摘要：合憲性推定的司法方法區(qū)別于一般法律的推定。合憲性推定方法為挑戰(zhàn)制定法違憲的當(dāng)事人設(shè)置了一種責(zé)任負(fù)擔(dān)，要求其提出充足的證據(jù)來證明制定法“明顯違憲”，否則將推定該制定法合乎憲法。合憲性推定在很大程度上是法律問題，而不是純粹的事實(shí)問題，雖然也離不開事實(shí)。合憲性推定在司法實(shí)踐中同樣具有特殊的消解疑難案件的功能。
　　關(guān)鍵詞：合憲性推定；司法方法；舉證責(zé)任；疑難案件；憲法事實(shí)
　　作者簡(jiǎn)介：王書成，男，法學(xué)博士，北京大學(xué)政治學(xué)博士后研究人員，從事憲法學(xué)研究。
　　中圖分類號(hào)：D911文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2011）03-0070-08收稿日期：2010-11-21
　　
　　合憲性推定作為一種重要的憲法方法，意旨在對(duì)制定法進(jìn)行憲法審查的過程中，首先在邏輯上推定該制定法合乎憲法，除非出現(xiàn)明顯違反憲法的情形。雖然合憲性推定作為一種方法，理論來源根基于塞耶謙抑主義（Thayerian Deference），但因在實(shí)踐中具有獨(dú)特的內(nèi)容，而區(qū)別于一般法律方法中的推定。本文主要從責(zé)任分擔(dān)、憲法事實(shí)審查以及疑難案件消解等角度來探討合憲性推定特有的司法方法。①
　　一、合憲性推定與責(zé)任分擔(dān)（Burden of proof）
　　推定一般指根據(jù)已知事實(shí)推斷與之相聯(lián)系的另一事實(shí)是否存在或是否真實(shí)。推定一般包括兩種事實(shí)范疇：一為已知事實(shí)，二為推定事實(shí)。已知事實(shí)也稱基礎(chǔ)事實(shí)，推定事實(shí)為未知事實(shí)。推定是一個(gè)法律概念，表現(xiàn)在證據(jù)法、民法、憲法、刑法等多個(gè)部門法領(lǐng)域，且在不同部門法領(lǐng)域中具有不同的內(nèi)容。當(dāng)然由于同屬于推定范疇，這些概念之間也具有諸多相通之處。但是，合憲性推定中存在的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的關(guān)系區(qū)別于訴訟法中兩者間的關(guān)系。訴訟法中兩者間的關(guān)系，一般在邏輯上須先查明基礎(chǔ)事實(shí)，然后以此為前提推定出推定事實(shí)。而合憲性推定方法，在整體上遵循了一種權(quán)力謙抑的邏輯，從而區(qū)別于訴訟法中相對(duì)嚴(yán)格的“層級(jí)推理”邏輯。美國(guó)學(xué)者斯托克（Michael L. Stoke）更直接指出，“和很多假定不同，合憲推定不是一個(gè)證據(jù)規(guī)則。通常情況下，當(dāng)其他事實(shí)已經(jīng)被證明時(shí)，推定是要求對(duì)某種事實(shí)進(jìn)行假定的證據(jù)準(zhǔn)則。這種假定將提供證據(jù)的責(zé)任負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給駁斥它的另一方當(dāng)事人。推定也可以轉(zhuǎn)移辯論的負(fù)擔(dān)。例如，對(duì)于在普通法律中對(duì)婚生小孩合法性的推定，可能只有通過明顯且令人信服的證據(jù)才能予以駁斥，從而有效地將辯論的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了另一方當(dāng)事人。但是與此不同的是，合憲推定并不處理實(shí)質(zhì)上的證據(jù)問題，因?yàn)楹蠎椥允且粋€(gè)法律問題，而不是一個(gè)事實(shí)問題”［1］（P347）。
　　斯托克的論斷表明合憲性推定在很大程度上是一個(gè)關(guān)于責(zé)任分擔(dān)法則的法律問題，而不僅僅糾纏于事實(shí)間的邏輯推理。從代議機(jī)關(guān)的立法到憲法審查機(jī)關(guān)的審查，過程之中都蘊(yùn)涵著一種法律邏輯，即對(duì)制定法首先進(jìn)行合憲性推定。當(dāng)然合憲性推定自身在很大程度上不是事實(shí)問題，并不是說合憲性推定與事實(shí)無關(guān)。憲法審查作為一種司法性活動(dòng)，當(dāng)然離不開事實(shí)認(rèn)定這一重要課題。作為憲法審查中重要方法的合憲性推定，也離不開事實(shí)的“纏繞”。合憲性推定所蘊(yùn)涵的法律命題，是以事實(shí)為基礎(chǔ)并且在很大程度上是依靠事實(shí)來解題的，如提出充分的事實(shí)足以反駁推定設(shè)定的法律命題。
　　合憲性推定的法律命題以及所依附的事實(shí)命題在很大程度上反映在立法過程之中，雖然也涉及個(gè)案中的事實(shí)認(rèn)定。從目前我國(guó)的立法程序來看，一般包括法律案的提出、審議、表決和公布四個(gè)環(huán)節(jié)。從立法民意的角度來說，在表決完后代表民意的立法得以產(chǎn)生，此時(shí)即產(chǎn)生合憲性推定的效力，即推定立法機(jī)關(guān)的立法合乎憲法①，從而發(fā)生法律命題設(shè)定的效力。但是，臺(tái)灣地區(qū)大法官許玉秀指出，“基于權(quán)力分立的分權(quán)原則，立法權(quán)所代表的民意，固然應(yīng)該予以尊重，所以通過民意（如三讀）的法律應(yīng)該推定為符合民意，而予以尊重，但符合民意，不等于推定合憲。雖然憲法也是由民意所形成，但不能因此即推定符合民意等于合憲，因?yàn)橹茟椀拿褚猓c通過法律的民意未必一致。所謂發(fā)生違憲疑義，就是懷疑立法的民意與立憲的民意不一致，當(dāng)已經(jīng)有違憲疑義產(chǎn)生時(shí)，就已經(jīng)推翻了立法民意等于立憲民意的推定，如果在這個(gè)時(shí)候，還認(rèn)為釋憲機(jī)關(guān)應(yīng)該首先將立法民意推定為符合立憲民意，那么，釋憲機(jī)關(guān)等于一開始就和提出違憲質(zhì)疑的申請(qǐng)人處于對(duì)立的態(tài)度，而失去中立的立場(chǎng)”②。
　　誠(chéng)然，在邏輯上可能會(huì)出現(xiàn)立法民意與立憲民意不符合的情形，即違憲。但是合憲性推定的含義只是“推定”進(jìn)而表現(xiàn)為對(duì)立法上所呈現(xiàn)民意的尊重，其本身并不與民主憲政的原理相沖突。合憲性推定的前提是立法民意在一般情形下與立憲民意相符合，雖然這一前提不排除在特殊情形下立法民意與立憲民意沖突的可能。立法機(jī)關(guān)當(dāng)然有可能或然地不履行憲法職責(zé)，但是如果把這種邏輯上的或然性“以偏概全”式地推演至所有的立法行為，則如美國(guó)憲法學(xué)家圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）所言“這種懷疑就過度了”［2］。從政治利益的角度來看，某個(gè)團(tuán)體當(dāng)然可能有悖于長(zhǎng)遠(yuǎn)的憲法利益，而效力于短期的部分利益、政黨利益，等等。但也同時(shí)會(huì)存在效忠于憲法利益的個(gè)人與團(tuán)體。因此，從制度層面來說，派系團(tuán)體最終的較量會(huì)在制度上達(dá)至立法bi6LUrnYUsVX7sS/NFcoVw==機(jī)關(guān)制定合憲法律的憲政效果。當(dāng)然這種制度上的效果是以一部“良憲”為前提的。其實(shí)如果將上述質(zhì)問推至極端，那么在很大程度上忽略了人民所制定的憲法為“良”性這一規(guī)范前提。在“惡憲”的前提下，當(dāng)然可以推演出立法機(jī)關(guān)一般不忠實(shí)于立憲民意的情形。但是在“良憲”的前提下，代議機(jī)關(guān)在事實(shí)上不可能具有“全惡性”。邏輯上的可能性并非可以必然地推演出制度經(jīng)驗(yàn)上的一般性。社會(huì)科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)提煉一定程度上區(qū)分于自然科學(xué)中的邏輯推理，雖然基于經(jīng)驗(yàn)的推理在某種程度上基于一定的因果聯(lián)系，這種因果聯(lián)系是包括時(shí)間先后次序在內(nèi)的由一種現(xiàn)象必然引起另一種現(xiàn)象的本質(zhì)聯(lián)系。［3］（P168）就如同從經(jīng)驗(yàn)的角度來推定父母總是疼愛子女的，雖然在邏輯上父母也可能殺害子女。
　　因此，立法民意與立憲民意沖突的或然性與合憲性推定所設(shè)定法律命題的一般性前提并不存在沖突。對(duì)于這種或然性的立法民意與立憲民意沖突的情形，在合憲性推定的方法之下最終仍然可以通過憲法審查程序來宣告立法民意違反了立憲民意。試想，所有的立法在制定之初都在邏輯上處于可能違憲的狀態(tài)，那么由此便可以要求對(duì)所有可能違憲的立法情形都立即宣告違憲嗎？這毫無疑問違反了憲法秩序的內(nèi)在規(guī)律?、?br/>　　當(dāng)然，憲法審查機(jī)關(guān)在對(duì)制定法進(jìn)行違憲審查的過程中所要檢證的“立法事實(shí)”問題，主要是指向“一般性”、“抽象性”甚至是“未來性”的“事實(shí)狀態(tài)”；所謂的“立法事實(shí)”，其實(shí)是立法者根據(jù)其自身的經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)乃至于衡量、評(píng)價(jià)而對(duì)系爭(zhēng)規(guī)范可能關(guān)聯(lián)到的現(xiàn)實(shí)問題所作的“論斷”或者“預(yù)測(cè)”。憲法審查機(jī)關(guān)在對(duì)制定法進(jìn)行審查時(shí)所可能面臨到的“疑義問題”，在很大程度上主要是“立法者所謂的立法事實(shí)主張究竟是否‘合理’的判斷難題，而很少會(huì)是‘特定的既存事實(shí)狀態(tài)是否真實(shí)存在’的經(jīng)驗(yàn)性問題”［4］（P119）。立法者是立法上經(jīng)驗(yàn)性問題的主體，而不是司法者。由此可見，在立法過程中形成的一系列事實(shí)，主要由立法機(jī)關(guān)掌控。立法機(jī)關(guān)在立法過程中并沒有義務(wù)向司法性審查機(jī)關(guān)呈送其立法事實(shí)，因此司法性審查機(jī)關(guān)對(duì)于立法事實(shí)不可能完全控制，其識(shí)別立法機(jī)關(guān)的立法事實(shí)主要限于一種間接途徑，如立法過程中所公開的信息、當(dāng)事人所搜集的立法草案報(bào)告說明、當(dāng)時(shí)立法的社會(huì)現(xiàn)實(shí)數(shù)據(jù)，等等。當(dāng)然從專業(yè)性與職能分工的角度來看，司法性審查機(jī)關(guān)一般也禁止介入立法過程，即使是事先審查程序的制度設(shè)計(jì)也是如此。
　　
　　由此，“合憲性推定與制定法緊密聯(lián)系在一起的，并對(duì)支持立法的事實(shí)作有利推定”［5］在很大程度上也反映了司法權(quán)與立法權(quán)的職能分工這一根基：首先，司法權(quán)在權(quán)力分工的憲政架構(gòu)下在很大程度上不存在識(shí)別立法事實(shí)的直接途徑。其次，立法機(jī)關(guān)基于經(jīng)驗(yàn)具有事實(shí)識(shí)別上的優(yōu)先性。因此如果將分擔(dān)責(zé)任分配給立法機(jī)關(guān)，在很大程度上存在干涉立法功能的危險(xiǎn)性，同時(shí)由于當(dāng)事人減輕甚至免除了分擔(dān)責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致立法權(quán)威的喪失。將責(zé)任分擔(dān)置于立法者也無疑會(huì)增加立法成本，在一定程度上降低社會(huì)效益。而將責(zé)任分擔(dān)置于提出違憲請(qǐng)求的當(dāng)事人，一方面尊重了立法機(jī)關(guān)職權(quán)的自主性以及必要的能動(dòng)性，另一方面，由當(dāng)事人舉證也要求一種人民積極監(jiān)督國(guó)家權(quán)力的制度邏輯，有助于立法法治化，因?yàn)椤昂蠎椥酝贫ㄔ瓌t會(huì)像‘刺’一樣要求制定法的反對(duì)者提交他認(rèn)為制定法違憲無效的詳細(xì)情況。另外也要求反對(duì)者在讓法院信服他的觀點(diǎn)上作出特殊的努力”［6］。合憲性推定的這種“迫使”作用，進(jìn)而表現(xiàn)為公民等主體對(duì)于立法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)檫@迫使律師要提供更為充分的證據(jù)信息，否則將要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。故而，合憲性推定原則將舉證負(fù)擔(dān)分配給挑戰(zhàn)制定法違憲的當(dāng)事人。而且即使案件建立在一定的事實(shí)基礎(chǔ)上，挑戰(zhàn)制定法違憲的當(dāng)事人應(yīng)該盡可能地向?qū)彶闄C(jī)關(guān)遞交充分的證據(jù)來證明其提出事實(shí)的可信度，并且必須表明“違憲”是明顯的。［6］由此，憲法審查機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)在合憲性推定的情形下一般便“逃脫”了這種責(zé)任負(fù)擔(dān)，雖然不排除在制度上積極負(fù)擔(dān)的可能性。
　　二、合憲性推定與憲法事實(shí)（Constitutional fact）
　　從實(shí)踐形態(tài)來看，合憲性推定主要發(fā)生在憲法審查過程之中。而憲法審查過程在很大程度上離不開“憲法事實(shí)”命題的展開，雖然憲法事實(shí)在認(rèn)定及審查上存在一定的難題。對(duì)此，合憲性推定在實(shí)踐中也具有獨(dú)特的內(nèi)容。
　?。ㄒ唬椃ㄊ聦?shí)及其難題
　　事實(shí)永遠(yuǎn)伴隨著法學(xué)的實(shí)踐。憲法審查也同樣離不開事實(shí)。憲法審查機(jī)關(guān)對(duì)于制定法是否違憲的審查并非簡(jiǎn)單的“是非”判斷。如邁克爾·佩里（Michael J. Perry）教授在《憲法權(quán)利、道德爭(zhēng)議和最高法院》一書中闡明的，“要考慮下面兩個(gè)命題：首先，在道德上不能被接受或者偏離法治方向的法律（或者其他的政策），并不意味著法律就違反了憲法，也不意味著最高法院（或其他法院）就應(yīng)當(dāng)判決該法律是違憲的。最高法院大法官瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）很喜歡說，憲法并不阻止立法機(jī)關(guān)去制定愚蠢的法律。其次是第二個(gè)命題，也是有爭(zhēng)議的，即法院（或者法院的多數(shù)）雖然相信法律是違憲的，比如對(duì)于一部規(guī)定了死刑的法律，但是并不意味著法院就應(yīng)當(dāng)判決該法律是違憲的”［7］（P2），“法律是否違反了憲法與最高法院是否應(yīng)當(dāng)判決該法律違憲是完全不同的兩個(gè)問題。對(duì)這兩個(gè)問題的回答可能都是肯定的，但是對(duì)前面一個(gè)問題的肯定回答，并不意味著對(duì)后面一個(gè)問題的回答也是肯定的。”［7］（P3）
　　由此便導(dǎo)出憲法審查中圍繞憲法事實(shí)的兩個(gè)命題：首先，憲法事實(shí)是什么；其次，在憲法事實(shí)的基礎(chǔ)上，憲法審查機(jī)關(guān)應(yīng)該如何進(jìn)行審查。憲法事實(shí)一般指在憲法裁判過程中與案件相關(guān)的特定事實(shí)。［8］（P3）日本學(xué)者時(shí)國(guó)康夫認(rèn)為：“憲法事實(shí)，乃指在憲法判斷過程中所必須考慮的事實(shí)?！雹僖灿械膶W(xué)者把憲法案件中所有的事實(shí)都作為憲法事實(shí)來對(duì)待。［8］（P3，note3）由于憲法審查的對(duì)象主要針對(duì)制定法，因此憲法事實(shí)在很大程度上離不開立法事實(shí)（Legislative facts）以及對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)（Factual finding）。對(duì)于看似“琳瑯滿目”的事實(shí)，公法學(xué)者戴維斯（Kenneth Culp Davis）教授在理論上區(qū)分了兩種類型，即立法事實(shí)（Legislative fact）和裁判事實(shí)（Adjudicative fact）。所謂立法事實(shí)，是那些與法律推理、與法律規(guī)則的形成相關(guān)的事實(shí)。立法事實(shí)一般超越了個(gè)案爭(zhēng)議，而有可能在具有相似主題的不同案件中出現(xiàn)。［8］（P14）而裁判事實(shí)與個(gè)案（particular cases）的解決相關(guān)，常?；卮鹫l做了什么、哪里、何時(shí)、如何、為什么、目的是什么等問題。與此相區(qū)別的是，立法事實(shí)常常并不關(guān)注直接的當(dāng)事人，而是一般性的事實(shí)（general facts），這些事實(shí)有助于法庭作出決定和進(jìn)行裁量。［9］（P160）法官對(duì)于立法事實(shí)可以作出決定。而對(duì)于裁判事實(shí)，通常由陪審團(tuán)（如果沒有陪審團(tuán)則由法官）作為事實(shí)認(rèn)定者（trier of fact）來決定。法學(xué)教授弗格曼（David L. Faigman）對(duì)于憲法事實(shí)的分類在很大程度上借鑒了戴維斯的二分法則，進(jìn)而在“立法事實(shí)”類型下又細(xì)分為“憲法規(guī)則”事實(shí)（“constitutional-rule” facts）和“憲法審查”事實(shí)（“constitutional-review” facts）。［8］（P16）6/SCEwYtH26vBO1QyY22PA==由此，憲法事實(shí)整體上包括三種類型①：（1）“憲法規(guī)則”事實(shí)（“constitutional-rule” facts）。這種事實(shí)主要用以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的憲法解釋。“憲法規(guī)則”事實(shí)可以與文本、原意、憲法結(jié)構(gòu)、先例、學(xué)術(shù)以及當(dāng)代價(jià)值等綜合在一起來確定憲法的含義。［8］（