劉 敏，陳卓雅，張祚勛

(1.上海市閔行區(qū)人民法院，上海201100;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

未成年人刑事審判中酌定量刑情節(jié)的適用

劉 敏1，陳卓雅1，張祚勛2

(1.上海市閔行區(qū)人民法院，上海201100;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

酌定量刑情節(jié)在未成年人刑事審判中存在系列問題，針對存在的這些突出問題，我們應(yīng)從量刑模式及方法、量刑實體規(guī)范、量刑程序三個方面予以規(guī)范和改進，以完善我國現(xiàn)行量刑體系。

酌定量刑;刑事審判;未成年人;自由裁量

本文試圖結(jié)合未成年人刑事審判的特點，針對酌定量刑情節(jié)在適用中的突出問題，從立法和司法上尋求對其規(guī)范化的途徑與方法，以克服量刑偏差現(xiàn)象，保障司法公平正義之實現(xiàn)。

一、酌定量刑情節(jié)在未成年人刑事審判中的問題

(一)量刑模式及方法缺陷導致的自由裁量幅度過大

實踐中我國的量刑方法仍以傳統(tǒng)的“綜合估堆量刑”法為主。［1］這種方法雖然操作簡便，但是其依賴于審判人員的主觀經(jīng)驗和價值評價。量刑過程系審判主體的內(nèi)心的活動，無法推知和事后監(jiān)督。在法律對酌定量刑情節(jié)規(guī)定極為粗疏的情況下，酌定量刑情節(jié)的適用隨意性大，易產(chǎn)生對量刑進行“暗箱”操作的結(jié)果。

(二)司法實踐中的難題

1.酌定量刑幅度“有上限，無下限”

在未成年人刑事審判中，量刑不受法定刑幅度的限制，適用酌定情節(jié)量刑過程中，量刑上限雖然不會超過成年犯的量刑，但減輕的尺度卻難以把握，存在“無下限”的情況。

2.審判人員對酌定的“項”缺乏統(tǒng)一認識

第一，對酌定量刑的“決定性依據(jù)”①決定性依據(jù)是指能夠據(jù)此決定基準刑之依據(jù)。認識不統(tǒng)一。持“教育刑”理念者認為法律強調(diào)對未成年人量刑以“教育挽救”為原則，有別于成年人量刑之依照犯罪事實與情節(jié)，故此應(yīng)當以顯示人身危險性的酌定情節(jié)為主導情節(jié)、顯示社會危害性的情節(jié)為輔進行量刑;另一種觀點則仍主張對未成年人量刑以顯示犯罪行為危害性的情節(jié)為主導，顯示人身危險性的量刑情節(jié)只是調(diào)整刑罰幅度或者決定判處緩刑的依據(jù)。

第二，對“成長經(jīng)歷等”個體身份性酌定量刑情節(jié)的內(nèi)涵認識不統(tǒng)一。這類情節(jié)無法像犯罪數(shù)額、危害結(jié)果等量化，也難以像悔罪態(tài)度之類予以好壞評價，其對刑罰調(diào)節(jié)的依據(jù)點難以尋求。實踐中，有些法官會基于同情心理以“單親家庭、孤兒、在校學生”等因素酌定對未成年被告人從輕處罰;有些法官則認為個人成長經(jīng)歷等身份性情節(jié)對具體的刑罰量刑不具備影響力，僅對緩刑適用具有影響力。

不同的量刑理念、認識上的差異，導致酌定量刑“度”的把握不同，最終引致的是類案間量刑結(jié)果的失衡。

3.酌定量刑情節(jié)全面性信息欠缺導致量刑失衡

我國實行未成年人與成年人分案處理機制，分案處理易導致酌定量刑情節(jié)信息獲取的不全面性，尤其在指定管轄及未成年被告人與成年被告人由基層、中級法院分別審理的兩類案件中。以上海某法院一改判案件為例:被告人胡某(17歲)，與他人結(jié)伙無故毆打他人，致一人輕傷的后果，一審法官綜合各項法定、酌定量刑因素后，以尋釁滋事罪判處胡某有期徒刑九個月刑事處罰。被告人胡某上訴，在二審審理過程中，胡某的同案犯(已成年，系胡某舅舅)在另一基層法院審理中因賠償了被害人的經(jīng)濟損失獲被害人諒解后也被判處有期徒刑九個月。二審法官認為，未成年人與成年人量刑存在不均衡，同案人的賠償一定程度上彌補了犯罪行為造成的危害后果，同時還屬于親屬賠償?shù)男袨?，?jù)此對胡某改判以有期徒刑八個月的刑罰。

在分案審理尋釁滋事、聚眾斗毆等人數(shù)眾多的案件時，酌定量刑情節(jié)全面性信息不足的問題尤為突出，結(jié)果是法官只能不斷減輕刑罰尺度以避免因成年犯與未成年犯之間量刑不均衡導致的改判，但是這種做法違背了罪責刑相適應(yīng)的基本法律原則。

4.適用緩刑缺乏酌定的標準

對未成年人適用緩刑立足于對輕微犯罪的未成年人再犯危險性的判斷。從現(xiàn)行法律看，基本條件為:“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”、“確實不致再危害社會”三項因素。如何從犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)這種高度概括性、模糊性的概念中推斷出“不致危害社會”的結(jié)論依賴于法官的自由心證。未成年人司法實踐中存在兩種極端現(xiàn)象:要么對緩刑適用過于限制，導致緩刑適用率低;①根據(jù)上海某法院少年庭2008年度未成年人量刑情況統(tǒng)計，在722名被判處三年以下有期徒刑及拘役的未成年犯中126人被判處緩刑，緩刑適用率僅為17.5%。要么濫用緩刑，以致再犯問題頻發(fā)。

不同的司法主體對緩刑標準的認識也不一致。有法官認為暴力型犯罪不應(yīng)當適用緩刑;［2］另有法官認為暴力型犯罪不僅可以適用緩刑，在有法定減輕情節(jié)的情況下甚至可以免于刑事處罰;［3］有法院將前科劣跡作為不適用緩刑的條件，②參見《江蘇省高級人民法院量刑指導規(guī)則〈試行〉》第二十四條另有法院則認為法律并不排斥對有前科劣跡者判處緩刑。上海、江蘇等出臺的量刑指導意見中將“具備監(jiān)管條件”列為適用緩刑的必要條件，而根據(jù)法律其僅僅是適用緩刑的充分條件之一。由于具體標準的欠缺導致了上述規(guī)則上的沖突、認識上的差異，以致適用緩刑缺乏穩(wěn)定性。

二、酌定量刑情節(jié)規(guī)范化之設(shè)想

(一)量刑模式及方法的優(yōu)化

1.規(guī)則主義與“案例指導”相結(jié)合的量刑模式

第一，完善酌定量刑情節(jié)之立法規(guī)定

首先，酌定量刑情節(jié)基本表現(xiàn)形式的法定化。從各國刑事立法看，運用列舉的方式將酌定量刑情節(jié)的基本類型予以確定已經(jīng)成為一種立法趨勢。［4］通過法定化的手段，量刑時應(yīng)當考慮的因素進一步明確，有助于加強酌定量刑情節(jié)適用的明確性和全面性，是我國量刑體系完善的必要步驟。其次，將常用的酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)并明確其具體功能。我國刑法中法定量刑情節(jié)較少，涵蓋面較窄，留有大量可酌定的空間，導致自由裁量權(quán)過大、量刑易產(chǎn)生偏差等問題。將常用的酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，明確其具體的從輕、從重功能，不僅縮小了酌定的范圍，一定程度上限制了過大的自由裁量權(quán)，而且能夠促使量刑過程更全面、法律依據(jù)更充分。未成年人刑事司法實踐中，自愿認罪、退贓、賠償損失、被害人過錯③根據(jù)上海市某法院2008年度少年刑事案件的統(tǒng)計，自愿認罪情節(jié)占到95%以上，退贓情節(jié)在侵財類案件中占到80.3%，賠償被害人損失、被害人過錯在人身傷害案件中分別占到10.9%和13.4%。是常見及公認的從輕量刑情節(jié)，建議通過司法解釋將上述情節(jié)上升為法定的可以從輕或減輕情節(jié)，強化其對未成年人量刑的指引力度，進一步降低酌定量刑的模糊性，以滿足寬嚴相濟的刑事政策要求。

第二，以“案例指導”形式加強對酌定量刑情節(jié)適用的引導

筆者認為未成年人刑事案件雖然相對簡單，但是具有“類案、似案”的明顯特征，而且其量刑原則、裁量幅度都有別于成年人犯罪，因此有必要對典型的、頻發(fā)的案件以“案例指導”的形式確定下來，有助于司法審判的統(tǒng)一性，其次，要使“案例指導”體系真正發(fā)揮引導法官合理量刑作用，還必須加強裁判文書中量刑理由(特別是酌定量刑情節(jié)影響量刑的理由)的說理性。最后，值得關(guān)注的是刑事案例本身就是量刑基準制定的基礎(chǔ)，美國的量刑指南就是量刑委員會在通過對大約4萬件有罪案件和1萬件典型案例的詳細報告統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)上形成的。［5］我國可以考慮通過建立案例數(shù)據(jù)庫的形式，一則為法官對提供大量個案信息作為量刑參考，二則為定量分析各項量刑因素提供有力的數(shù)據(jù)參考。

2.定量分析與估量裁量相結(jié)合的量刑方法

定量分析法又稱為數(shù)學化的量刑方法，是指運用數(shù)學等現(xiàn)代科學技術(shù)和研究方法建立各種情節(jié)的量化指數(shù)，然后依據(jù)這些指數(shù)來計算出具體的刑罰量。［6］定量分析法是對標準化量刑進行探索的產(chǎn)物，其目的在于使量刑過程更客觀、透明，使量刑結(jié)果更精確、可檢驗，以實現(xiàn)類案間的量刑平衡。

第一，構(gòu)建未成年人獨立的量刑標準。筆者認為應(yīng)當立足于未成年人刑事案件自身的量刑情況予以歸納和總結(jié)，構(gòu)建獨立的未成年人刑事案件處理的量刑標準。不僅滿足量刑規(guī)范化之要求，也利于實現(xiàn)未成年人“教育刑”、“恢復性司法”等理念。

第二，借助傳統(tǒng)量刑方法彌補定量分析方法之不足。首先，量化的標準必須以法官過去的審判經(jīng)驗為依據(jù)，定量分析的方法從本質(zhì)上看僅僅是估量方法的系統(tǒng)化和科學化。其次，法有限，情無限。無論定量方法如何細化，都難以兼顧每個案件的個性因素，量刑不能以類案的平衡犧牲個案之平衡。因此仍需要借助司法人員的經(jīng)驗性裁量對整個案件進行整合分析，在量化基礎(chǔ)上，對案情做綜合性、整體性的評價。同時，傳統(tǒng)量刑的經(jīng)驗性注重對社會的綜合性因素進行考量，并且充分考慮到地方性知識的存在而因情施法，彌補了定量分析方法僵化的固有缺陷。

量刑工作的復雜性在于對于法理、情理的綜合性把握，對經(jīng)驗與邏輯的動態(tài)性融合。兩種方法的融匯有利于達到1+1〉2的司法效果。只有這種融合才能滿足我們這個幅員遼闊的國家量刑上統(tǒng)一化、標準化的需求，兼顧到地方性知識，符合“城鄉(xiāng)二元體制”的司法現(xiàn)狀，促使類案平衡和個案平衡的統(tǒng)一，真正實現(xiàn)司法公正。

(二)酌定量刑司法實踐難題解決的初步設(shè)想

1.設(shè)立具體的從輕、減輕刑格以解決“無下限”問題

“無下限”會造成對未成年人量刑缺乏減輕限制，可以借鑒我國刑法中關(guān)于加重刑格的規(guī)定，設(shè)置有利于明確未成年刑事量刑的范圍，縮小自由裁量幅度，減少量刑失衡的情況。

2.明確酌定量刑情節(jié)適用的基本原則

第一，樹立以“社會危害性為主，人身危險性為輔”的量刑規(guī)則。筆者認為，即使是未成年人犯罪，其本質(zhì)特征也是行為的社會危害性。量刑的本質(zhì)目的是對自己的犯罪行為負責，罪責刑相適應(yīng)是酌定量刑最基本的要求，故此只有體現(xiàn)“犯罪行為社會危害性”的情節(jié)才是確立基準刑的依據(jù)。人身危險性的情節(jié)僅在法定幅度內(nèi)調(diào)整刑罰或作為緩刑考量之依據(jù)。

第二，個人成長經(jīng)歷等身份情況僅作為緩刑適用之依據(jù)。一旦將個人成長經(jīng)歷等未成年人身份情況作為減輕、從輕處罰的標準，必然違背“法律面前人人平等”的基本原則，觸碰了憲法底線。但是個人成長經(jīng)歷、家庭背景、受教育情況等體現(xiàn)了被告人矯治的難易度、再犯可能性、量刑結(jié)果對其生活的影響程度，應(yīng)當作為決定緩刑適用的重要依據(jù)，避免出現(xiàn)“以減代緩”的情況。例如，對于在校生輕微犯罪的(三年以下量刑)，應(yīng)當以適用緩刑為第一考量，以避免其受教育權(quán)利的剝奪。

3.運用多元化手段處理“分案機制”引致的量刑缺陷

第一，全面考察同案人的量刑。審判人員對成年同案犯的量刑結(jié)果、量刑理由予以掌握。在依法對未成年人量刑時，注意與成年同案犯量刑結(jié)果保持均衡性，避免因不同法院法官認識的差異導致的同案的量刑偏差。

第二，運用減刑、假釋等手段平衡量刑。對于未成年人處罰在先，成年人處罰在后的情況，在未成年人刑事判決作出后，在判決生效前后，酌定量刑情節(jié)產(chǎn)生了足以改變量刑結(jié)果的變化(如上文中所舉的家屬賠償損失等情況)，應(yīng)及時將信息反饋給刑罰執(zhí)行機關(guān)，促使其運用減刑、假釋等方式來平衡刑罰。筆者不主張通過上訴改判或再審改判來解決上述原因產(chǎn)生的量刑失衡問題，此類改判容易導致司法公信力的危機。運用減刑、假釋手段均衡量刑還能提高被告人及其家屬在案件審理結(jié)束后的退贓、賠償?shù)姆e極性，有利于彌補犯罪帶來的損失。

4.以立法解釋明確不適用緩刑的情節(jié)

第一，明確不適用緩刑的情節(jié)。緩刑適用之規(guī)范化關(guān)鍵在于在立法上為其構(gòu)建更為科學和具體的適用標準。這種標準仰賴于對各種反映未成年人人身危險性低、再犯可能性小的酌定量刑情節(jié)之確認。由于酌定量刑情節(jié)具體內(nèi)容的廣泛性，一旦采用列舉方式將“可適用緩刑的酌定量刑情節(jié)”確定下來，反而過度限制了緩刑的適用，不利于輕微犯罪的未成年人的教育改造。筆者認為可采用逆向方式，從寬嚴相濟的角度出發(fā)，明確不適用緩刑的具體情節(jié)，例如:曾受過刑事處罰或多次行政處罰的、不認罪、不悔罪的、無法落實幫教措施的、造成嚴重傷害后果拒不賠償?shù)蘑俨糠謪⒁姟督K省高級人民法院量刑指導規(guī)則〈試行〉》第二十四條之規(guī)定等。這種做法不僅可以合理限制緩刑的適用，而且不妨礙未成年非監(jiān)禁刑擴大化之實現(xiàn)。

第二，應(yīng)當采用立法解釋的方式。緩刑的適用與否關(guān)系到被告人人身自由受限與否。根據(jù)我國《立法法》之規(guī)定，限制人身自由的規(guī)定只能由法律作出。目前對緩刑適用提供適當標準的都是各地方法院出臺的量刑規(guī)范化文件，與法律的效力位階相差甚遠，顯然存在不合法之處。通過立法解釋的方式明確不適用緩刑的量刑情節(jié)是合法、合適的方式，也能避免頻繁修訂《刑法》的問題。

(三)量刑程序之公開化、透明化② 基于絕大部分未成年人案件為不公開審理，這里的“公開”是指對于控辯雙方而言。

量刑規(guī)范化的目的，更深層次說是為了克服無根據(jù)的差異。因此需要保障庭審中量刑質(zhì)證過程的公開性、透明性、量刑結(jié)果的正當性。未成年刑事審判實踐中，控辯雙方的量刑建議權(quán)制度已經(jīng)實施了多年，并取得了較好的效果。但是仍需要進一步規(guī)定相對獨立的量刑程序，將定罪與量刑的步驟分離，增強量刑辯論的針對性;同時還需加強對量刑結(jié)果的說理性。筆者認為可以利用未成年人法庭教育的特殊階段，對量刑的依據(jù)、幅度予以充分的闡釋，并在刑事裁判文書中予以細化說明，有助于未成年人的認罪服法。上述做法保證量刑過程的可推導性、量刑結(jié)果的合理性以及事后的可監(jiān)督性，促使量刑成為“看得見的正義”。

［1］陳興良.刑法哲學［M］.北京:中國政法大學出版社，1997.636.

［2］趙仁偉.寬嚴相濟促和諧，山東法院緩刑適用情況調(diào)查［DB/OL］.http:/news.qq.com，2008－11－17，新華網(wǎng).

［3］最高人民法院.審判實踐參考［Z］.北京:法律出版社，2008，2.

［4］黃艷葵.酌定量刑情節(jié)研究［D］.四川大學碩士學位論文，載于中國知網(wǎng)，2006，4.

［5］翟敏.量刑規(guī)范化尚需“規(guī)范”［N］.江蘇法制報，2008－10－20.

［6］陳興良.刑事司法研究—情節(jié)、判例、解釋、裁量［M］.北京:中國方正出版社，1996.182.

Abstract:There are a series of problems about the circumstances of discretionary sentencing in the criminal trial.Based on these prominent problems，we should regularize and improve it from such three aspects as modes and ways，substantive rules and procedure of penalty measurement，so as to perfect our country's current system of penalty measurement.

Key words:discretion sentencing;criminal trial;juveniles;discretion

(責任編輯:王道春)

The Application of Disrectionary Circumstances of Sentencing in Criminal Trial of Juveniles

LIU Min，CHEN Zhuo－ya，ZHANG Zuo－xun
(1.People's Court of Minhang District，Shanghai，201100，China;2.People's Procuratorates of Minhang District，Shanghai，201100，China)

D924.13

A

1008－7575(2010)03－0073－03

2010－03－10

劉 敏(1965－)，女，上海閔行人，上海市閔行區(qū)人民法院少年庭庭長;陳卓雅(1983－)，女，上海閔行人，上海市閔行區(qū)人民法院書記員;張祚勛(1956－)，男，上海閔行人，上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察員。