù)都承認(rèn)很難將派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，自《勞動(dòng)合同法》實(shí)施至今已有3年多的時(shí)間，他們甚至沒有主動(dòng)退回過一個(gè)派遣勞動(dòng)者。

2.外在促因:政府通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當(dāng)定位

20世紀(jì)90年代，為了配合國企改制，解決下崗職工再就業(yè)問題，各地方政府大力發(fā)展勞務(wù)派遣，如1999年6月北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《北京市勞動(dòng)力派遣組織管理暫行辦法》明確將“促進(jìn)下崗職工再就業(yè)”作為目標(biāo)，為此規(guī)定了對勞務(wù)派遣企業(yè)諸多的鼓勵(lì)、扶持措施，如一次性開辦補(bǔ)助費(fèi)、勞服企業(yè)“免三減二”優(yōu)惠政策等。2002年12月30日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》（中發(fā)[2002］12號），該通知明確提出，“鼓勵(lì)下崗失業(yè)人員通過非全日制、臨時(shí)性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實(shí)現(xiàn)就業(yè)。通過發(fā)展勞務(wù)派遣、就業(yè)基地等組織形式，為他們靈活就業(yè)提供服務(wù)和幫助。”2003年，胡錦濤總書記在全國再就業(yè)工作會(huì)議上指出:要積極發(fā)展勞務(wù)派遣和其他類型的就業(yè)服務(wù)組織，把分散、單個(gè)的下崗失業(yè)人員組織起來，為他們實(shí)現(xiàn)再就業(yè)提供組織依托和幫助。因此，在某種程度上，我國勞務(wù)派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動(dòng)力市場、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。

國內(nèi)學(xué)者對此現(xiàn)象曾多次提出批評，認(rèn)為地方政府只關(guān)心眼前利益，而不關(guān)心勞動(dòng)派遣如此膨脹下去會(huì)給勞動(dòng)關(guān)系和社會(huì)安全帶來的嚴(yán)重后果。[24］（P307）發(fā)展勞務(wù)派遣的目的是促進(jìn)就業(yè)，而促進(jìn)就業(yè)的目標(biāo)包括增加就業(yè)數(shù)量和提高就業(yè)質(zhì)量兩個(gè)方面。就業(yè)人口持續(xù)增長的巨大壓力，使現(xiàn)階段不得不優(yōu)先考慮就業(yè)人口的數(shù)量，但低就業(yè)質(zhì)量的就業(yè)數(shù)量目標(biāo)，不能滿足勞動(dòng)者生活和提高勞動(dòng)力素質(zhì)的需要，并且還會(huì)加大就業(yè)壓力，這就要求逐步提高就業(yè)質(zhì)量?，F(xiàn)階段勞務(wù)派遣所提供的就業(yè)質(zhì)量一般不高，應(yīng)該對勞務(wù)派遣的使用范圍和發(fā)展模式給予適當(dāng)限制，并對被派遣勞動(dòng)者和正規(guī)勞動(dòng)者差別待遇的現(xiàn)象給予必要的控制。[25］

3.制度原因:勞務(wù)派遣立法價(jià)值定位的迷失和制度體系的缺失

《勞動(dòng)合同法》施行之前，我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內(nèi)容分散、缺乏體系性。《勞動(dòng)合同法》在第五章第二節(jié)對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)定，但條文太少、內(nèi)容過于簡單，仍未改變我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制整體較弱的局面。筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例等相關(guān)立法存在以下問題:

（1）立法的價(jià)值取向整體上仍延續(xù)放任而非規(guī)制

由于利益團(tuán)體等因素的影響，時(shí)至今日，我國勞務(wù)派遣立法的價(jià)值定位仍然模糊不清，這從《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例制定過程中相關(guān)條文的變化即可窺知。

一是《勞動(dòng)合同法》草案征求意見稿對勞務(wù)派遣單位除了注冊資本的特殊規(guī)定外，還規(guī)定其“應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動(dòng)者不少于5 000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金”。然而，最終文本刪除了該規(guī)定。

二是《勞動(dòng)合同法》草案曾規(guī)定，勞動(dòng)力派遣單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同滿一年必須終止，接受單位繼續(xù)使用該勞動(dòng)者的，由接受單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。[26］然而，草案征求意見稿不僅未限定勞動(dòng)合同期限，且未規(guī)定直接雇傭的問題，最終文本將勞動(dòng)合同的期限延長至二年。

三是《勞動(dòng)合同法》草案二次審議稿第57條第二款規(guī)定:勞動(dòng)合同到期后，無本法第39條、第40條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)續(xù)簽勞動(dòng)合同。但因有人提出反對意見，最終文本刪除了上述規(guī)定。

四是《勞動(dòng)合同法》雖限定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”，但對何謂“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”卻未予明確。草案三次、四次審議稿都明確授權(quán)“具體工作崗位由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定”，但最終文本卻刪除了相關(guān)授權(quán)性規(guī)定，其原因不得而知。國務(wù)院法制辦發(fā)布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》草案征求意見稿中曾對“三性”做出了明確的限定①《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（草案征求意見稿）第38條規(guī)定:用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。，但是最終文本卻取消了相關(guān)條文。

（2）立法技術(shù)粗糙，制度規(guī)范缺乏體系性

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定盡管明確了三方之間的相互關(guān)系及其權(quán)利、義務(wù)，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。筆者以為，主要包括以下方面:

一是勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入及其適用的規(guī)制缺失。對勞務(wù)派遣單位除了注冊資本有特殊規(guī)定外，未規(guī)定許可前置，從而使得勞務(wù)派遣公司的設(shè)立基本上脫離了行業(yè)主管部門的調(diào)控。未有保證金等擔(dān)保制度，基于我國社會(huì)整體的誠信現(xiàn)狀，派遣勞動(dòng)者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設(shè)的“三性”限制外，對于可適用勞務(wù)派遣的行業(yè)、崗位未有任何明確限定。

二是派遣勞動(dòng)者的職業(yè)穩(wěn)定權(quán)保障規(guī)則缺失。第一，對勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同的續(xù)訂未做限定性規(guī)定，若期滿后可續(xù)訂，是否可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定，要求勞務(wù)派遣單位與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉(zhuǎn)化規(guī)則未有任何法律規(guī)定，其結(jié)果是導(dǎo)致用工單位可永遠(yuǎn)以派遣方式使用同一勞動(dòng)者，直至其退休。第三是對勞務(wù)派遣單位、用工單位為了規(guī)避可能的訂立無固定期限勞動(dòng)合同等責(zé)任，而實(shí)施的逆向派遣、循環(huán)派遣等不當(dāng)行為的法律責(zé)任缺乏規(guī)定。

三是勞務(wù)派遣法律關(guān)系的解除及其后續(xù)性規(guī)則缺失。由于勞務(wù)派遣的三方性，使得任何二者間關(guān)系的解除或者退回行為都會(huì)涉及第三方的利益，因此，《勞動(dòng)合同法》第65條規(guī)定:“被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”然而，該條規(guī)定的問題在于:第一，勞務(wù)派遣單位作為用人單位如何解除勞動(dòng)合同？第二，勞動(dòng)者是否可以根據(jù)第37條規(guī)定，提前30日書面通知解除勞動(dòng)合同？第38條規(guī)定勞動(dòng)者的即時(shí)解除權(quán)，即基于用人單位的違法或違約行為，勞動(dòng)者可以立即通知解除勞動(dòng)合同。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位作為用人單位不直接指示、命令、管理勞動(dòng)者，因此，用人單位的違法和違約行為是僅指派遣單位的行為，還是包括用工單位的行為？第三，用工單位較為看重派遣用工的靈活性，為何采用勞務(wù)派遣后，反而不如直接雇傭時(shí)享有的退回（解雇）員工的權(quán)利多？

四是責(zé)任制度缺失。除了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任外，《勞動(dòng)合同法》第92條關(guān)于勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任僅規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定的問題在于:一是責(zé)任太輕，與勞務(wù)派遣單位違法行為的獲利極不對稱；二是勞務(wù)派遣的違法行為主要由勞動(dòng)行政部門監(jiān)察，但如何與工商行政管理部門銜接，使得勞動(dòng)監(jiān)察查處的違法行為由工商行政部門吊銷執(zhí)照？三是盡管連帶責(zé)任有利于勞動(dòng)者保護(hù)，但是本條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定是缺乏理論基礎(chǔ)的。①可能有人認(rèn)為，若派遣單位無責(zé)任承擔(dān)能力，而用工單位不承擔(dān)連帶責(zé)任，勞動(dòng)者的權(quán)益無法保障。筆者以為，不能為了勞動(dòng)者的權(quán)益而忽視用工單位的權(quán)益，從而突破制度的邏輯性，勞動(dòng)者的權(quán)益保障理應(yīng)通過保證金等制度解決，而不能要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》第62條規(guī)定了用工單位的義務(wù)，用工單位違反了該條規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括給勞動(dòng)者造成損害的賠償責(zé)任，而勞務(wù)派遣單位作為用人單位，對勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中遭受的損害承擔(dān)雇主責(zé)任是理所當(dāng)然的，因此，筆者以為，用工單位違反第62條規(guī)定給勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而非反之。

三、勞務(wù)派遣立法規(guī)制的國際比較

因多重因素的影響，整體而言，世界主要發(fā)達(dá)國家對勞務(wù)派遣的管制在逐步放松，如日本對可適用勞務(wù)派遣行業(yè)逐步放開，而德國則延長了勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同的期限。但是，世界主要發(fā)達(dá)國家對勞務(wù)派遣仍是以管制為主，前文所引數(shù)據(jù)也顯示，日本、美國、法國、德國等國家的派遣勞動(dòng)者比例都較低。

（一）勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入及監(jiān)管的管制

盡管世界主要發(fā)達(dá)國家對勞務(wù)派遣多采原則上允許的態(tài)度，但是，他們對勞務(wù)派遣準(zhǔn)入和監(jiān)管有嚴(yán)格的法律限制，具體包括:

（1）勞務(wù)派遣單位的設(shè)立多采許可制，且設(shè)定諸多限定性條件。如日本派遣企業(yè)分為兩種:一般型勞工派遣企業(yè)和特定型勞工派遣企業(yè)，其《勞工派遣法》第5條規(guī)定，經(jīng)營一般性勞工派遣事業(yè)者，應(yīng)取得厚生勞動(dòng)大臣之許可。第16條規(guī)定，經(jīng)營特定型勞工派遣事業(yè)應(yīng)向厚生勞動(dòng)大臣報(bào)備，報(bào)備的內(nèi)容除了包括派遣組織的相關(guān)事項(xiàng)外，還應(yīng)包括與該事業(yè)有關(guān)的派遣勞工人數(shù)、派遣相關(guān)費(fèi)用及其他有關(guān)勞工派遣事項(xiàng)。且第6條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣資格禁止的情形，包括曾受相關(guān)的刑事處罰等。[27］（P403-407）德國《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》也采許可制。[28］（P372）法國亦是如此，其對勞動(dòng)力派遣企業(yè)實(shí)行特定的申請和監(jiān)督制度，勞動(dòng)力派遣企業(yè)必須依法向勞動(dòng)監(jiān)察官提出申請，只有在勞動(dòng)檢察官返回該申請意見或在勞動(dòng)監(jiān)察官收到申報(bào)的15天后，企業(yè)才能進(jìn)行勞動(dòng)力的派遣活動(dòng)。[29］（P106）

（2）勞務(wù)派遣公司或用工單位應(yīng)為履約提供相應(yīng)的擔(dān)保。如法國要求派遣企業(yè)必須繳納一定的保障金，用于保證受派雇員工資支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納，并且要求這筆保障金不得用于該企業(yè)長期員工的工資和社會(huì)保險(xiǎn)支出。[30］（P106）美國新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司開業(yè)之前在向該州的勞動(dòng)部長官提交許可申請的同時(shí)，必須提供一份經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，表明在其申請之日前的6個(gè)月內(nèi)有至少10萬美金的凈資產(chǎn)。而且，勞動(dòng)部長官可以要求雇員租賃公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔(dān)保支付工資或福利并具有市場價(jià)值的債券或有價(jià)證券。存放的有價(jià)證券必須包含該長官在雇員租賃公司沒有支付到期款項(xiàng)時(shí)可以賣出相應(yīng)數(shù)額的證券用于支付工資、福利或者其他主張的授權(quán)。[31］奧地利《勞工派遣法》第14條第一款規(guī)定，要派人為所有在其企業(yè)中受派勞工雇傭應(yīng)得的報(bào)酬請求權(quán)以及相應(yīng)社會(huì)保險(xiǎn)的雇主及雇員應(yīng)繳納份額提供保證。[32］（P394）

（3）對使用派遣勞工的用工單位、行業(yè)或者崗位有限定。如法國規(guī)定，勞務(wù)派遣只能適用于臨時(shí)性工作崗位，在長期性、持續(xù)性的工作崗位上禁止使用派遣勞動(dòng)者。臨時(shí)性工作崗位包括:替代缺勤休假勞動(dòng)者的工作、企業(yè)臨時(shí)增加的工作、具有季節(jié)性特點(diǎn)的工作或者對于某些行業(yè)根據(jù)集體合同的規(guī)定習(xí)慣上不訂立無固定期限勞動(dòng)合同的工作。[33］（P106）德國《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》第1b條規(guī)定，雇員轉(zhuǎn)讓方不得以經(jīng)營形式將自己的雇員轉(zhuǎn)讓給建筑行業(yè)的企業(yè)使用。[34］（P373）日本《勞工派遣法》第4條規(guī)定，建設(shè)業(yè)務(wù)、警備業(yè)法所規(guī)定的有關(guān)業(yè)務(wù)等不得采用勞務(wù)派遣。[35］（P402）

（二）派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩(wěn)定權(quán)的保障機(jī)制

因?yàn)槠毡檎J(rèn)為勞務(wù)派遣僅是為了滿足企業(yè)臨時(shí)用工的需要，若派遣的工作崗位是企業(yè)的長期需求，就應(yīng)該直接雇傭，因此，法國、日本、德國等發(fā)達(dá)國家設(shè)定了諸多限制性的規(guī)定，以保障派遣勞動(dòng)者的職業(yè)穩(wěn)定。除法國的非臨時(shí)性崗位禁止派遣的規(guī)則外，還包括:

（1）限制勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者間勞動(dòng)合同的期限。如法國規(guī)定:派遣企業(yè)和被派勞動(dòng)者之間的合同為定期合同，合同最初期限和一次續(xù)訂期限一般最長為6個(gè)月；在緊急工程和等待某些員工上崗的情況下可以是9個(gè)月；如果工作任務(wù)在國外，最長期限為24個(gè)月。[36］（P107）日本《勞工派遣法》第40條第二款規(guī)定，日本勞務(wù)派遣的期限通常為1年，僅在法定的情形下可以延長。[37］（P414）

（2）限制連續(xù)派遣①有人可能會(huì)以德國的相關(guān)規(guī)定對此提出疑義，因?yàn)榈聡?004年修訂的《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》取消了雇員轉(zhuǎn)讓期限不超過24個(gè)月的限制。筆者以為，德國關(guān)于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定與日本的規(guī)定的重要區(qū)別之一是，日本派遣單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同限定為固定期限勞動(dòng)合同，而德國除了《非全時(shí)勞動(dòng)和有固定期限勞動(dòng)法》規(guī)定的情形外，派遣單位與勞動(dòng)者原則上需訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，從勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性來看，德國派遣勞動(dòng)者仍以無固定期限勞動(dòng)合同為主。、循環(huán)派遣。如日本禁止合同期限的自動(dòng)延續(xù)，下一次順延必須間隔3個(gè)月以上（為冷卻期）[38］（P76），且禁止用工單位接受原來的勞務(wù)派遣單位之外的其他勞務(wù)派遣單位提供的勞務(wù)派遣。[39］（P408）

（3）“刺破”派遣規(guī)則。如果勞務(wù)派遣單位或者用工單位違反法律的規(guī)定，則法律可以否定勞務(wù)派遣，直接認(rèn)定派遣勞動(dòng)者與用工單位之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。如德國《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》第10條第一款規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓方在未取得派遣許可證的情形下與用工單位和派遣勞動(dòng)者簽訂的合同無效，則從派遣勞動(dòng)者開始為用工單位提供勞務(wù)之時(shí)起，雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系成立。[40］（P380）而法國的規(guī)定則略有不同，如果派遣勞動(dòng)者適用的不是臨時(shí)性崗位，則“勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同將得到重新認(rèn)定，勞動(dòng)者與派遣單位的關(guān)系將被認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系，并且是無固定期限勞動(dòng)合同”。[41］（P106）

（4）派遣轉(zhuǎn)直接雇傭規(guī)則。韓國規(guī)定，要派企業(yè)對使用達(dá)2年的派遣工人有雇傭的義務(wù)。[42］（P114）日本《勞工派遣法》第42條第二款規(guī)定，用工單位連續(xù)使用派遣勞工超過1年，便負(fù)有“立即雇傭之努力義務(wù)”。其條件是，勞務(wù)派遣工向用工單位提出雇傭要求，或者勞務(wù)派遣工在本次勞務(wù)派遣期滿后7天內(nèi)與自己的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)解除勞動(dòng)關(guān)系。[43］（P415）法國規(guī)定，被派勞動(dòng)者的合同到期后，受派企業(yè)可以錄用他們?yōu)樽约旱膯T工，其工齡從錄用前的三個(gè)月開始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業(yè)在合同到期后繼續(xù)使用被派勞動(dòng)者而不訂立勞動(dòng)合同，那么其勞動(dòng)關(guān)系視為無固定期限勞動(dòng)合同。[44］（P108）日本和法國都規(guī)定，派遣單位和用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中關(guān)于禁止用工單位錄用派遣勞動(dòng)者的條款無效。

（三）派遣勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的保障機(jī)制

法國和德國等都明確規(guī)定了派遣勞動(dòng)者與用工單位的員工在工資待遇等方面平等。法國的勞動(dòng)法典規(guī)定了轉(zhuǎn)包工罪，即禁止任何以營利為目的、事實(shí)上造成對雇員利益的損害或規(guī)避法律、法規(guī)、集體合同或集體協(xié)議的提供勞動(dòng)力的行為或轉(zhuǎn)包勞動(dòng)力的交易行為。在勞務(wù)派遣中，如果派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)待遇低于受派單位的雇員的勞動(dòng)待遇，則受派企業(yè)構(gòu)成轉(zhuǎn)包工罪，可處以3萬歐元的罰金和2年監(jiān)禁。[45］（P104）而德國則規(guī)定，如果勞務(wù)派遣單位許可的申請人無法保證派遣勞工獲得與同類雇員基本一致的工作條件和工資待遇，除非該派遣勞動(dòng)者此前為失業(yè)人員，或集體合同有特別規(guī)定外，審判機(jī)關(guān)應(yīng)拒絕對該勞務(wù)派遣單位授予或延長許可證的申請。[46］（P375）而為了確保派遣員工知悉用工單位的勞動(dòng)條件，德國《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》第13條規(guī)定，借用員工有權(quán)要求借用方告知企業(yè)內(nèi)同類工人的基本工作條件和勞動(dòng)報(bào)酬水平。[47］（P382）

（四）完善而嚴(yán)格的責(zé)任機(jī)制

法國、日本、德國等發(fā)達(dá)國家關(guān)于勞務(wù)派遣中法律責(zé)任的規(guī)定完善而嚴(yán)格，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一是派遣單位和用工單位的責(zé)任明確，通常以派遣單位為主要的責(zé)任主體，而用工單位則對特定事項(xiàng)或者在派遣單位無力承擔(dān)時(shí)，承擔(dān)補(bǔ)充性的責(zé)任。如德國要派機(jī)構(gòu)處于補(bǔ)充雇主的地位，在派出單位無力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，才由要派機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。[48］日本亦是如此，要派企業(yè)直接指示勞工，其對特定事項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任。例如，工時(shí)、婦女和未成年人的危險(xiǎn)作業(yè)和礦井作業(yè)、性騷擾、女職工在孕期和產(chǎn)期的健康檢查。派遣企業(yè)和要派企業(yè)在平等對待、禁止強(qiáng)迫勞工、衛(wèi)生與安全等方面共同承擔(dān)責(zé)任。[49］（P76-77）二是責(zé)任體系完善。法國、日本、德國等國家關(guān)于勞務(wù)派遣中的法律責(zé)任規(guī)定涵蓋了民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。如在法國，若用工單位在長期性、持續(xù)性工作崗位上使用勞務(wù)派遣，則將面臨3 750歐元的罰金處罰，如果是累犯，處以7 500歐元罰金和6個(gè)月監(jiān)禁，并承擔(dān)民事責(zé)任（即法律認(rèn)定被派遣勞動(dòng)者與派遣企業(yè)訂立了無固定期限勞動(dòng)合同）。[50］（P106）而日本《勞工派遣法》規(guī)定，未取得許可而為一般型勞工派遣的企業(yè)，處以1年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金。[51］（P431）

四、我國勞務(wù)派遣立法的完善

“他山之石，可以攻玉”。綜觀法國、德國、日本等國家關(guān)于勞務(wù)派遣法律規(guī)制之經(jīng)驗(yàn)，反觀我國勞務(wù)派遣之現(xiàn)狀，筆者以為，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)在以下幾方面予以完善:

（一）勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入及監(jiān)管機(jī)制

（1）勞務(wù)派遣單位的設(shè)立應(yīng)采許可制?！秳趧?dòng)合同法》明確了勞務(wù)派遣單位的用人單位的地位，但是，勞務(wù)派遣作為特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣單位在權(quán)利能力和行為能力方面應(yīng)該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應(yīng)該著重強(qiáng)化實(shí)際的責(zé)任承擔(dān)能力，因此，勞務(wù)派遣單位的設(shè)立應(yīng)該采取許可制，由勞動(dòng)行政部門根據(jù)其人員、資金、勞務(wù)派遣計(jì)劃等多方因素核定是否許可，且許可證應(yīng)該設(shè)定期限，如3年，3年期滿前，勞務(wù)派遣單位需向勞動(dòng)行政主管部門申請延期。

（2）勞務(wù)派遣單位應(yīng)按派遣人數(shù)建立保障基金。勞務(wù)派遣公司在勞動(dòng)行政主管部門指定的賬戶按派遣人數(shù)存入保障金，用以擔(dān)保支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，保障金不得挪為他用。

（3）限定勞務(wù)派遣的適用范圍。對特定行業(yè)的用工單位或特定崗位應(yīng)該禁止使用勞務(wù)派遣，如涉及國家秘密或公共安全的單位或崗位不得采用勞務(wù)派遣。

（二）派遣勞動(dòng)者職業(yè)穩(wěn)定權(quán)的保障機(jī)制

（1）限制連續(xù)派遣、循環(huán)派遣。我國勞動(dòng)合同的期限整體上以固定期限為原則、無固定期限為例外，因此，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者訂立2年以上固定期限勞動(dòng)合同，但是，若允許到期后多次續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同，則間接地構(gòu)成了連續(xù)派遣。筆者以為應(yīng)該限制連續(xù)派遣和循環(huán)派遣，其基本模式有兩種:一是借鑒日本的制度，在2年期滿后，勞動(dòng)合同無法自動(dòng)順延，需要經(jīng)過一段冷卻期（3個(gè)月）才能繼續(xù)建立派遣關(guān)系。若用工單位還需使用該派遣勞動(dòng)者，則直接認(rèn)定派遣勞動(dòng)者轉(zhuǎn)為用工單位員工，且禁止用工單位將同一勞動(dòng)者改換派遣單位后繼續(xù)使用。二是借鑒德國的制度，在禁止循環(huán)派遣的情形下，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，如果連續(xù)兩次續(xù)訂勞動(dòng)合同，再次續(xù)訂的，派遣單位需與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，則用工單位可連續(xù)使用該派遣勞動(dòng)者。

（2）建立“刺破”派遣規(guī)則。如果勞務(wù)派遣單位未取得許可而實(shí)施勞務(wù)派遣的，則自勞動(dòng)者為用工單位提供勞務(wù)之日起，勞動(dòng)者與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系。此外，如果在上述制度建議下，勞務(wù)派遣單位與用工單位對同一勞動(dòng)者實(shí)施連續(xù)派遣或者循環(huán)派遣，直接認(rèn)定派遣勞動(dòng)者與用工單位之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，且雙方為無固定期限勞動(dòng)合同。

（3）建立派遣轉(zhuǎn)雇傭的規(guī)則。一是明確派遣單位與用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中禁止用工單位雇傭派遣勞動(dòng)者的約定無效。二是明確勞務(wù)派遣協(xié)議履行期間，如果用工單位愿意直接雇傭派遣勞動(dòng)者，派遣勞動(dòng)者提前30天書面通知可解除與派遣單位的勞動(dòng)合同，派遣勞動(dòng)者和用工單位均無需承擔(dān)法律責(zé)任。三是若延續(xù)2年期固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，則應(yīng)該明確2年期滿后，用工單位有直接雇傭的努力義務(wù)。

（三）派遣勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的保障機(jī)制

（1）完善侵害派遣勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的責(zé)任體系。對于侵害勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的，勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任（如取消其派遣許可證等）、民事責(zé)任（如承擔(dān)賠償責(zé)任等）以及刑事責(zé)任。

（2）完善派遣勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的保障性程序。應(yīng)明確派遣勞動(dòng)者有權(quán)要求用工單位告知同類崗位的直接雇員的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等。

（3）強(qiáng)化工會(huì)組織的建設(shè)。應(yīng)該設(shè)立勞務(wù)派遣的行業(yè)性工會(huì)組織，代表派遣勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位就工資等進(jìn)行集體協(xié)商，提高派遣勞動(dòng)者的工資水平。

（四）完善和強(qiáng)化違法行為的責(zé)任追究

（1）應(yīng)該設(shè)立更為嚴(yán)格的法律責(zé)任。對于勞務(wù)派遣企業(yè)和相關(guān)的從業(yè)人員設(shè)立行業(yè)禁入、提高行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)立刑事責(zé)任，震懾勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位可能實(shí)施的違法行為。

（2）明確勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位的責(zé)任分配。應(yīng)該確立以勞務(wù)派遣企業(yè)為主要責(zé)任主體，用工單位承擔(dān)補(bǔ)充性責(zé)任，若用工單位違反《勞動(dòng)合同法》第62條規(guī)定給勞動(dòng)者造成損失，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)全球化給勞動(dòng)關(guān)系帶來了很大的沖擊，勞動(dòng)關(guān)系的彈性化動(dòng)搖了傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的根基，從根本上撼動(dòng)了典型勞動(dòng)關(guān)系，傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系格局已被打破。面對快速發(fā)展的勞務(wù)派遣，既要看到它靈活調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場、降低企業(yè)用工成本之優(yōu)勢，同時(shí)更要看清它可能帶來的負(fù)面影響。立法對勞務(wù)派遣的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是慎重的，應(yīng)在保護(hù)派遣勞動(dòng)者基本權(quán)利的前提下，規(guī)范并適當(dāng)限制勞務(wù)派遣的發(fā)展。

[1]王樺宇、萬江:《勞務(wù)派遣法律實(shí)務(wù)操作指引》，北京，中國法制出版社，2008。

[2]喬健:《彈性安全與勞務(wù)派遣法律規(guī)制的困境》，載《北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)2010年年會(huì)會(huì)議材料》。

[3][13]李長安:《靠勞務(wù)派遣“增厚”國企利潤可休矣》，載《京華時(shí)報(bào)》，2011 -05 -14。

[4]參見《人力資源和社會(huì)保障部對勞務(wù)派遣用工不公現(xiàn)象的答復(fù)》，載人民網(wǎng)，http://www.people.com.cn/GB/32306/174198/12828541.html。

[5]馬克思:《資本論》，第1卷，北京，人民出版社，1975。

[6]《馬克思恩格斯全集》，第23卷，北京，人民出版社，1972。

[7][8］[9］[10］[11]馬渡淳一郎:《勞動(dòng)力市場法的改革》，北京，清華大學(xué)出版社，2006。

[12]楊志明:《在規(guī)范勞務(wù)派遣理論研討會(huì)上的致辭》，載中國勞動(dòng)學(xué)會(huì)網(wǎng)站，http://www.cnlabor.org/post/129.html。

[14][17]歐陽平:《透視勞務(wù)派遣工》，載大連市總工會(huì)網(wǎng)站，http://www.dlzgh.org/article.aspx？id＝714。

[15][18]劉建:《用人單位隨意退工職工利益被最小化濫用勞務(wù)派遣導(dǎo)致勞動(dòng)爭議多發(fā)》，載《法制日報(bào)》，2011 -05 -18。

[16]姜穎、楊欣:《論勞務(wù)派遣中勞動(dòng)者權(quán)益保障——基于“勞動(dòng)合同法調(diào)研問卷”的實(shí)證分析》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011（2）。

[19]鄭尚元:《不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制》，載《法學(xué)家》，2008（2）。

[20]鄭津津:《國際社會(huì)勞動(dòng)派遣法制之比較分析——兼論我國勞動(dòng)派遣法制之現(xiàn)況與未來發(fā)展》，載《萬國法律》，2004（12）。

[21]《“中國式改革”之五:勞務(wù)派遣》，載網(wǎng)易，http://news.163.com/11/0308/19/6UL74GGV00014JHT.html。

[22]邱駿彥:《淺談勞工派遣法律問題》，載《萬國法律》，1998（98）。

[23]潘世偉:《非典型雇傭、人力資源管理與勞資關(guān)系》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[24]常凱、李坤剛:《必須嚴(yán)格規(guī)制勞動(dòng)派遣——論我國勞動(dòng)派遣的作用及其法律規(guī)制》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[25]王全興:《應(yīng)當(dāng)理性對待勞動(dòng)派遣》，載《中國勞動(dòng)》，2005（12）。

[26]田成平:《關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）〉的說明》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/employment/2006 -03/21/content＿4325081.htm。

[27][35］[37］[39］[43］[51]《日本勞工派遣法》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[28][34］[40］[46］[47]《德國規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》（2005年修訂），載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[29][30］[33］[36］[41］[44］[45］[50]鄭愛青:《法國勞動(dòng)法對勞動(dòng)力派遣行為的規(guī)定及其對我國立法的啟示》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[31]謝增毅:《美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定》，載《比較法研究》，2007（6）。

[32]《奧地利聯(lián)邦共和國勞工派遣法》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[38][49]香川孝三:《勞動(dòng)派遣在日本的發(fā)展現(xiàn)狀與問題》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[42]Jini Park:《韓國勞動(dòng)派遣立法》，載周長征主編:《勞動(dòng)派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007。

[48]黃程貫:《德國勞動(dòng)派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)》，載《政大法學(xué)評論》，1998（60）。