張 磊，王秀紅

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

附條件不起訴制度探究

張 磊，王秀紅

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

繼我國明確提出寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策后，在我國以立法形式確立附條件不起訴制度在業(yè)界的呼聲越來越高，我國有些地方也已經(jīng)開始探索實(shí)踐。借鑒國外的司法實(shí)踐，在我國設(shè)立附條件不起訴制度是必要的，盡管我國設(shè)立該制度的構(gòu)架還是簡(jiǎn)單的幾方面。

附條件不起訴制度;必要性;國外實(shí)踐;我國構(gòu)架

一、起訴法定主義與起訴裁量主義

在檢察機(jī)關(guān)對(duì)立案的刑事案件決定起訴或者不予起訴時(shí)，是否擁有自由裁量權(quán)，可以分為起訴法定主義和起訴裁量主義。凡是認(rèn)為有足夠的證據(jù)證明確有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，檢察機(jī)關(guān)必須起訴的，稱為起訴法定主義。凡認(rèn)為有足夠的證據(jù)證明確有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，但檢察機(jī)關(guān)斟酌各種情形，認(rèn)為不需要處罰時(shí)，可以裁量決定不起訴的，稱為起訴便宜主義或起訴裁量主義。［1］目前國際上很少有國家僅采用起訴法定主義或者起訴裁量主義，大部分國家均將兩者融合在本國的法律體系中，且越來越多的國家均以起訴法定主義為主，而在本國立法中吸納起訴裁量主義作為其有效補(bǔ)充。既可以維護(hù)法律權(quán)威和法律秩序穩(wěn)定，又可以兼顧每個(gè)具體刑事案件的具體情況，根據(jù)有利于犯罪人的更新改造的原則，賦予檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，對(duì)部分犯罪可以免于起訴。

二、我國關(guān)于起訴裁量權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國的刑事訴訟法中也體現(xiàn)了起訴裁量權(quán)和起訴法定主義的結(jié)合。具體規(guī)定了法定不起訴(體現(xiàn)為《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的六種情形)、酌定不起訴(體現(xiàn)為《刑事訴訟法》第142條第二款)和證據(jù)不足不起訴(體現(xiàn)為《刑事訴訟法》第140條第四款)。

(一)我國刑事立法中對(duì)起訴裁量權(quán)的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于酌定不起訴的具體規(guī)定體現(xiàn)在我國《刑事訴訟法》第142條第二款中:“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@條規(guī)定從立法上確定了人民檢察院具有酌定不起訴的自由裁量權(quán)。

(二)我國刑法規(guī)定的酌定不起訴與法定不起訴存在本質(zhì)區(qū)別。上述酌定不起訴的條文規(guī)定嚴(yán)格區(qū)別于法定不起訴(第15條)中的第一種情形:情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的。因?yàn)榈?42條第二款中的描述系“犯罪情節(jié)輕微”，也就是構(gòu)成刑事犯罪的前提下，考慮到個(gè)體案件的具體情節(jié)而做出的酌定裁量;而第15條規(guī)定的第一種情形描述系“情節(jié)顯著輕微”，此種法定不起訴適用的前提是不構(gòu)成犯罪。所以二者是有本質(zhì)區(qū)別的，由此也可明確我國立法中通過規(guī)定酌定不起訴這種形式，賦予了我國檢察官自由裁量權(quán)。

(三)根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，我國的起訴裁量權(quán)的范圍僅限于輕微犯罪可以考慮不予起訴，且在司法實(shí)踐并沒有廣泛推廣，甚至在個(gè)別地區(qū)存在嚴(yán)格控制不起訴比例在一定范圍內(nèi)的現(xiàn)象，這并不符合訴訟經(jīng)濟(jì)性原則的要求，也沒有體現(xiàn)出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。據(jù)此，有必要在我國立法中明確規(guī)定附條件不起訴制度，擴(kuò)大檢察官的起訴裁量權(quán)，從立法上增強(qiáng)該制度的可操作性。

三、國外的司法實(shí)踐

在國際上，很多國家都確立了附條件不起訴制度(或稱為暫緩起訴制度、起訴猶豫制度)，目前英國、美國、法國、意大利、德國、俄羅斯及我國臺(tái)灣地區(qū)等均用立法明確規(guī)定公訴機(jī)關(guān)享有一定的起訴裁量權(quán)。本文主要介紹德國和日本的起訴裁量制度。

(一)德國的附條件不起訴制度

德國《刑事訴訟法》第153條a規(guī)定，經(jīng)對(duì)開啟審判程序有管轄權(quán)之法院和被指控人同意，檢察院可以輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)向被指控人發(fā)出條件和指令……。對(duì)不同情形，分別規(guī)定期限，最長(zhǎng)為6個(gè)月和1年。檢察機(jī)關(guān)可以嗣后撤銷條件和指令，以及對(duì)期限延長(zhǎng)一次，為3個(gè)月;經(jīng)被指控人同意，檢察院也可以嗣后規(guī)定和變更條件和指令。被指控人履行條件和指令時(shí)，行為可以不再作為輕罪進(jìn)行追訴。［2］

德國的附條件不起訴制度具備以下幾個(gè)特點(diǎn):

1.檢察機(jī)關(guān)作出不予起訴的決定之前必須征得有管轄權(quán)的法院和犯罪嫌疑人的一致同意。如果犯罪嫌疑人堅(jiān)持認(rèn)為自己無罪，則有權(quán)選擇不同意適用有罪的附條件不起訴。

2.犯罪嫌疑人必須做出一定的修復(fù)破壞的社會(huì)關(guān)系的行為。如:對(duì)被害人進(jìn)行賠償，向公益機(jī)構(gòu)或國庫交付一定款項(xiàng)等，這些都是適用附條件不起訴的必要條件。

3.檢察機(jī)關(guān)必須為犯罪嫌疑人設(shè)定考驗(yàn)期，并可根據(jù)實(shí)際情況延長(zhǎng)考驗(yàn)期，考驗(yàn)期滿且犯罪嫌疑人考驗(yàn)合格情況下，將免于起訴。

(二)日本的暫緩起訴制度(猶豫起訴制度)

暫緩起訴規(guī)定在日本刑事訴訟法典第248條中。“如果根據(jù)犯罪人的性格、年齡和生活環(huán)境、犯罪的嚴(yán)重程度和情形以及他實(shí)施犯罪以后的表現(xiàn)，認(rèn)為沒有起訴的必要時(shí)，那么可以對(duì)該罪犯不提起公訴”。［3］

日本的暫緩起訴制度具有如下幾個(gè)特點(diǎn):

1.暫緩起訴制度在日本有悠久的歷史。上可追溯至19世紀(jì)80年代。自大約20世紀(jì)起，暫緩起訴制度開始擴(kuò)展適用于一些較為嚴(yán)重的犯罪。

2.日本有著高度重視對(duì)犯罪的特殊預(yù)防(specific prevention)的理念。不僅僅應(yīng)該關(guān)注對(duì)罪犯的刑罰報(bào)應(yīng)論以及對(duì)社會(huì)和公眾的一種震懾力，更應(yīng)關(guān)注起訴、定罪對(duì)犯罪人帶來的潛在負(fù)面影響。往往曾經(jīng)進(jìn)過監(jiān)獄的人，刑滿釋放后很難成為一名守法公民。在日本，他們認(rèn)為更應(yīng)該著重于改善對(duì)犯罪人的教育和挽救效果，促使他們重新回歸是社會(huì)，而不是被貼上另類的標(biāo)簽。

3.日本的暫緩起訴制度的適用比例很高，以1994年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字為例，警方移送檢察院審查起訴的案件中，有36%未被起訴。在這36%的案件中，94%以暫緩起訴方式結(jié)案，6%由于其他原因(通常是證據(jù)不足)未被提起公訴。［3］(p69)此外，暫緩起訴制度適用范圍非常廣泛，不僅適用于輕刑罪，也適用于強(qiáng)奸、殺人、搶劫等暴力犯罪，具體取決于每個(gè)案件的不同情節(jié)，當(dāng)然在重刑罪中適用比例低。

4.日本的暫緩起訴制度存在相應(yīng)的監(jiān)督制約機(jī)制。檢查審查委員會(huì)可以直接接受不服暫緩起訴決定者的申訴，也可以自行啟動(dòng)對(duì)不起訴決定的審查;另外一個(gè)監(jiān)督機(jī)制來自法院的司法審查，不服人員可以要求地區(qū)法院?jiǎn)?dòng)刑事程序。

5.日本的暫緩起訴制度并沒有設(shè)立考察期，而是將暫緩起訴作為酌定不起訴的一種，無設(shè)立考察期的規(guī)定。

四、在我國立法中確定附條件不起訴制度的必要性分析

(一)刑法謙抑原則的隱性要求。刑法的謙抑性原則是現(xiàn)代刑法的重要理念之一。在西方發(fā)達(dá)國家，當(dāng)今實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑在于:非犯罪化與非刑罰化。對(duì)于輕微犯罪不予起訴，將之非犯罪化更利于對(duì)犯罪人個(gè)體的改造和刑法目的的實(shí)現(xiàn)。人們利用懲罰為的是能在犯人心中喚起一種內(nèi)疚感，但事實(shí)是那些受過懲罰的犯人，產(chǎn)生的更多的是對(duì)社會(huì)的仇視和敵對(duì)。如果對(duì)一些輕微犯罪，根據(jù)犯罪人的態(tài)度以及案件的具體情況，適用附條件不起訴制度，則犯罪人通過這種寬大的處理，更能體會(huì)到社會(huì)的關(guān)心，更能反悔自己的所為，同時(shí)其再次犯罪的機(jī)率會(huì)大大降低。

(二)司法經(jīng)濟(jì)性原則的內(nèi)在要求。根據(jù)最高人民檢察院檢察長(zhǎng)曹建明于2009年3月10日的《最高人民檢察院工作報(bào)告》顯示，2008年全年共批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人952583人，提起公訴1143897人，分別比上年增加3.5%和5.7%。深刻反映出當(dāng)前我國刑事司法面臨的一個(gè)嚴(yán)峻問題是刑事案件數(shù)量與日俱增與有限的司法資源之間的矛盾。

而附條件不起訴制度能在刑事案件入口階段很好的分流部分案件，從而減少刑事審判的負(fù)擔(dān)。同時(shí)對(duì)犯罪個(gè)體來說，也不會(huì)被貼上另類的標(biāo)簽，利于他們回歸社會(huì)，感受到政府的寬大，再次犯罪的機(jī)率相對(duì)減少，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，也利于司法的經(jīng)濟(jì)。盡管我國刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了三種不起訴的情形，但是真正在實(shí)踐中不起訴的比例非常低，并沒有發(fā)揮相應(yīng)的作用，甚至有些地方還嚴(yán)格控制不起訴的比例，使立法意圖沒有辦法實(shí)現(xiàn)，這其中既有立法方面規(guī)定不明確的原因，也有檢察機(jī)關(guān)的謹(jǐn)慎性以及中國傳統(tǒng)的刑法觀念作祟。所以從立法上明確規(guī)定附條件不起訴制度勢(shì)在必行，將立法意圖明示于天下，利于指導(dǎo)檢察實(shí)務(wù)。

(三)確立附條件不起訴制度是貫徹執(zhí)行我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的有效方式。2006年10月中共中央明確提出“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”。這要求檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，堅(jiān)持該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，做到既有力打擊犯罪，又促進(jìn)社會(huì)和諧。當(dāng)前我國正處于轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，在這種背景下，如果能將既符合寬嚴(yán)相濟(jì)政策又有國外成熟立法和實(shí)踐可供借鑒的附條件不起訴制度明確規(guī)定在我國的法律中并在司法活動(dòng)中實(shí)踐運(yùn)作的話，將會(huì)有力貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

五、我國的相關(guān)司法實(shí)踐

附條件不起訴制度在我國早有實(shí)踐，只不過很多實(shí)踐都避免直接采用“附條件不起訴”這樣的字眼。具體可以分為兩個(gè)階段:

第一階段，初步探索階段。上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院(1992年)最早探索附條件不起訴，之后陸續(xù)還有湖北省武漢市江岸區(qū)人民檢察院(2000年)和河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)人民檢察院(2001年)，均以未成年人為適用對(duì)象，設(shè)定一定的考察期，期滿不予起訴，積極的探索附條件不起訴制度的實(shí)踐。

第二階段，發(fā)展推廣階段。繼上述個(gè)別檢察院的實(shí)踐后，各地紛紛制定相應(yīng)規(guī)定，并進(jìn)行大規(guī)模的試點(diǎn)工作。先后推行到山東、河南、長(zhǎng)春、撫順、南京、上海等地。適用范圍也從僅適用未成年人犯罪擴(kuò)大到在校學(xué)生犯罪案件、其他輕微刑事案件等。

六、對(duì)我國確立附條件不起訴制度的簡(jiǎn)單構(gòu)架

(一)附條件不起訴制度僅適用于輕微犯罪

縱觀世界范圍內(nèi)已經(jīng)采納接受附條件不起訴制度的國家法律實(shí)踐，該制度大多應(yīng)用于輕微犯罪，大部分不接受對(duì)重刑犯罪的適用。我國是一個(gè)具有“重刑輕民”悠久歷史的國家，如果不對(duì)適用犯罪類型加以限制，一來社會(huì)無法接受對(duì)重刑犯的不起訴;二來對(duì)檢察官的斟酌能力也是一種挑戰(zhàn)，不利于司法實(shí)踐的執(zhí)行。具體輕微犯罪可以界定為最高可判三年以下有期徒刑的案件。

(二)必須設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督制約機(jī)制

附條件不起訴制度實(shí)際上是賦予檢察官對(duì)于具體案件決定起訴還是不起訴的自由裁量權(quán)。任何沒有制約的權(quán)力都會(huì)被濫用，所以在制度設(shè)立之初就應(yīng)考慮設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督制約機(jī)制。

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中有對(duì)不起訴決定的監(jiān)督制約規(guī)定，對(duì)于被害人的申訴權(quán)規(guī)定具體體現(xiàn)在第145條，對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。對(duì)于犯罪嫌疑人的申訴權(quán)規(guī)定具體體現(xiàn)在第146條，對(duì)于人民檢察院依照本法第142條第二款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴的人，同時(shí)抄送公安機(jī)關(guān)。

對(duì)于現(xiàn)有法律中的規(guī)定，附條件不起訴制度的監(jiān)督制約機(jī)制可以參考。但是被不起訴人堅(jiān)持認(rèn)為自己無罪并且希望通過法院審判判決自己無罪的，是否可以賦予其直接向法院起訴的權(quán)利，值得考慮。

(三)適用對(duì)象不局限于未成年人

我國某些地區(qū)的司法實(shí)踐將該制度的適用對(duì)象限于未成年人，有地區(qū)更是將在校大學(xué)生作為適用對(duì)象之一。本文認(rèn)為，適用對(duì)象不宜局限于未成年人等特定群體，此舉與附條件不起訴制度的設(shè)立初衷是相違背的，但我國可在立法上以例舉形式將未成年人輕微刑事犯罪適用附條件不起訴制度固定下來，同時(shí)也將一般主體的輕刑罪列入該范圍之內(nèi)。這既能體現(xiàn)我國法律對(duì)未成年人的保護(hù)，也符合附條件不起訴制度的設(shè)立初衷。

(四)適用附條件不起訴制度，有被害人的，必須征得被害人的書面同意

附條件不起訴制度的適用，很大程度上是考慮到可以修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系的前提下，對(duì)于微罪不舉。所以在刑事犯罪案件中，如果有被害人的，犯罪嫌疑人在向被害人履行了賠償?shù)?，盡最大努力修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，得到被害人諒解的，方可適用附條件不起訴制度。如果對(duì)被害人造成了無法彌補(bǔ)的傷害，且情節(jié)惡劣者，不可使用此制度。所以被害人的書面同意應(yīng)該是必要條件之一。

(五)被控告人必須允諾完成相應(yīng)的條件并為其設(shè)立考驗(yàn)期

設(shè)立相應(yīng)的考驗(yàn)期，并由被控告人允諾完成相應(yīng)的保證條件?？简?yàn)期滿合格者，可以酌情免于起訴。考驗(yàn)期可根據(jù)具體案件設(shè)置，但最長(zhǎng)不宜超過一年。

［1］王新清，甄貞，李蓉.刑事訴訟程序研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.3.

［2］魏武.法德檢察制度［M］.北京:中國檢察出版社，2008.310－311.

［3］孫力.暫緩起訴制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2009.70.

Abstract:With the implementation of criminal policy of“combining punishment with leniency”，the voice of legislating nonprosecution system of additional conditions in China is becoming larger and larger.Some people＇s procuratorates in our country are trying out this system.It＇s necessary to establish non-prosecution system of additional conditions in our country by learning from foreign judicial practice though the framework of setting up this system is still simple in some aspects.

Key words:non-prosecution system of additional conditions;necessity;foreign practice;framework

(責(zé)任編輯:左小絢)

A Study on the System of Non-prosecution of Additional Conditions

ZHANG Lei，WANG Xiu-hong
(People＇s Procuratorate of Minhang District，Shanghai，201100)

D925

A

1008－7575(2010)03－0061－03

2010－03－10

張 磊(1967－)，女，遼寧人，上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察官，主要從事刑事法律研究;王秀紅(1982－)，女，山東淄博人，法律碩士，上海市閔行區(qū)人民檢察院公訴科，主要從事刑事法律研究。