馮佳斌

（華東政法大學,上海 200042）

“附加程序”的法律評析:從WTO石棉案開始

馮佳斌

（華東政法大學,上海 200042）

“附加程序”是WTO爭端解決制度采信“法庭之友”提交的陳述的證據(jù)規(guī)則,其產(chǎn)生根源在于對“法庭之友”制度的引入與控制的制度根源、上訴機構“造法”權力的擴張與自制的權力根源和貿(mào)易自由化與環(huán)境保護的價值困境所造成的價值根源。同時,推進、制衡和增加透明度是“附加程序”三項尤為重要的法律功能?！案郊映绦颉闭f明法律程序的合理與完善是爭端解決和價值權衡的一種新的路徑,在帶來啟發(fā)的同時它還引發(fā)了一些問題值得進行繼續(xù)關注和研究。

“附加程序”;石棉案;“法庭之友”;程序;根源

一、什么是“附加程序”

（一）“附加程序”的目的、內(nèi)容及影響

1.“附加程序”的目的

“附加程序”（Additional Procedure）是WTO爭端解決制度采信“法庭之友”提交的陳述的證據(jù)規(guī)則,它出現(xiàn)于石棉案的上訴機構報告中。歐共體——石棉案的專家組被上訴時,審理該上訴的分庭在有關裁決中指出,為公平和有序起見,應制定特別的程序以處理許多在預料中的法庭之友的書狀。“……在與爭端各方和第三方協(xié)商后,上訴機構援引《上訴審查工作程序》規(guī)則16（1）,建議附加一套程序規(guī)則,以應對預料之中的書狀問題。在它給DSB的信件中,上訴機構稱,它的這項動議并不是根據(jù)DSB第17.9條制定的新的工作程序,而只是為歐共體——石棉案上訴而設。這套附加的程序規(guī)則,為法庭之友設定了一系列的程序要求?！盵1]上訴機構根據(jù)附加程序收到了11份請求后卻拒絕了將其書狀歸入檔案的申請,所有的申請都被駁回,而且沒有任何進一步的解釋。也即是,“附加程序”的目的在意解決法庭之友意見書問題,而且僅在于石棉案,更確切地說是,是針對上訴階段而設。

2.“附加程序”的內(nèi)容

上訴機構在其通訊中說明提交法庭之友陳述的嚴格標準,宣告凡不是該爭端當事方、第三當事方的任何人,無論自然人或者法人,均可以在年月日之前提交法庭之友陳述。此外,提交的意見必須符合某些正式要求。它規(guī)定,所有的法庭之友陳述提交都必須以書面形式提交,注明提交者的名稱、地址和其他聯(lián)系方式以及提交日期不得多于三頁紙具有對提交者的描述,包括對其成員資格、法律地位、從事活動的性質(zhì)以及經(jīng)濟來源詳細說明提交者在上訴審中的利益確認提交者欲在書面意見中說明的專家組報告中特別的法律問題和專家組所作出被上訴的法律解釋從爭端解決的宗旨這一角度一遵守以及其他相關協(xié)議,令人滿意地解決爭端,符合成員方權利義務,說明為何上訴機構允許其在這次上訴中提交書面意見是可取的,特別要指出提交者以何種方式可以為爭端解決作出貢獻,而不必重復己經(jīng)被當事方和第三當事方提交過的意見具有披露性的說明,是否提交者與該案的任何當事方或第三當事方有著直接或間接的關系,通過準備提交書面意見,是否已經(jīng)或?qū)⒁獜脑摪傅娜魏我划斒路交虻谌斒路教幍玫饺魏卧回斦幕蚱渌魏涡问降摹Ｉ显V機構必須審查和考慮提交者的書面意見,上訴機構雖然允許法庭之友提交陳述,但它沒有暗示上訴機構必須采信這些陳述中的法律論據(jù)。

3.“附加程序”的影響

盡管最后上訴機構不予接受所有法庭之友意見書,但上訴機構的附加程序依然遭到了強烈的反對和廣泛的批評?！鞍＜按戆l(fā)展中國家非正式團體,要求總理事會召開特別會議來討論有關信件問題。埃及稱,作出創(chuàng)設附加程序的決定,超越了上訴機構的職責和權限?！盵1]中國香港也對此表示關切,稱“這種決定將使發(fā)展中國家成員背負不可能承受的負擔,而且事實上任何希望對提交的摘要予以評價和作出反應的成員,也將受制與時間和資源條件。”印度稱,“上訴機構非常不幸地忽視了反對接受未經(jīng)請求的法庭之友摘要的成員的不可遏止的感情。”巴西期望“當上訴機構面臨在本質(zhì)上屬于實體問題、或者具有系統(tǒng)性意味的問題時,在行使DSU第17.9條賦予的自由裁量權的同時,也能運用同一條的磋商規(guī)定?！北姸嗟钠渌蓡T也對此發(fā)表了看法,絕大多數(shù)持批判態(tài)度。然而,美國再支持上訴機構發(fā)出的信件時,卻稱“上訴機構已經(jīng)以一種公平、合法而妥當?shù)姆绞?采用一種程序規(guī)則來處理這一問題,而且在使民間團體的觀點受到考慮方面,考慮了民間團體的利益;在能夠?qū)θ魏畏ㄍブ褧鵂钭龀鲈u論和反應方面,考慮了爭端各方的利益;再爭端解決方面,考慮了所有方面的利益?！?/p>

（二）“附加程序”與“法庭之友”制度

在2005年由彼特·薩蘭登學者向素帕猜總干事提交的一篇咨詢報告中,WTO爭端解決機制被描繪為運行良好,有關WTO爭端解決機制中填補空白、有貿(mào)易自由化傾向,在貿(mào)易救濟中解釋不當?shù)闹缚囟际瞧娴摹W界對WTO司法實踐也都表示滿意。①W illiam J.Davey,“Has theWTO Dispute Settlement Systenm Exceeded ItsAuthority”,Journal of International Economic Law,Vol.4,No.1,2001.相比先前作為準國際經(jīng)濟組織運行的關稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）時期的爭端解決機制,WTO爭端解決機制得到更多、更有效的利用。但是由于WTO上訴機構在一系列敏感問題,如貿(mào)易救濟、貿(mào)易與環(huán)境、法庭之友問題上的“激進”立場,招致了一股WTO“司法能動主義”的批判浪潮。其中,法庭之友正是WTO歷史上一個分水嶺。②Lorand Bartels,“The Separation of Power in theWTO:How to Avoid JudicialActivis m”,International and Comparative Law Quarterly,Vol.53,No.4,2004,861.考察“法庭之友”（Amicus Curiae）,可以發(fā)現(xiàn),它起源于古羅馬法,歷史悠久,最初發(fā)展于英國普通法,爾后被移植到美國法中并得以繁榮發(fā)展。它是一個專門給非案件當事人向法庭陳述意見的制度,主要運用于上訴審中。在該制度下,非案件當事人可以向法庭提供與案件相關的背景信息、不為法院所知的案件事實或法律適用意見?！胺ㄍブ选蓖ㄟ^提交書狀來影響法院的判決,這種書狀被稱作“法庭之友陳述”（Amicus Curiae Brief）。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋,是指對法院有疑問的事實或法律上的觀點善意地提醒法院注意或向法院報告的人。所謂的“法庭之友”,通常是對特定案件的事實或法律問題具有專業(yè)特長或獨到見解的專業(yè)人士,其向法院提供的報告將有助于法庭加深對特定案件的理解從而形成公正合理的判斷。法庭之友制度在英國得到進一步發(fā)展。后來當它被引介到美國之后,其豐富的司法實踐使美國成為適用該制度最為頻繁的國家之一。

（三）“附加程序”的國內(nèi)法淵源

現(xiàn)在世界貿(mào)易組織爭端解決機構的程序基本是普通法習慣為主導。[2]這與普通法國家在WTO組織內(nèi)部的傳統(tǒng)影響力和制度選擇的“路徑依賴”③“路徑依賴”是指此種某種制度變遷一旦走上了某一條路徑,它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到不斷強化,難以扭轉。有關?！胺ㄍブ选敝贫戎栽谄胀ǚㄏ祰夷軌颢@得蓬勃發(fā)展,原因在于:這與普通法國家的普通法的對抗型訴訟體制密切相關。通常情況下,法官并不對實體問題做任何的調(diào)查取證。它適應對抗型訴訟模式,暗合遵循先例的裁判制度,并得到了政治體制和司法體制的有力支持。[3]也就是說“法庭之友”的出現(xiàn)有利于在一定程度上彌補對抗制訴訟體制的內(nèi)在缺陷,與普通法國家的民主以及司法獨立的理念密切相關,總之,它與國內(nèi)法具有相當?shù)钠鹾闲院突パa性。

法院之友參加訴訟的途徑一般有兩種:一是主動申請加入訴訟;二是經(jīng)當事人的邀請加入訴訟。而如果個人或利益集團要提供意見,就必須獲得案件雙方當事人的同意,任何一方當事人反對,他們就無法向法庭提供意見。然而,根據(jù)現(xiàn)在美國最高法院的相關規(guī)則規(guī)定,法院之友除了征得雙方當事人同意外,還可以向法院請求,允許他們以法院之友的身份參與訴訟……④Rule 29.BR IEF OF AN AM ICUS CUR IAE.Federal Rules ofAppellate Procedure（FRAP）.一般來說,法庭之友包括作為個人的和利益集團的這兩種,它們作為法院之友具有明顯的利益傾向性。具有明顯利益傾向性的法院之友是利益集團。所謂利益集團是指若干數(shù)量的公民為了追求某一或共同利益而結成的團體。利益集團往往通過對政府的游說、施加壓力等方式來影響國家的政策走向,從而實現(xiàn)或維護自己的集團利益。在發(fā)達國家利益多元化的趨勢非常明顯,利益集團以法院之友身份介入訴訟或爭端是利益集團影響國家乃至國際組織進而達到自己的利益目標的重要手段之一。特別在環(huán)境保護領域,具有相當影響力的環(huán)保組織都是以發(fā)達國家的基本理念作為行為、思維的方式。此種法庭之后的潛在背景令“附加程序”表現(xiàn)出與一般程序規(guī)則不同的根源與功能。

二、對“附加程序”的進一步分析

（一）“附加程序”的產(chǎn)生根源

1.“附加程序”的制度根源:對“法庭之友”制度的引入與控制

WTO爭端解決機制對法庭之友的引入始于一美國海蝦海龜案。該案中上訴機構引用了法庭之友主動提交的并附加于爭端一方的陳述和非爭端方主動提交的法庭之友陳述。在英國鋼鐵公司補貼案中,上訴機構將它的實踐又推進一步,它改變了專家組對法庭之友陳述的做法,它接受了上述被專家組拒絕的兩份法庭之友陳述。在澳大利亞鮭魚案中,專家組接受了未經(jīng)征詢的法庭之友陳述。在美國版權案中,專家組討論了如何對待一封由華盛頓一家律師事務所代表美國作曲家、詞作者以及出版者協(xié)會美國最大的表演者權協(xié)會寫給美國貿(mào)易代表的信件的問題,這使得法庭之友的主體范圍從環(huán)境保護組織、工商業(yè)團體協(xié)會擴大到律師事務所,法庭之友陳述沒有附加于當事方的申訴材料中,專家組甚至接受了根本不是向其陳述理由的復印件。法庭之友參與WTO爭端解決的問題,直到現(xiàn)在仍然爭議重重。引入該制度必然要涉及引入的具體程序規(guī)則,而具體規(guī)則的引入由于法庭之友制度的優(yōu)勢與缺陷而必須使該制度得到某種控制。在優(yōu)勢方面,在各自領域集結了大量的人才和信息技術資源,擁有豐富的專業(yè)技術知識,尤其是其通過各種社會活動,直接與各地的自然、資源、環(huán)境、人民打交道,掌握了大量的地方性知識和本土性資源,完全可以針對特定的相關案件做出深入詳實的事實分析和法律論證?！胺ㄍブ选笨梢詫幵A事項提出補充性的或者更為詳細的事實、證據(jù)、法律解釋和論理、引證等,從而可以為裁判機構提供更為豐富的材料、更為廣闊的視野和更為深入的分析論證,從而有助于其做出更高質(zhì)量的裁決報告。從缺陷角度或者消極作用上講,由于法庭之友的特殊利益,招致審理程序的繁復,增加WTO爭端解決機制的負擔,拖延了裁判的效率;當今環(huán)境保護、公共健康等非政府組織的訴求更多的體現(xiàn)了發(fā)達國家的利益集團的需求、喜好以及更重要的思維邏輯,導致在一定程度上忽視了發(fā)展中國家的需求、喜好以及思維邏輯,而這將使世界多元文化這一因素擴大了它在經(jīng)濟全球化中逆向影響,不利于各種重要價值的實現(xiàn)。①這并不是說“法庭之友”都代表發(fā)達國家的利益,實際上有一些發(fā)達國家的NGO在作為“法庭之友”時,是站在發(fā)達國家的對立面上極力呼吁和譴責發(fā)達國家的各種不良貿(mào)易的、環(huán)境的等法律、政策和措施,對發(fā)達國家政府施加了很多額外的壓力,在一定程度上有助于發(fā)展中國家利益的實現(xiàn)。

2.“附加程序”的權力根源:上訴機構“造法”權力的擴張與自制

指責WTO司法能動主義的學者認為,在國內(nèi)法層面,法官造法通常不會引發(fā)太大的爭議,但在WTO體制下,專家組合上訴機構卻不能造法。首先,WTO專家組合上訴機構不能創(chuàng)設未經(jīng)成員方統(tǒng)一的義務有充分的國際法上的理論依據(jù),在WTO體制下沒有修改法律、推翻不適當裁決和公正指定法官等一系列“司法”監(jiān)督體系,即缺乏美國憲法意義上的制衡機制。其次,WTO實體規(guī)范的模糊性使得司法能動主義的危險性加大。這些模糊性是協(xié)商一致制定協(xié)定的外交所必須的,也是國際法成長和發(fā)展的常態(tài),但是這也為司法能動注意預留下了廣泛的空間。最后,因為DSU基本上時從GATT外交模式下的爭端解決機制演進而來的,其中缺乏對于程序公正、公平和透明的“司法環(huán)境”而言至為重要的程序保護。所以有學者進一步指出WTO中存在的司法能動主義之深層次原因,即WTO爭端解決機制在觀念上和制度上都存在缺陷。②John Ragosat,Navin Joneja,andM ikhail Zeldovich,“WTO Dispute Settlement:the System is Flawed and Must be Fixed”,the international lawyer,Vol.37,no.3, 2003,7.另一方面,WTO體制下的“立法活動”不順利又不連續(xù),有關新條款的“立法”尚需時日,故上訴機構在面對棘手案件沒有國際法規(guī)則之依據(jù)時,它面對的是相當困難的選擇:依據(jù)案件雙方的急切與規(guī)則的缺乏。在程序問題上,WTO上訴機構如果不主動地發(fā)揮司法能動性,就可能因為程序問題的空白和漏洞而錯失;錯失對WTO成員方實體權利進行保護的時機。上訴機構應當可以為案件審理需要進行一些程序方面的解釋創(chuàng)新,填補程序上的空白。③實際上,上訴機構自行擴大審判權在事實上剝奪了總理事會和部長級會議的法定權利,又無明確機制由爭端解決機構將正在審理的涉及世界貿(mào)易組織相關協(xié)議解釋問題提交到總理事會和部長級會議去解釋。參見王貴國:《世界貿(mào)易組織法》,法律出版社2003年4月第1版,第287頁。所以它不得不自我授權進行“造法”活動,而當面對上述的巨大指責時它又不得不仔細斟酌其“造法”活動,保持清醒與自制,防止“造法”失控,否則自身將面臨接受各方批判和審判的可能。

3.“附加程序”的價值根源:貿(mào)易自由化與環(huán)境保護的價值困境

司法能動主義作為一種司法哲學,主要是指法院借助審理案件,以實現(xiàn)正義為目標,以憲法規(guī)則和精神為依托,在設計具體價值爭議時,根據(jù)自身的價值判斷作出裁決,有時這種裁決超越了立法和政策的規(guī)定。所以通過司法能動主義,法院應著眼于維護實質(zhì)正義,而非過分遷就形式正義。借助司法能動主義的傾向,上訴機構可以對時下的價值作出回應。與司法能動主義相對應的是司法克制主義或者說是司法消極主義,司法克制的目的在于減少法官將自己的價值判斷導入裁決的可能性。在GATT體制下爭端當事方可以阻撓GATT專家組報告獲得通過,成員方可以阻止他們認為是“惡法”的報告通過,在當時專家組對司法能動主義的態(tài)度是非常保守的,這與當時此種制度安排密切相關。隨著社會價值的多元化,環(huán)境問題的不斷擴散引起了世界各國乃至WTO爭端解決機構的重視,其中上訴機構的角色一直在司法能動與司法克制之間徘徊,因為作為兩個并列或者說同等重要的價值即貿(mào)易自由化與環(huán)境保護的價值都是需要在每一個案件中仔細裁量并作出某種選擇,對法庭之友意見的接受與否以及接受程度直接關系到價值困境的解決。本案中“附加程序”的提出,似乎在采納法庭之友的意見上獲得突破,但是實際上卻沒有采納法庭之友的意見,在兩種價值間搖擺不定。這說明了WTO上訴機構奉行司法能動主義,意圖對國際社會時下的環(huán)境保護等非貿(mào)易價值進行回應,并將之引入WTO體制。然而環(huán)境保護的目標是保護和改善人類的生存環(huán)境,提高人類的生活質(zhì)量,力圖實現(xiàn)人與自然之間的和諧;貿(mào)易自由的目標是消除貿(mào)易障礙,實現(xiàn)貿(mào)易的自由化和全球化,以保障充分就業(yè),保障人類福利的增加。二者具有內(nèi)質(zhì)上的統(tǒng)一,環(huán)境保護介入貿(mào)易活動可減少并控制有害環(huán)境產(chǎn)品或污染物的進出口和任意擴散,能夠從整體是上保護地球的生態(tài)環(huán)境,具有比內(nèi)國法更寬廣的視野,貿(mào)易活動能加快一國經(jīng)濟的發(fā)展,提高人民生活水平。但是,內(nèi)在的、深層的、長遠的一致并不能掩蓋二者外在的、顯著的、當前的沖突,在追求貿(mào)易增長是不注意保護環(huán)境會造成環(huán)境惡化甚至全球的生態(tài)危機,發(fā)達國家要求發(fā)展中國家提高環(huán)境標準,實施嚴格的環(huán)境措施都是基于此種考慮;而環(huán)境保護手段的過度使用可能會造成限制貿(mào)易甚至制約經(jīng)濟發(fā)展的惡果,正因為此,發(fā)展中國家本身就對發(fā)達國家的環(huán)保動機深表懷疑和擔憂,害怕發(fā)達國家會將環(huán)境法作為市場準入的制度阻礙?！案郊映绦颉睙o法應對這樣完整的環(huán)境與貿(mào)易的困境,它只能據(jù)此,從程序創(chuàng)新的細微角度發(fā)現(xiàn)并輔助解決具體的案件。

（二）“附加程序”的法律功能

1.程序推進的功能

程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關系。也有人認為是“按照一定的順序、方式和手續(xù)來做出決定的相互關系”。[4]這實際上法律功能的自治性的另一種說明。程序規(guī)范一旦產(chǎn)生于程序主體有目的的活動中,程序便不是目的選擇的對象,而是目的受選擇的標準。不是程序主體的目的決定程序的命運,而是程序決定目的的命運。放在WTO案件審理的具體情境中,當事方實際是被程序推動著往前進,程序在尊重雙方要求的同時,又始終起著對他們的制約、他律的作用,一般來說,符合程序的要求,法庭之友的陳述就被采納進入上訴機構的考量范圍內(nèi),如果出現(xiàn)違反程序要求的事項,該陳述就不可能依照程序的順序進入下一步驟。這是“附加程序”最重要的功能性質(zhì),即促進或阻卻“法庭之友”書狀進入上訴程序。

2.制衡的功能

雖然“附加程序”的制定是由上訴機構完成的,這本身就是值得商榷的,但是一旦該程序制定出來以后,它就是形式上控制上訴機構權力的約束機制,它能防止上訴機構權力的無限擴張而成為一種事實上的權力自制。因為法律程序能夠以其特有的方式補充了WTO規(guī)則對上訴機構權力控制的不足,從而有助于達到上訴機構的權力與當事方權利的平衡、效率與自由的協(xié)調(diào)與平衡。①曾有學者將WTO規(guī)則的平衡性規(guī)律概括為:利益平衡性、非單方性、非法定約束性、協(xié)商一致性、義務豁免性、利益妥協(xié)性、成本與利益綜合性、兼容性與多元性。參見周林彬:《WTO規(guī)則的平衡性規(guī)律初探》,載《中山大學學報》（社會科學版）,2004年第3期,第61頁。“在功利主義或國際體制理論某種程度上的刺激和影響之下,國際組織的中心作用越來越被強調(diào),而在國際組織或制度中由權力決定利益向規(guī)則（法律）決定利益,即由權力導向型規(guī)則向規(guī)則導向型轉變已成為大勢所趨”。[5]WTO制度的情況也類似?！案郊映绦颉钡闹贫ǚ乐箤⒎ㄍブ阎贫鹊囊肱c否陷入當事方相對力量對比的錯誤方向中,保證能夠通過程序規(guī)則并根據(jù)規(guī)則實現(xiàn)爭議意見的合法傳達,保證爭端審查各階段的各種“力”的制衡。如若沒有“附加程序”以及發(fā)揮類似功能的規(guī)則,WTO的可預見性和公平性將逐漸消弭,多種利益的角逐失去合法制衡的制度平臺,這是人們所不愿意看到的景象。

3.增強透明度的功能

作為一個完善運作的規(guī)則體體系,WTO體系內(nèi)部存在著不斷修正揚棄的合理機制以確保整套制度同國際的現(xiàn)實需求相吻合。WTO透明度原則原是指WTO各方正式實施的有關或影響貿(mào)易的政策、法律及措施,以及成員方政府或政府機構與另一成員方政府或政府機構簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行規(guī)定,都必須公布,以便各成員方政府及貿(mào)易商了解和知悉。[6]程序正義也要求被裁判者以及利益相關者的充分參與,而參與的前提是被裁判者對法律包括程序的充分了解,因此透明度原則實際上是參與性要求的重要內(nèi)容之一。從多個案件對法庭之友制度的逐漸引進的態(tài)勢中不難看出,一個新的一般參與者或利益相關者已經(jīng)參與到WTO爭端解決程序中來,“附加程序”即是WTO自我完善機制的現(xiàn)實回應,因為WTO爭端解決制度作為向多邊貿(mào)易制度提供安全性和可預見性的一種核心因素,爭端解決制度大框架中的“附加程序”能從增加透明度這一角度擴展WTO透明度原則的外延,試圖通過各種方式來解釋和澄清現(xiàn)行的條款以充實透明度原則,這也是一個不可忽視的法律功能。

三、“附加程序”的啟示及其帶來的新問題

（一）法律程序的合理與完善是爭端解決和價值權衡的一種新的路徑

1.法律程序的嚴密和緊湊對于爭端解決的重要意義

“附加程序”是填補法庭之友制度引入空白的有效措施,使得法庭之友的陳述不再無法可依,法庭之友的地位也更加明確。不同于GATT時代爭端解決機制的松散、靈活制度特點,WTO的爭端解決制度轉向更加嚴密、嚴格的程序,特別是程序的統(tǒng)一化,一般程序與特別程序的適用方位的明確劃分和緊密銜接,都表明WTO的發(fā)展趨勢。反觀我國過去的計劃經(jīng)濟體制所形成的低效的行政管理體制和多頭并舉的立法格局,使得行政管理和立法方面都缺乏必要的統(tǒng)一性和透明度。我國目前正在為改革此種體制與格局進行著不懈的努力,但是問題依然很多,特別是在程序問題上,由于一貫缺乏程序觀念,忽視程序正義,在解決貿(mào)易問題上常常用零散、局部的、具體的文件和法律規(guī)定等方式,沒有形成信息公開的發(fā)布和查詢體系,不能滿足WTO對我國提出的透明度的要求,使得我國在國際貿(mào)易的互動中常常處于被動,不但不利于爭端解決,而且容易惹禍上身。

2.價值權衡的程序策略

程序正義的價值已經(jīng)被人們所認可,它不同于作為結果價值的實質(zhì)正義和形式正義,它是評價程序本身正義與否的價值標準。法律程序的價值也因此得到廣泛的重視,堅持程序正義價值的獨立性就是尊重法治。WTO上訴機構擬定了《審理程序規(guī)則》,更在上訴裁決中對專家組訴訟程序中所謂的“先決事項”（Preli minary Issues）,諸如專家組的權限范圍、正當程序（Due Process）規(guī)則、客觀評估、舉證責任、司法經(jīng)濟等問題上,都創(chuàng)建了更符合國家貿(mào)易爭端世紀的、獨特的程序規(guī)則。[7]超越一般意義上的程序正義和一般形式上的程序規(guī)則,“附加程序”的精巧和突破之處就在于它能夠?qū)r值權衡的難題通過程序的途徑實現(xiàn)一定程度的規(guī)避。環(huán)境保護和貿(mào)易活動是同等位階的法律價值,如何來衡量或判斷它們。相比直接的實體利益和價值的判斷,利用程序進行價值權衡的優(yōu)點在于具有隱蔽上訴機構真正的意思和傾向,防止任何武斷的、任意的指責,將對實體問題的批判轉移到對程序完善的思考上來,這也表明WTO爭端解決機制具有明顯的實用主義特點或傳統(tǒng)。

（二）“附加程序”是權宜之計抑或長遠策略?“附加程序”將如何進化與完善?

到目前為止,“附加程序”的問題只出現(xiàn)在石棉案中,尚未發(fā)現(xiàn)存在于其他案件或?qū)嵗Ｄ敲?它到底將是石棉案件中的權宜之計還是一種即將完善和推廣的長遠策略?從“法庭之友”制度在WTO框架中的漸進過程來看,WTO爭端解決制度對“法庭之友”制度及其陳述的接納乃是大勢所趨;從目前世界貿(mào)易組織爭端解決機構程序適用的普通法傳統(tǒng)來看,對于普通法國家國內(nèi)十分繁榮的“法庭之友”制度的引入也是不可避免的。所以,“附加程序”是一個權宜之計,但是其背后隱藏的各種動因?qū)⒋偈狗ㄍブ阎贫戎饾u進入WTO爭端解決制度中,對其陳述的證據(jù)規(guī)則將參照普通法國家的國內(nèi)法律規(guī)則,在“附加程序”基礎之上得到進一步細化和梳理,揭去“附加程序”的面紗,換來其“正式規(guī)則”的真面目。然而,究竟是制度的“引入”抑或“淡出”?究竟是“權力自授”抑或“權力自制”?究竟是“司法能動主義”抑或是“司法克制主義”?究竟是“環(huán)境價值”優(yōu)先抑或是“貿(mào)易價值”優(yōu)先?一切理論上的說明和闡釋都有待實踐中新的案件的驗證。

[1][美]戴維·帕爾米特,佩特羅斯·C·馬弗魯?shù)谒? WTO中的爭端解決:實踐與程序（第二版）[M].北京:北京大學出版社,2005.33.

[2]王貴國.世界貿(mào)易組織法[M].北京:法律出版社, 2003.287.

[3]葉青,王曉華.論法院之友制度及其在我國的移植障礙[J].現(xiàn)代法學,2008,（2）.

[4]季衛(wèi)東.法律秩序的建構[M].北京:中國政法大學出版社,1999.12.

[5]朱淑娣.WTO體制下國際貿(mào)易救濟審查制度研究[M].北京:時事出版社,2005.88.

[6]張玉卿.WTO新回合法律問題研究[M].北京:中國商務出版社,2004.596.

[7]趙維田,繆劍文,王海英.WTO的司法機制[M].上海人民出版社,2004.165.

Key works:‘a(chǎn)dditional procedure’;Case ofAsbestos;‘a(chǎn)micus curiae’;procedure;origin

Law Reviews of‘Additional Procedure’:Begin with the Case of Asbestos

FENG Jia-bing
（East China University of Political Science and Law,Shanghai）

“Additional Procedure”is the evidence principle ofWTO DSB adopting the statement submitted by“amicus curiae”. The origin of introducing and controling the system of‘a(chǎn)micus curiae’,the powerorigin of expanding and self-controlling appeal body’s“l(fā)aw-making”power and the value origin caused by the value plight of trade liberlization and environmental protection are the source of the appearance of“additional procedure”.Meanwhile,to impel,check and balance,and to add transparency are the three important legal functions of“additional procedure”.“Additional procedure”shows that the rationality and perfect of legalprocedure is a new approach to solve disputes and balance value,which both bring inspiration and cause some issuses beingworthy of attention and study.

D996

A

1008-7575（2010）02-0068-04

2009-12-05

馮佳斌（1985-）,男,浙江杭州人,華東政法大學碩士研究生,研究方向為環(huán)境法。

（責任編輯:葉劍波）