高 燕

（中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

法律存在漏洞這一問題的出發(fā)點是以近代法治觀念的確立為前提的，其產(chǎn)生是以司法的實體法淵源為參照。換句話說，若沒有法治觀念下實體法的存在，也就無所謂法律漏洞。法治觀念的確立，使得實體法得到了前所未有的重視。從各國對立法活動的積極態(tài)度來看，對完備法制的渴望便表露無遺。但由于社會生活的復(fù)雜多變、法律規(guī)范的不確定性和抽象性、立法者認(rèn)知的局限性以及語言文字表達(dá)的有限性等原因，都使得法律漏洞的存在成為一種必然。然而，法律的這種“違反計劃性和不圓滿性”在給國家機(jī)關(guān)運用法律規(guī)范調(diào)控社會關(guān)系帶來困難的同時，也給社會成員遵守法律帶來困惑，使得法的可預(yù)期性也就無法實現(xiàn)。因此，我們就有必要對法律漏洞的填補(bǔ)進(jìn)行研究。

法律漏洞的填補(bǔ)是法官在適用法律來裁判法律糾紛的過程中，針對法律本身所存在的不周密、不周延、不協(xié)調(diào)以及模糊不清等現(xiàn)象，能動地通過對現(xiàn)有法律規(guī)則作擴(kuò)大解釋，反對解釋，或者通過援引政策、習(xí)慣、法理學(xué)說，以及類推適用等方法，創(chuàng)制新的法律規(guī)則，以解決當(dāng)前個案的活動，被視為一種類立法行為。但是，根據(jù)人民主權(quán)原則，法官作為以運用法律規(guī)范裁判案件行使審判權(quán)的司法者，而非代表人民的權(quán)力機(jī)構(gòu)或合法的立法者，在原則上是無權(quán)創(chuàng)制要求人民普遍遵守的法律規(guī)則。最后，法官對法律漏洞的填補(bǔ)對于當(dāng)前的案件而言是事后法。因為法官對法律漏洞的填補(bǔ)在大多數(shù)情況下都是在法律糾紛產(chǎn)生后，在案件的審理過程中進(jìn)行的。上述特點決定了法律漏洞的填補(bǔ)必須在一定的控制和限制之下進(jìn)行。

1 適用的主體

對法律漏洞的填補(bǔ)，既可以通過司法方式直接進(jìn)行，也可以通過立法機(jī)關(guān)的立法活動加以處理。根據(jù)這一觀點，填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)利當(dāng)然就屬于立法機(jī)關(guān)和法官。然而，筆者更愿意將立法機(jī)關(guān)對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的行為劃歸到立法解釋之中。

立法解釋是指制定法律機(jī)關(guān)作出的，為使法律準(zhǔn)確適用對其條款的立法含義的明確說明。其內(nèi)容是對不確定或不很確定的法律條文的含義分辯其歧義，明確其界限，補(bǔ)充有缺漏的法律條文，甚至擴(kuò)充法律條文的基本含義；作用是使法律含義明確化、具體化并完善、補(bǔ)充法律漏洞。不難看出，立法解釋的作用之一就是補(bǔ)充法律，立法機(jī)關(guān)對法律漏洞的填補(bǔ)是其立法權(quán)的延伸。從這個意義上來說，把立法機(jī)關(guān)的對法律漏洞的填補(bǔ)行為看作是立法解釋似乎更為妥當(dāng)。

法官在對具體的案件進(jìn)行裁判的時候，被要求嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行。當(dāng)現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定缺失或不圓滿時，就必須尋找一種解決的方法。對法律漏洞的填補(bǔ)就是解決的方法，尤其在我國這種立法解釋在實踐中十分罕見的背景下?？梢哉f，法官對法律漏洞的填補(bǔ)是屬于一種不得以而為之的情況。因此，本文只討論法官作為法律漏洞填補(bǔ)的主體，在裁判案件時對案件所涉及的法律規(guī)范的缺失所做的織補(bǔ)。

2 適用的領(lǐng)域

無論是公法還是私法，從法理上來講，都不可避免地存在法律漏洞。那么，是否所有的法律漏洞都可以由法官予以填補(bǔ)？顯然，答案是否定的。這正如陳金釗教授所言，在實行“法官禁止拒絕裁判”的私法領(lǐng)域，法官必須充分利用其智慧，對法治之網(wǎng)的漏洞進(jìn)行織補(bǔ)。至于公法領(lǐng)域，特別是刑事司法，就應(yīng)該分情況而視之。一般而言，絕大多數(shù)情況下法官是不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的，只有犯罪行為僅侵犯了私益的關(guān)于除罪的規(guī)定方可進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

在私法領(lǐng)域，由于私法本身具有的開放性的特點，所以存在法官填補(bǔ)法律漏洞的可能性。民法的一個基本精神是誠實信用，它使得民法典是一個開放的體系，使得民法典具有一種“空框結(jié)構(gòu)”，具有克服成文法之局限性的功能。另一方面則是由私法領(lǐng)域內(nèi)糾紛本身只涉及當(dāng)事人之間的權(quán)利配置的特質(zhì)所決定。對于私法領(lǐng)域發(fā)生的法律糾紛而言，糾紛雙方當(dāng)事人的不特定性、互換性，使得任何一個人都可能今天為權(quán)利而主張而明天又因同樣的事實成為侵權(quán)人。既然如此，任何一個有理性的人都不會反對法官根據(jù)社會正義和自然公正的原則對他們之間的糾紛和他們之間的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆峙浜吞幚怼?/p>

至于公法領(lǐng)域法官是否可以進(jìn)行漏洞填補(bǔ)？學(xué)術(shù)界似乎達(dá)成了一種共識，至少為多數(shù)學(xué)者所贊同，即：在對公權(quán)力表示高度警惕的公法領(lǐng)域，尤其是在對國家權(quán)力表示最高戒備的刑事司法當(dāng)中，為保障犯罪嫌疑人權(quán)利不受非法限制和干涉，對法律漏洞絕無進(jìn)行補(bǔ)充的必要。這一共識的表述太過絕對，我們應(yīng)該質(zhì)疑其是否有錯誤或是不嚴(yán)密的可能。刑法分則對犯罪的規(guī)定不是采用統(tǒng)一的模式，而采用了多種形式。其中，既有入罪的規(guī)定，也有除罪的規(guī)定。同時，根據(jù)刑法的“罪刑法定原則”或“法無明文規(guī)定不處罰原則”及刑事訴訟發(fā)的“犯罪嫌疑人的合法權(quán)利不受非法侵害”的理論基礎(chǔ)只能排除法官對關(guān)于入罪的法律漏洞的填補(bǔ)。那么，法官就可以對關(guān)于除罪的法律規(guī)定的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)嗎？這也不盡然。每一個犯罪行為都會有被侵犯了的犯罪客體。根據(jù)被侵害的客體不同而不同。若被侵犯了的犯罪客體所涉及的是公法益，由于法官僅享有人民所賦予的審判權(quán)，不能創(chuàng)制具有普遍拘束里的法律規(guī)則，也就無權(quán)對除罪的法律規(guī)范的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。若被侵犯了的犯罪客體所涉及的是私法益，所涉及的只是侵權(quán)人與被害人之間的關(guān)系而不涉及任何不確定的第三方利益時，法官基于審判的需要就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行漏洞的織補(bǔ)。

3 適用的原則

法律漏洞的填補(bǔ)被成為“造法的嘗試”既然是“造法”，原則上就應(yīng)該具有相應(yīng)的立法權(quán)限，而法官對法律漏洞的填補(bǔ)只是一種給予實踐需要的無奈的選擇。因此，法官對法律漏洞的填補(bǔ)必須遵守一定的規(guī)則。

3.1 必須針對個案進(jìn)行

法官對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的最基本最重要的限制就是：必須是基于處理手頭上的案件的需要，即僅僅是針對正待處理的具體案件所進(jìn)行的漏洞填補(bǔ)，而非完全脫離案件的一種具有普適性的立法。法官的基本職責(zé)是運用法律來解決糾紛，并不是制定解決糾紛的法律。法官之所以開展法律漏洞填補(bǔ)這一類立法活動，完全是基于其裁判案件的需要，可以視之為審判權(quán)的延伸。

按照曾一度盛行于英倫國家司法實踐中的文理解釋理論，法官“沒有義務(wù)、也沒有權(quán)利去填補(bǔ)法律中的漏洞”，法官的職責(zé)是忠實地執(zhí)行立法機(jī)關(guān)指定的法律。在普通法系，盡管法官有很大的自由裁量權(quán)，甚至有‘法官造法’之說，但法律規(guī)則的確立和成文法的解釋都必須通過具體批判來實現(xiàn)，法官不得脫離具體案件抽象地去解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規(guī)范。”德國行政法學(xué)者平特納在談及行政與司法的區(qū)別是曾經(jīng)指出，行政通過自身的驅(qū)動力來主動完成國家的任務(wù)（同樣包括‘沒有法律的行政’，即欠缺法律時亦然）。而司法卻相反：應(yīng)爭執(zhí)人的請求，通過中立的法院對爭執(zhí)的雙方進(jìn)行裁決，正所謂“無被告即無法官”。

3.2 必須遵守公平和正義原則

公平與正義是法治的內(nèi)在要求，也是法律漏洞填補(bǔ)的另一重要限制。維護(hù)社會正義實現(xiàn)社會公正是法治的靈魂?，F(xiàn)代法治區(qū)別與法律之治的根本之處，在于現(xiàn)代法治對人的關(guān)懷，對正義的追求。它要求一國的法律無論是在實體上還是程序上，都必須對每一個人予以充分的尊重和關(guān)懷，任何明顯地偏袒一個人而歧視另一個人顯然是與公平正義相悖離的。公平與正義既是填補(bǔ)法律漏洞最主要最基本的依據(jù)，也是填補(bǔ)法律漏洞所追求的結(jié)果?！罢x一直被視為人類社會的美德和崇高理想，法一直被視為維護(hù)和促進(jìn)正義的藝術(shù)或工具。”法官以公平與正義為出發(fā)點，填補(bǔ)案件所需要的法律規(guī)范中存在的漏洞。同時，法官之所以對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，是為了案件能夠得到合理的解決，以期獲得符合公平正義的結(jié)果。

4 結(jié)語

法官對法律漏洞的填補(bǔ)是一種無奈的選擇。法官作為法律的適用者被要求嚴(yán)格依照法律解決糾紛，而法律漏洞又使得某些社會關(guān)系缺乏法律的調(diào)整，法官又不得拒絕受理已經(jīng)發(fā)生的法律糾紛，法官不可能消極地等待立法機(jī)關(guān)立法。也就是說，法官必須依法對案件進(jìn)行裁決，即使裁決案件所需要的法律存在漏洞。這就要求法官必須對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。但是，法官的基本職責(zé)是裁判案件而非創(chuàng)制法律，因此，法官的能動性是有限的。法官的職責(zé)決定了其應(yīng)當(dāng)是一個沉默的旁聽者和裁判者，不能脫離當(dāng)前個案的需要去創(chuàng)制法律。司法權(quán)的不恰當(dāng)行使會成為壓制人民權(quán)利和自由的工具，導(dǎo)致司法擅斷和司法專橫。合理的態(tài)度應(yīng)該是：“一個法官絕不可以改變法律的編制材料，但他可以也應(yīng)該把皺折熨平”。

[1][德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館，2003.

[2]袁明圣.法律漏洞填補(bǔ)的邊界[J].江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2002，（2）.

[3]陳新良.法治的使命[M].北京：法律出版社，2001.

[4]陳金釗.法律方法論[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.

[5]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[6]梁治平.法律解釋問題[M].北京：法律出版社，1999.

[7]懂嗥.司法解釋之管見[J].政法論壇，1997，（1）.