劉廷華

(宜賓學院 政府管理學院，四川 宜賓 644000)

對“部分實行全部責任”規(guī)則正當性的反思
——基于法經(jīng)濟學視角

劉廷華

(宜賓學院 政府管理學院，四川 宜賓 644000)

根據(jù)我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，犯罪分子的刑事責任應(yīng)按照其參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰，此即“部分實行全部責任”規(guī)則。有學者認為這是由于共同犯罪具有更大的危害性而做出的加重處罰，但對其合理性卻鮮有說明。經(jīng)濟分析表明，該規(guī)定的合理性主要在于它能夠減少犯罪對社會的危害。

共同犯罪；經(jīng)濟分析；社會危害性

一、問題的提出

我國刑法第22條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按此規(guī)定，共同犯罪要求犯罪主體必須是二人以上，在主觀方面，各共同犯罪人必須具有共同犯罪的故意，在客觀方面，各共同犯罪人必須具有共同犯罪的行為。那么，什么要素的“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同說與行為共同說。［1］

“犯罪共同說”以客觀上存在的事實為認定的基礎(chǔ)，主張只要二人以上協(xié)力加工于同一犯罪事實的，即成立共同正犯?！肮卜甘侵笖?shù)人共同實施特定的犯罪，共同者所共同的是特定的犯罪?！保?］“共犯，特別是共同正犯，是以何為共同？‘犯罪共同說’強調(diào)共同實行特定犯罪?！保?］即共犯關(guān)系只存在于一個特定犯罪事實的范圍內(nèi)才能予以確認，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。因為“共同實行”意味著有共同的實行行為，而不同的犯罪有不同的實行行為，故只能就相同的實行行為即相同的犯罪成立共同正犯。［4］具體而言，“犯罪共同說”又分為“完全犯罪共同說”與“部分犯罪共同說”。前者主張在不同構(gòu)成要件之間共同犯罪是絕對不能成立的，同時也否認共同過失犯罪和片面共犯的成立；后者則肯定不同犯罪構(gòu)成要件之間具有同樣性質(zhì)并相互重合的行為都能成立共犯，即“二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當不同犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。”［5］

“行為共同說”是主觀主義的共犯理論，認為成立共同犯罪應(yīng)以行為本身是否共同為條件?！皬?fù)數(shù)的人不是去實施特定的犯罪，而是通過共同的行為來實現(xiàn)各自所意圖實現(xiàn)的犯罪。……由于行為共同說把共犯考慮為在各自犯罪意思的實現(xiàn)方法及過程中所背離的法律構(gòu)成的事實上的共同關(guān)系，所以該共同關(guān)系可以跨越不同的復(fù)數(shù)的犯罪事實而成立，并且還可能成立于一個犯罪中的一個部分。”［6］木村龜二進而指出：“刑法只是規(guī)定了‘共同實行犯罪’，而沒有明確采取犯罪共同說，故不能認為行為共同說缺乏成文的根據(jù)。不僅如此，在實踐中，如果采用犯罪共同說的觀點，甲乙以共同的方式，由甲殺丙、乙殺丁，或者甲以殺人的故意、乙缺乏殺人的故意而殺死丙時，就不得認定為共同正犯，這便不合理。故行為共同說是妥當?shù)?。”?］此后，有的學者提出了構(gòu)成要件的行為共同說，認為共犯的成立不要求整個犯罪行為共同，只要有一部分構(gòu)成要件的行為共同，就可以成立共犯。不難看出，構(gòu)成要件的行為共同說與部分犯罪共同說雖然在論理根據(jù)上略有差異，但得出的結(jié)論是相同的。

上述兩種學說分別從不同角度提出了認定共同犯罪的標準，解決了不同犯罪行為之間是否構(gòu)成共同犯罪的問題。如果認定成立了共同犯罪，那么根據(jù)“部分實行全部責任”規(guī)則，各共犯不僅要對自己的行為及其結(jié)果承擔刑事責任，而且要對其他共犯人的行為及其結(jié)果承擔刑事責任。但是為什么要作如此規(guī)定，兩種學說都無法給出確切答案。有觀點認為這是由于各共犯人相互利用、補充對方的行為，而使數(shù)人的行為形成一個整體，每個共犯人的行為都是其他共犯人行為的一部分，其他共犯人的行為也是自己行為的一部分?；蛘哒f，各共犯實際上互為對方的犯罪工具，所以對其他共犯的行為承擔刑事責任是理所當然的。正如甲某拿刀殺死乙某，需要承擔全部責任的是甲某而不是刺入乙某身體的刀一樣。我國學者更多的是從共同犯罪具有更為嚴重的社會危害性角度出發(fā)，認為“部分實行全部責任”規(guī)則是對共同犯罪的一種加重處罰，符合懲罰犯罪的立法宗旨。因為我國現(xiàn)行刑法第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，……制定本法?！爆F(xiàn)行刑事訴訟法第1條規(guī)定：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，……根據(jù)憲法制定本法?！蔽覈O(jiān)獄法第1條規(guī)定：“為了正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪，根據(jù)憲法制定本法。”前引刑事實體法、刑事程序法與行刑法的三個條文均表明國家制刑、量刑、行刑的一個重要目的即是懲罰犯罪。而另一方面，“較之單獨犯罪而言，共同犯罪的社會危害性顯然更為嚴重，共同犯罪人彼此鼓氣，共同謀劃，相互分工，相互配合，其社會危害性遠遠超過數(shù)個單獨犯罪人犯罪行為社會危害性的簡單相加。特別是近年來，隨著社會政治、經(jīng)濟、文化領(lǐng)域發(fā)生的巨大變化，共同犯罪現(xiàn)象愈演愈烈，而且大有專門化、組織化的趨勢，對社會生活秩序和法律的威信構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)?！保?］犯罪群體能夠比犯罪個體提供更高級的更先進的裝備和后勤；犯罪群體通過增強經(jīng)濟實力使得他們能夠滲透到合法商業(yè)領(lǐng)域和公共行政管理領(lǐng)域，而上述滲透又進一步增加了他們的資源。更有甚者，團伙幫規(guī)和控制以及升入團伙內(nèi)部更高地位的期待使得團伙成員產(chǎn)生遵守幫規(guī)并依附于團伙的強烈動機，并拒絕脫離甚至“背叛”團伙。［9］誠然，共同犯罪具有更大的社會危害，可據(jù)此做出加重處罰的規(guī)定似乎缺乏充足的理由，畢竟這和“罪責自負”、“罪刑均衡”等刑法原則相違背。

二、預(yù)防犯罪：一個可能的解釋

正如上文分析，共同犯罪理論本身并沒有給出在共同犯罪中適用“部分實行全部責任”規(guī)則的理由，刑法目的本身是否足以說明其合理性呢？刑罰目的不僅在理論上是整個刑罰制度的正當化理由和存在依據(jù)，在法律的運作實踐中還對刑事立法、司法和執(zhí)法具有指導(dǎo)決定作用，在法律的外部評價上，刑罰目的觀念也影響到社會對刑罰的判斷和評價。正是因為刑罰目的的地位和作用如此重要，所以無論是大陸法系還是英美法系的刑法理論界都圍繞刑罰的目的發(fā)展出了各種理論和觀點。大陸法系把刑罰理論歸納為報應(yīng)刑和目的刑兩大類，美國刑法理論歸納為報應(yīng)主義和功利主義兩大類，除表述方法有差異(大陸法系理論提‘刑罰目的’，美國理論提‘刑罰理由’，如此等等)之外，實質(zhì)上是相同的。［10］

（一）刑罰目的之報應(yīng)論

在刑法理論中，作為刑罰目的，報應(yīng)是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求?！靶塘P只是由于犯罪才被科處，此外不應(yīng)追求任何其他目的，因而稱之為絕對主義，又稱報應(yīng)主義或報復(fù)主義?！眻髴?yīng)論從產(chǎn)生至今，先后經(jīng)歷了同態(tài)報應(yīng)、神意報應(yīng)、道德報應(yīng)和法律報應(yīng)等四個階段。

同態(tài)報應(yīng)，是人類私力報復(fù)本能的產(chǎn)物(但并不相等)，講求報應(yīng)的外在形式和內(nèi)在內(nèi)容的同一性、對等性，即要求“以牙還牙”、“以眼還眼”、“以血還血”、“以殺還殺”那種最原始最直接最直觀的懲罰與報應(yīng)，以消除已然犯罪的危害。［11］

神意報應(yīng)論以神的旨意作為報應(yīng)的理由，將刑罰的目的視為上帝對普通人違反宗教經(jīng)典所犯之罪的懲罰和報應(yīng)。即，刑罰是國家秉承神意給以報應(yīng)。羅馬基督教思想家圣·奧古斯丁指出“犯罪是奴役制度之母，是人服從人的最初原因，它的出現(xiàn)不是越過最高的上帝的指導(dǎo)，而是依照最高的上帝的指導(dǎo)，在最高的上帝那里是沒有不公正的事的。只有最高的上帝才最明白怎樣對人的犯罪施行適當?shù)膽土P?！保?2］

道德報應(yīng)論強調(diào)將犯罪的道德可譴責性作為刑罰的基礎(chǔ)，刑罰的目的就是針對犯罪行為道義上的過錯和可譴責性施加報應(yīng)，因此道德上的可譴責性的程度也被視為與犯罪的嚴重程度和刑罰的輕重有關(guān)。康德主張刑罰的質(zhì)與量都應(yīng)與犯罪的道德罪過及其外在表現(xiàn)相均衡，實行等量報應(yīng)，即“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了你自己；……；如果你殺了別人，你就是殺了你自己?！保?3］

“與道德報應(yīng)論內(nèi)在指向不同，法律報應(yīng)論的指向是人之生存期間的外在社會秩序和法律秩序，其前提是個人有義務(wù)遵守的法律之規(guī)定，從而維護社會的存在。而犯罪是對法律之破壞和社會秩序之威脅，從而破壞了對社會應(yīng)該背負的個人義務(wù)，而刑罰作為對法定犯罪之報應(yīng)，就是為了恢復(fù)被破壞的法律秩序，從而最終維護社會的穩(wěn)定存在。報應(yīng)預(yù)先由法律規(guī)定并與犯罪之嚴重程度相對應(yīng)，其不是為了報償或者滿足被犯罪傷害的被害人而施加的——即便其有這方面的作用，而是為了執(zhí)行法律和恢復(fù)法律秩序?！钡煌诳档轮鲝埖牡攘繄髴?yīng)，黑格爾認為報應(yīng)“不是侵害行為精神性狀的等同，而是侵害行為自在地存在的性狀的等同，即價值的等同。”［14］

綜上，同態(tài)報應(yīng)追求報應(yīng)的外在形式和內(nèi)在內(nèi)容的同一性、對等性；神意報應(yīng)論認為在最高的上帝那里是沒有不公正的事的；康德主張刑罰的質(zhì)與量都應(yīng)與犯罪的道德罪過及其外在表現(xiàn)相均衡，實行等量報應(yīng)；黑格爾認為報應(yīng)是侵害行為自在地存在的性狀的等同，即價值的等同。總的來看，報應(yīng)論主張刑罰的輕重應(yīng)當與犯罪行為對社會造成的客觀危害后果和行為人主觀罪責的大小相對稱，即重罪重罰、輕罪輕罰。報應(yīng)論主張罪刑相對稱，無法解釋為什么在共同犯罪中罪犯不僅要為自己的犯罪行為承擔責任，而且還要為同案的其他罪犯在共同犯罪中的犯罪行為承擔責任，當然無法提供“部分實行全部責任”規(guī)則的正當性依據(jù)。

（二）刑罰目的之預(yù)防論

預(yù)防論是刑法史上的另一個基本流派，畢竟“要想使刑罰的適用達到積極而治本的效果，就必須在報應(yīng)之外，關(guān)注未然之罪，使刑罰的適用能夠防患于未然?！惫畔ＥD哲學家普羅塔哥拉指出：“以理智來處罰一個人，那并不是為了他所犯的不法，因為并不能由于處罰而使業(yè)已發(fā)生的事情不發(fā)生。刑罰應(yīng)該為著未來而處罰，因此再不會有其他的人，或者被處罰者本人，再犯同樣的不法行為。”［15］

到了近代，貝卡利亞創(chuàng)立了雙面預(yù)防主義，認為刑罰的目的只是阻止有罪的人再使社會遭受到危害并制止其他人實施同樣的行為，他強調(diào)罪與刑在強度上相對應(yīng)，主張建立犯罪與刑罰兩個階梯，這兩個階梯應(yīng)當相互對稱，即對較重的犯罪處以較重的刑罰，對較輕的犯罪處以較輕的刑罰。他還指出，犯罪對社會公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段因此也就應(yīng)該越強有力。［16］繼貝卡利亞之后，邊沁明確指出：“刑罰之苦必須超過犯罪之利。為預(yù)防一個犯罪，抑制動機的力量必須超過誘惑動機，作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。一個不足的刑罰比嚴厲的刑罰更壞。因為一個不足的刑罰是一個應(yīng)被徹底拋棄的惡，從中不能得到任何好結(jié)果?！保?7］此后，費爾巴哈提出心理強制說，也表述了同一思想。他認為對于一定的犯罪，以刑事法事先規(guī)定明確、具體、肯定的刑罰，使人們預(yù)先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，大于因犯罪而得到的快樂，按照趨利避害行事的人就會把抑制犯罪發(fā)生的小的不快和受到刑罰制裁所產(chǎn)生的大的不快進行比較，寧肯避開大的不快而選擇小的不快，從而抑制心理上萌生的犯罪意念，以達到避免犯罪的目的。［18］

綜合上述觀點，刑法目的之預(yù)防論強調(diào)刑罰的適用要能夠防患于未然。而要實現(xiàn)此目的，貝卡利亞強調(diào)罪與刑在強度上相對應(yīng)，即對較重的犯罪處以較重的刑罰，對較輕的犯罪處以較輕的刑罰。共同犯罪對社會的危害較之單獨犯罪要大，所以對共同犯罪的懲罰更重。關(guān)于這一點，邊沁和費爾巴哈的觀點表述得更直白。邊沁主張刑罰之苦必須超過犯罪之利，而費爾巴哈提出對于一定的犯罪，以刑事法事先規(guī)定明確、具體、肯定的刑罰，使人們預(yù)先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，大于因犯罪而得到的快樂。通過上面的分析，刑法目的之預(yù)防論至少對共同犯罪適用“部分實行共同責任”原則提供了一個基本的分析思路。

三、“部分實行全部責任”規(guī)則的經(jīng)濟分析

現(xiàn)代經(jīng)濟分析法學派的主要代表波斯納教授提出，為了對犯罪進行有效威懾，必須使犯罪活動的成本即社會對罪行的要價大于這種活動對他們來說的價值。易言之，刑罰是社會對罪行的要價，加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪價格而減少犯罪。下面，我們將循著這一進路，通過經(jīng)濟分析的方式對“部分實行全部責任”規(guī)則進行詮釋。

（一）基本假設(shè)

1．某犯罪團伙由n個罪犯組成，每個罪犯可以將i和gi的資源分別用于單獨犯罪和共同犯罪，用于單獨犯罪和共同犯罪的資源價格分別為c和cg。

3．為簡化分析，假定犯罪團伙內(nèi)部關(guān)于共同犯罪所得之犯罪收益的分配采用平均主義的分配方式，即，每個罪犯能夠從共同犯罪中分得份額為。當然，作這樣的假定可能會導(dǎo)致共同犯罪的收益小于嚴格按照各犯罪分子對共同犯罪的貢獻進行分配情況下的犯罪收益。但即使是在嚴格按照各犯罪分子對共同犯罪的貢獻進行分配情況下，其收益也低于各犯罪分子完全拋棄利己主義思想而純粹從團隊利益最大化角度出發(fā)情形下的收益。因此，該假設(shè)對本文的分析不會造成實質(zhì)性的影響。

4．罪犯在進行犯罪決策時，主要考慮的是犯罪收益和犯罪成本的對比，我們將它稱為犯罪凈收益。即，只有當犯罪凈收益大于零時才會選擇犯罪。而且，一旦罪犯決定犯罪，那么他如何在單獨犯罪與共同犯罪之間分配犯罪資源的決策也是依據(jù)犯罪凈收益最大化而做出的。

（二）模型構(gòu)建

1．如果每個罪犯只需要為自己的罪行承擔責任，那么他面臨的問題是

根據(jù)一階條件，其最優(yōu)解為，

整個犯罪團伙的收益為所有罪犯個人收益的加總，即

如果從整個犯罪團伙的角度考慮，其面臨的問題是

根據(jù)一階條件，其最優(yōu)解為，

整個犯罪團伙的最大收益為

2．如果每個罪犯都需要為團伙的所有罪行負責，那么他面臨的問題是

根據(jù)一階條件，其最優(yōu)解為

整個犯罪團伙的收益為各罪犯個人收益的加總，即

如果從整個犯罪團伙的角度考慮，其面臨的問題是

根據(jù)一階條件，其最優(yōu)解為，

整個犯罪團伙的最大收益為

（三）對模型的分析及簡要結(jié)論

比較（1）式和（2）式，表明如果每個罪犯只需要為自己的罪行承擔責任，那么從整個犯罪團伙的犯罪收益最大化角度考慮而做出的犯罪收益要高于從單個罪犯的犯罪收益最大化角度考慮而做出的犯罪收益的加總。而且，隨著犯罪團伙人數(shù)的增加，這之間的差值也將逐漸增大。易言之，眾多的犯罪分子通過組織成犯罪團伙進行共同犯罪而獲得的收益將超過單獨犯罪的收益加總，這給共同犯罪提供了激勵作用，也為共同犯罪團伙規(guī)模的擴張?zhí)峁┝思?。顯然，這樣的激勵作用對于社會而言有著負面的影響。

而另一方面，前面我們作了犯罪團伙內(nèi)部關(guān)于共同犯罪所得犯罪收益的分配采用平均主義的分配方式的假定，并說明了該假定下犯罪收益小于嚴格按照各犯罪分子對共同犯罪的貢獻進行分配情況下的犯罪收益的原因。而在一個組織嚴密的犯罪集團內(nèi)部，嚴格按照各犯罪分子對共同犯罪的貢獻進行分配在很大程度上可以實現(xiàn)。更為嚴重的是，組織嚴密的犯罪集團也能夠?qū)瘓F內(nèi)部成員進行嚴格的監(jiān)督以敦促每個成員為了犯罪集團的收益最大化而努力。這意味著通過組織成犯罪集團可以比單獨犯罪或者一般的共同犯罪獲得更高的犯罪收益，當然具有更大的社會危害。

進一步，比較（3）式和（4）式，當每個罪犯需要為犯罪團伙所有的罪行負責時，從罪犯個人犯罪收益最大化角度和從團伙犯罪收益最大化角度考慮而做出的犯罪決策將導(dǎo)致相同的犯罪收益水平。這說明當每個罪犯需要為其參與的所有罪行負責時，罪犯們不能夠通過共同犯罪而獲得比單獨犯罪情形下更高的犯罪收益，即不會對社會造成比單獨犯罪更嚴重的危害后果。

最后，如果我們將（1）式、（2）式、（3）式和（4）式放在一起進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，（1）式、（3）式和（4）式相同，而且都小于（2）式。這已經(jīng)充分展示出“部分實行全部責任”規(guī)則的適用理由。即，如果沒有該規(guī)則，那么罪犯將傾向于組織成犯罪團伙甚至犯罪集團進行共同犯罪以謀取更高的犯罪收益；而在適用本規(guī)則的情形下，進行共同犯罪并不能獲得比單獨犯罪更高的犯罪收益。換言之，在該規(guī)則的作用下，理性的罪犯沒有進行共同犯罪的動力，而且即使在共同犯罪情況下也不會導(dǎo)致比單獨犯罪更嚴重的社會危害。

綜上，“部分實行全部責任”規(guī)則能夠有效防止罪犯通過共同犯罪而給社會帶來更大的危害。

［1］張明楷.部分犯罪共同說之提倡[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2001,(1).

［2］[日]攏川幸辰.犯罪論序說[M].東京:有斐閣,1947:226-227.

［3］[日]青柳文雄、中谷瑾子、宮澤浩一.刑法事典[M].立花書房,1981:111-113.

［4］[日]西原春夫.刑法總論(下卷)[M].東京:成文堂,1993:374.

［5］[日]大家仁.刑法概說(總論)[M].東京:有斐閣,1992:244-292.

［6］[日]野村稔.全理其.刑法總論[M].何力譯.北京:法律出版社,2001:388-389.

［7］[日]木村龜二.刑法總論[M].東京:有斐閣,1978:404.

［8］趙秉志,陳一榕.關(guān)于共同犯罪問題的理解與適用[J].中國刑事法雜志,1999（02）.

［9］計永勝.國際刑法學界關(guān)于有組織犯罪的最新研究動向[J].中國法學,1997(4).

［10］儲槐植.美國刑法[M].北京:北京大學出版社,1987:297.

［11］陳興良.罪刑均衡的價值蘊含[J].法律科學,1996,(4).

［12］西方法律思想史資料選編[M].北京:北京大學出版社,1983:93.

［13］[德]康德.法的形而上學原理[M].北京:商務(wù)印書館,1991:165.

［14］[德]黑格爾.法哲學原理[M].北京:商務(wù)印書館,1961:104.

［15］林山田.刑罰學[M].臺北:商務(wù)印書館,1983:64.

［16］[意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:65-66.

［17］[英]邊沁.立法理論——刑法典原理[M].北京:中國人民公安大學出版社,1993:68-80.

［18］馬克昌主編.近代西方刑法學說史略[M].北京:中國檢察出版社,1996:83.

Introspection for Legitimacy of Rule of"Implement Partly but all Liability"

Liu Tinghua
(Yibin University,Yibin 644000,China)

According to the provisions on joint crime of criminal law of our country,the convict'criminal liability should be affirmed according to all crimes that he had participated in or organized or commanded.That is the rule of"implement partly but all liability".The scholars think that it is aggravating punishment because complicity has greater harmfulness,but they scarcely try to explain its rationality.The economic analysis indicates that the rationality mainly lies in that it could reduce the damage of the crime to society.

joint crime;economic analysis;social harmfulmess

D924.35

A

1673 2391（2010）02—0033—05

20100105

劉廷華（1978），男，四川廣安人，宜賓學院政府管理學院教師，四川大學經(jīng)濟學院博士生，主要研究法經(jīng)濟學。

【責任編校：趙文勝】