張 也

【摘要】期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下,是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符合法律的行為。正確借鑒期待可能性理論既可以使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到合理解決,也有利于構(gòu)建和諧的定罪、處罰體系。

【關(guān)鍵詞】期待可能性;許霆;癖馬案;減刑;法不強(qiáng)人所難

一、期待可能性的含義

期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下,是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符合法律的行為。期待可能性體現(xiàn)了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的謙抑精神。正確借鑒期待可能性理論既可以使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到合理解決,也有利于構(gòu)建和諧的定罪、處罰體系。

二、真實(shí)案件中存在的期待可能性理論

2006年4月21日晚10時(shí),打工仔許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后,銀行卡賬戶里只被扣1元,許霆先后取款171筆,合計(jì)17.5萬元。許霆潛逃一年后被抓獲,一審以盜竊罪被判處無期徒刑。一審結(jié)果宣判后,引起社會各界強(qiáng)烈關(guān)注。2007年1月10日,許霆案裁定發(fā)回廣州中院重審。2008年3月31日廣州中級人民法院重新組成合議庭,以盜竊罪,判處許霆有期徒刑5年,處罰金2萬元,并追繳17.5萬元違法所得。

依據(jù)我國《刑法》第264條的相關(guān)規(guī)定,許霆的行為被認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu),因此一審獲刑無期,并無不妥之處。刑法第264條規(guī)定,有下列情形之一的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn),其中一直就是“盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數(shù)額特別巨大”。根據(jù)現(xiàn)行刑法理論,許霆在明知銀行系統(tǒng)存在問題,仍利用這種漏洞獲得財(cái)務(wù)的行為,屬于“非法占有”銀行財(cái)物。因?yàn)樵谏鐣^念上,ATM機(jī)種的鈔票顯然歸銀行占有,許霆本人并無合法的“占有權(quán)”。即使銀行金庫大門洞開,無人看守,潛入其內(nèi),將財(cái)物囊為己有,也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占,因?yàn)锳TM機(jī)中的錢并非許霆代為保管的銀行財(cái)物,也非遺忘物或埋藏物。同時(shí),他的行為也不構(gòu)成詐騙罪,因?yàn)樵p騙必須要有“騙”與“被騙”的行為,但機(jī)器是不可能被騙的。

問題在于,任何人處于許霆當(dāng)時(shí)的情景,是否能抵制住這種誘惑。我想任何人也不能保證,在ATM機(jī)出錯(cuò)的情況下,仍然能“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個(gè)絕大多數(shù)人都可能會犯的錯(cuò)誤,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的衛(wèi)道士,它必須兼顧人性。對于類似許霆的案件,法官應(yīng)該根據(jù)法律精神提供相應(yīng)的救濟(jì),以弱化成文刑法可能出現(xiàn)的暴戾與殘苛。

三、期待可能性的產(chǎn)生與發(fā)展

在大陸法系,有一種期待可能性理論,如果沒有期待當(dāng)事人實(shí)施合法行為的可能性,即使行為形式上違背法律,也可以減輕或免除刑罰,因?yàn)檫@種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進(jìn)食,偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯(設(shè)若數(shù)額特別巨大),從形式上看,他完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件,但由于完全缺乏期待實(shí)施合法行為的可能性,故不以犯罪論處。

期待可能性理論源于德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決:行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車,其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬,但是雇主沒有答應(yīng)他的要求。某日該馬劣性發(fā)作,車夫采取了所有緊急措施,但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪,理由是很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令,不惜失去職業(yè)而履行避免其已預(yù)見的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

四、期待可能性在我國刑法中的體現(xiàn)

期待可能性理論在我國刑法的條文中涉及到了定罪和量刑兩個(gè)方面。在定罪方面,如刑法第16條規(guī)定:行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但不是出于故意或過失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因引起的,不是犯罪。行為人雖然認(rèn)識到了行為將會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生,但由于不能抗拒的原因,使得行為人失去了行為的可選擇性,阻卻了責(zé)任,因而不是犯罪,不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第18條規(guī)定:精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的,不負(fù)刑事責(zé)任,也是從精神病人的特定情況出發(fā),在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候不能期待他做出適法行為。

我國刑法在定罪方面體現(xiàn)了期待可能性理論的同時(shí),在量刑上也有豐富的表現(xiàn)。如在刑法第17條規(guī)定:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;第19條規(guī)定:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰;第28條規(guī)定:對于被脅迫參加犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。上述條文就是結(jié)合行為人的個(gè)體特征,在行為人缺乏或喪失期待可能性的前提下對行為人的行為予以“從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

在實(shí)踐中,法院的判決也體現(xiàn)了期待可能性理論的思想,我國刑法也明確了相關(guān)情況下,對一些期待可能性缺失的犯罪行為在量刑上予以減輕或免除,

五、破格減刑制度

所有的法律一經(jīng)制定,就已經(jīng)滯后,它不可能與時(shí)俱進(jìn)地涵蓋社會生活的方方面面,機(jī)械地、教條地年該法律,或者導(dǎo)致法律過于寬松,或者過于嚴(yán)苛。法官是人,而不是“機(jī)器人”,他必須運(yùn)用正義之心,主動彌補(bǔ)法律的漏洞,以滿足公眾對于正義的期待。其實(shí),對于許霆案,現(xiàn)有的刑法至少從兩個(gè)方面賦予了法官積極作為的空間與權(quán)限。

其一,可以適用刑法第63條的破格減刑制度。該條款規(guī)定:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。 犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹S霆的行為,期待可能性不強(qiáng),完全應(yīng)該減輕處罰。一審判處的無期徒刑明顯過重,突破了民眾的心里承擔(dān)的極限 ,此時(shí)法院有義務(wù)將此案報(bào)請最高人民法院,請求在無期徒刑以下量刑。

其二,可以對ATM機(jī)做“限制解釋”。根據(jù)許霆按鍵額的具體情況,考慮到ATM機(jī)并非嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu),它暴露于市井之中,周邊也無嚴(yán)格的警戒和看管措施,因此法官可以在個(gè)案中作“限制解釋”,將ATM機(jī)解釋為非金融機(jī)構(gòu)。故許霆的行為屬于盜竊普通財(cái)物數(shù)額特別巨大,其量刑幅度應(yīng)是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

結(jié)語

德沃金教授在《法律帝國》中說:“法律是法律帝國的首都,法官是法律帝國的王侯?！币苍S,法官不應(yīng)在法律的文字之內(nèi)機(jī)械地理解法律,講話的法律文字不應(yīng)成為法官的“擋箭牌”。

總之,法律不能強(qiáng)人所難,總要兼顧人性。

【參考文獻(xiàn)】

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