王立武

(山東政法學院經貿法學院,山東濟南 250014)

影視作品著作權擔保融資的法律問題研究①

王立武

(山東政法學院經貿法學院,山東濟南 250014)

影視作品著作權的擔保融資具有特殊性。在性質上它是一種質押擔保,擔保標的的范圍應當包括應收賬款。但是,未完成的影視作品著作權擔保標的實質上是著作權期待權。影視作品擔保融資的具體模式、擔保登記和擔保效力的實現(xiàn)也具有一些不同的特點。雖然我國的擔保立法為影視作品的擔保融資制定了相關的法律法規(guī),但隨著融資行為的復雜化、多樣化和跨國化,我國的立法需要進一步完善才能保障影視業(yè)融資秩序的健康發(fā)展。

影視作品;著作權;質押;融資

影視產業(yè)在我國經濟、社會和文化發(fā)展中具有十分重要的地位,它不但是傳承民族文化和傳播國家主流意識形態(tài)的重要工具,關系到社會穩(wěn)定和國家的文化信息安全,而且作為重要的產業(yè)部門,已經成為國民經濟新的增長點和支柱產業(yè)。據(jù)統(tǒng)計,目前我國電影市場的票房達 42.8億,躍居世界前十,①參見宋文燕:《國內影視產業(yè)融資模式》,《中國中小企業(yè)》2009年第 9期。2007年拍攝完成的電影《集結號》票房超過了 2個億,而 2009年拍攝完成的《建國大業(yè)》則預計票房超過 5個億;從 1999年伊始,電視劇的生產量年增長率達到 12%,2003年首度超過 1萬集,達到 10381集,2007年達到 529部、14670集,全國平均每天生產電視劇 40集左右,位居世界第一位,②參見吳穎:《版權質押成民營電視劇融資法寶》,《北京商報》2008年 12月 8日第 C04版。2009年的年產量雖然有所回落,但仍然保持在萬集以上 (359部、11469集)。任何一個產業(yè)的規(guī)?；l(fā)展離不開一定的資金 (融資)支持,影視業(yè)也不例外。但是,與其它產業(yè)不同的是,影視業(yè)的產出是影視作品,體現(xiàn)的是一種不同于傳統(tǒng)物權的權利類型——著作權。因此,影視作品的著作權擔保融資具有特殊的法律品性。

一、影視作品著作權擔保融資的法律定性

(一)作品著作權擔保的法律屬性

根據(jù)我國《擔保法》和《物權法》的規(guī)定,③《擔保法》第 75條,《物權法》第 223條。知識產權可以出質,因此,影視作品的著作權擔保融資行為在法律性質上應當屬于質押擔保。不過,在質押設定的方式上,著作權的質押與動產質押不同。動產質押自出質人交付質押的財產時設立,移轉標的物的占有是動產質押的成立要件。但是,作為著作權客體的作品,在性質上具有非物質性 (或者稱其為信息④參見張玉敏主編:《知識產權法學》,法律出版社 2002年版,第 20頁。),可以為不同的人在不同的地點同時占有。所以,在著作權質押的場合,出質人對作品的實際占有狀態(tài)仍然是存在的,從而與抵押的設定非常類似,以至于在學術探討上被稱為抵押。⑤參見楊延超:《知識產權資本化》,法律出版社 2008年版,第 137頁。同時也應當看到,作品的占有雖然無法像一般有體動產那樣形成一種有形的單獨控制與支配而表征其存在,卻可以借助制度設計或創(chuàng)新安排使他人知曉作品的占有 (及占有改定)形態(tài),如署名、登記公示等方式。在法國,質押的設立必須具備的一個基本條件,就是債務人對財產占有的喪失,債務人必須把作為質押標的的動產交給債權人或者有關的第三人占有。但是由于對于無形財產,債務人喪失占有財產在客觀上是不可能的,所以,法國最高法院認為,只要向債權人設定質押的債務人就其質押的表現(xiàn)方式是完全的,則喪失占有財產的要求即予免除。對于何謂“質押的表現(xiàn)方式是完全的”,根據(jù)《法國民法典》第 2075條的規(guī)定,債權的出質 (知識產權也屬于權利出質)必須采用與債權轉讓相同的公示形式(債務人的簽字或者在公證證書中作出關于設定質押的承諾)。換言之,在法國法上,公示 (通常以法院書記室注冊登記的方式)可以用來替代債務人喪失占有財產。①參見尹田:《法國物權法》(第二版),法律出版社 2009年版,第 478-482頁。實際上,在權利質押的設定上,依法進行質權登記就意味著移轉了入質著作權的占有,②參見高圣平:《擔保法論》,法律出版社 2009年版,第 496頁。并且這種登記行為產生了類似于動產占有的效力,即非經質權人同意,出質人不得轉讓或者許可他人使用;出質人未經質權人同意而轉讓或者許可第三人使用③《物權法》第 227條第 2款。已經出質的權利的,應當認定無效,因此給質權人或者第三人造成損失的,由出質人承擔民事責任。所以,著作權的擔保應當定性為質押,而不是抵押。

(二)未來影視作品的質押

影視公司利用影視作品的著作權進行擔保融資的情形包括兩種:第一種是利用現(xiàn)有的影視作品的著作權質押,獲得貸款,增加公司資本的流動性;第二種是通過融資獲得資金支持,制作完成影視作品。后者是大多數(shù)影視公司的融資目的。例如,電影《集結號》開拍前以版權 (著作權)質押的方式獲得了招商銀行 5000萬元的貸款,電視劇《寶蓮燈前傳》也是在完成拍攝前獲得交通銀行貸款的。④參見鄭潔:《版權評估:影視企業(yè)融資第一炮》,《北京商報》2008年 4月 7日第 C02版。但是,從嚴格的法律意義上分析,第二種情形不是著作權質押擔保。

根據(jù)我國著作權法的相關規(guī)定,著作權法意義上的作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。⑤《著作權法實施條例》第 2條。也就是說,作品必須以一定的物質形態(tài)表現(xiàn)出來為人們所在感知;沒有一定的物質表現(xiàn)形式,僅存在于人腦中的思想、觀點、方法和情感是不能稱為作品的。同樣,作品不具有可復制性,也無法獲得著作權法的保護。⑥參見張玉敏主編:《知識產權法學》,法律出版社 2002年版,第 70-71頁。在影視作品制作完成前,影視作品沒有以一定的物質形態(tài)表現(xiàn)出來,它只存在于制片人,或者導演,或者演員的腦海中,他人無從感知,不具有可復制性,因此,影視作品是不存在的。如果說存在作品的表現(xiàn)形式,它應當是電影或者電視劇本,但它們與影視作品是截然不同的作品形式。那么,在這種情形下,質押的標的是一種什么性質的“權利”呢?我國立法沒有規(guī)定未來作品 (未完成的影視作品)的轉讓和質押問題,但是,在民法理論上可以探討未來作品質押的可能性。

民事權利按照權利的實現(xiàn)要件是否已經全部具備為標準,可以分為既得權和期待權。既得權是全部要件已經齊備、權利人實際享有的權利。通常意義上的民事權利均為既得權,例如,物權、著作權等。期待權是指實現(xiàn)要件尚未全部具備、待其余要件發(fā)生后才能實際享有的權利。⑦參見馬俊駒、余延滿:《民法原論》(第三版),法律出版社 2007年版,第 42頁。立法明確規(guī)定、比較典型的期待權類型包括附條件、附期限的民事權利,采取登記要件主義的物權讓與 (或設定)尚未辦理登記時,受讓人 (取得人)的權利,所有權保留買賣合同中買受人的權利,保險合同受益人的權利,夫妻共同財產的期待權等。期待權在主觀上必須是民事主體對未來取得某種完整權利的期待,在客觀上必須已經具備取得權利的部分要件。拉倫茨 (larenz)認為,當我們說一項權利是期待權時,首先這一取得權利的希望應達到這樣一種確定性的程度,即在交易中它應被看作是一種已經存在的財產地位,并且可以如同一項主觀權利一樣進行轉讓、設定質押和出質。⑧參見[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上),王曉曄等譯,法律出版社 2003年版,第 294頁。華誼兄弟公司在以《集結號》的“著作權”擔保融資時,已經在電影的制作上投入了 5000萬元 (資金缺口 5000萬元),做好了電影拍攝的各項前期工作,可以說,電影《集結號》具備了一定的財產地位(包括前期的劇本創(chuàng)作、資金投入、道具購置等),因此,它已經形成了一種著作權的期待權。銀行和電影和制作方對未來的電影作品擔保融資達成了一致的意向,認可了未來影視作品的期待利益,因此,這種質押是一種 (著作權)期待權的質押。

考察各國的立法實踐,各國對于作品尚未完成、作者未取得著作權時,作者是否可以把作品 (未來作品)予以轉讓或者出質的做法是不完全一樣的。法國著作權法明確規(guī)定未來作品不得轉讓 (也意味著不能出質)。根據(jù)《法國著作權法》第 L.131條的規(guī)定,全部轉讓未來作品的行為無效,未來作品頁不能作為著作權質押的標的。英國、德國和意大利則許可未來作品的轉讓和設質?！队鏅喾ā芬?guī)定,將來版權可以轉讓,即對于因將來一部或一類作品的創(chuàng)作或者未來事件的發(fā)生而將要或可以獲得的版權許可其轉讓,也可以作為質押標的。《德國著作權》也規(guī)定許可未來著作權的轉讓,但其用益權的授予須有書面形式的合同,并且對合同結束時還未交付的作品處分無效;在符合上述條件時,未來著作權可以作為著作權質押的標的。意大利承認未來作品的質押,不過設定了許多限制條件。①參見費安玲:《比較擔保法》,中國政法大學出版社 2004年版,第 417-418頁。

筆者以為,隨著社會經濟發(fā)展和利益的多元化,民事關系日新月異,期待權已經演變?yōu)橐环N十分普遍、廣具法律保護的利益,立法應當對其明確界定。根據(jù)私法的“法無明文禁止,當事人可以自由行使”的原則,目前應當允許當事人依據(jù)自己的意志對期待權自由行使和處分。但是,根據(jù)物權法定原則的要求,立法應當對《物權法》第 75條的“依法可以質押的其他權利”作出明確界定,以涵蓋期待權的質押。否則,未來作品的質押和轉讓就沒有法律依據(jù)。

(三)影視作品的擔保標的應當包括應收賬款

知識產權具有財產價值是其能夠作為擔保標的的基礎。知識產權的財產價值在于,知識財產為權利人所獨占,沒有法律的規(guī)定或未經權利人許可,任何人不得使用權利人的知識產品;對于同一項知識產品,不允許有兩個或者兩個以上同一屬性的知識產權存在。②參見吳漢東等:《知識產權基本問題研究》,中國人民大學出版社 2005年版,第 17頁。換言之,知識產權的權利人對自己創(chuàng)造的知識產品享有一種法律保護的壟斷利益。例如,專利權人可以對其發(fā)明創(chuàng)造壟斷實施,包括使用、制造、銷售、進口專利產品,從而在市場競爭中獲得優(yōu)勢;著作權人對其作品享有專有使用權,非經作者同意,任何人不得通過復制、發(fā)行、展覽、上演、廣播、攝制、演繹等方式使用作品獲取利益。然而,現(xiàn)代社會的發(fā)展使傳統(tǒng)的權利自我滿足、自我實現(xiàn)的觀點發(fā)生了變化,知識產權的價值更多的是體現(xiàn)在知識產品的商品化上,知識產權所有人往往需要借助他人的傳播或使用才能實現(xiàn)自己的利益或價值。一件作品或技術由同一主體以權利支配的方式自行傳播或使用幾乎不可能或者沒有必要性。所以,一些知識產權只有潛在價值 (未來作品更是如此),而無當前可以實現(xiàn)的市場價值,只有當它被推向并被其目標市場所接受后,它的價值才有可能確定。在權利許可使用的情況下,通常會發(fā)生被許可人向許可人支付“特許權使用費 (版稅,專利使用費等)”或者提供其他形式的對價。這些權利并非知識產權,而是因被許可人使用知識產權所產生的一種應收賬款。在商業(yè)實踐中,這種應收賬款可能比其所依賴產生的知識產權更有擔保價值。③參見[美]羅納德·庫明:《中國法律下的知識產權的質押》,《中國金融》2007年第 5期。實際上,質押權人之所以接受知識產權質押的融資模式,就在于知識產權在許可他人使用時或作為商品轉讓時能夠帶來一定的現(xiàn)金流,因而從這個角度分析,知識產權質押應當屬于應收賬款的范疇。④參見黎四奇:《知識產權質押融資的障礙及其克服》,《理論探索》2008年第 4期。因此,在影視作品的擔保融資中,擔保標的應當包括應收賬款。例如,美國聯(lián)邦資本儲蓄及借貸協(xié)會 (Capital Federal Savings&Loan Association)與電影分銷商美洲國家實業(yè)公司 (American National Enterprises,Corp.)簽署的擔保融資協(xié)議就規(guī)定,擔保標的的范圍包括近 145部電影的版權、分銷權及許可放映費,和這些電影許可放映而產生的各種應收賬款。⑤Peregrine,116 B.R.197(1990).在瑞士,知識產權質押的擔保標的范圍同樣不限于知識產權本身的價值,還包括知識產權的許可使用費 (the license fees),⑥《瑞士民法典》第 904條。當事人可以對此作出具體的約定。從質押權人的角度看,影視作品的擔保標的包括應收賬款有助于擔保權益的實現(xiàn)和保障。

然而,我國立法對此類問題的規(guī)定卻不盡完善。根據(jù)物權法的規(guī)定,知識產權的財產權出質后,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。知識產權作為一種獨占性的權利,擔負著促進社會科學技術發(fā)展的使命,如果因為被質押而成為出質人繼續(xù)使用的障礙,不僅不利于科技的發(fā)展與社會生產力的進步,而且,也不利于知識產權擔保價值的發(fā)揮與融資功能的實現(xiàn)。所以,在物權法上,作為對自己知識產品的利用最了解的出質人,卻因為受制于質權人的同意而不能最大程度的發(fā)揮知識產品的效用及融資價值,這是不符合商業(yè)事件對效率的追求的。解決的方法可以考慮:一方面允許出質人繼續(xù)使用出質的知識產權,另一方面允許質押權人對許可使用的收益與所得具有優(yōu)先受償權。①參見黎四奇:《知識產權質押融資的障礙及其克服》,《理論探索》2008年第 4期。由于目前我國法律沒有收益讓與擔保的規(guī)定,且學者對這種擔保方式持質疑性的態(tài)度,認為“讓與擔保屬于雙方通謀而為虛偽轉移所有權的意思表示,極容易導致債務人利用此種方式逃避債務?！雹赱美]尼克·伯特洛蒂:《知識產權的評估方法》,《中國資產評估》1997年第 1期。所以,如果把知識產權的許可使用費作為一種應收賬款看待,納入擔保標的的范圍,則可以彌補前述解決方式的機制缺陷。但隨之一個必須解決的問題就是,《物權法》第 228條規(guī)定了“應收賬款質押”。從條文的邏輯關系來看,應收賬款質押與以知識產權中的財產權為基礎的權利質押是兩種屬性不同的質押方式。因此,在融資的司法實踐中需要解決規(guī)則之間的欠協(xié)調性與非一致性。2007年 9月 30日,中國人民銀行頒布了《應收賬款質押登記辦法》肯定了應收賬款包括知識產權的許可使用產生的債權,③《應收賬款質押登記辦法》第 4條。從而解決了前述規(guī)則之間的矛盾。不過,在實踐中,當事人可以對此作出具體約定,以達到確認債權人優(yōu)先受償權的目的。實際上,在電影《集結號》的擔保融資中就面臨這個法律問題。由于電影全球版權質押,《集結號》不能進行片花預售和公開放映宣傳,從而就不能實現(xiàn)電影的預期票房價值,也就不能確保貸款利益的實現(xiàn)。最終,招商銀行同意改為以全球放映的票房收益權質押替換版權質押 (實際就是應收賬款的質押),使雙方獲得“雙贏”。

二、影視作品著作權擔保融資的具體模式

影視作品擔保融資的風險比較大。其一在于影視作品著作權作為擔保標的在估值上存在風險。著作權的價值,像其他的知識產權形式一樣,應當由使用或實施該知識產權產生的預期現(xiàn)金流量所決定。但是,采取何種方法確定著作權使用或實施的預期現(xiàn)金流量卻沒有國際通行的方法或指標。即使對影視作品的著作權進行了價值評估,該評估結果也面臨一個能否被金融機構和社會認可的風險,同時,在評估之后,著作權的價值有一個潛在增值或貶值的可能性,這是貸款人不得不考慮的問題。雖然采取由擔保的雙方當事人協(xié)商確定著作權價值的方法回避了難以估值的風險,但著作權價值的不確定性仍然存在。

其二,對于未來作品而言,著作權質押擔保的風險更大。未來的影視作品能否形成最終的作品形態(tài)、能否符合各方當事人的愿景均是未知數(shù)。例如,影視作品的拍攝沒有獲得管理部門許可;拍攝過程由于不可抗力無法進行或者超出預算;即使作品創(chuàng)作拍攝完成,能否通過管理部門審查從而進入發(fā)行渠道也是未知數(shù)。所有這些是貸款人在考慮影視作品質押擔保融資時必須權衡的風險。

其三,影視作品完成后,其使用或許可實施的預期現(xiàn)金流量無法預測?，F(xiàn)代影視制作、發(fā)行已經進入商業(yè)化時代,影視作品的票房或者收視率是其著作權價值的主要體現(xiàn)。但是票房或者收視率不是一個單純的商業(yè)營銷問題,它與受眾的欣賞水平、地區(qū)傳統(tǒng)、文化背景,甚至影視作品投放市場的時間選擇有著密切的關系。所以,一部影視作品能否實現(xiàn)其擔保融資的價值實際上存在許多或然性。

正是這些風險的客觀存在,影視作品的擔保融資常常無法單獨進行,必須伴有實物資產的抵押或者其他擔保形式的補充,或者借助其他機制才能確保擔保利益的實現(xiàn)。從目前國內外影視業(yè)的融資情況來看,影視作品擔保融資的具體模式主要包括如下方式:

第一種是純粹的著作權擔保融資方式。正如前述分析,這種融資方式存在巨大風險。雖然電影《集結號》在國內首開著作權擔保融資的先河,然而,與其說它是一個著作權質押的先例,不如說它是一個信用貸款。④參見鄭潔:《版權評估:影視企業(yè)融資第一炮》,《北京商報》2008年 4月 7日第 C02版。因為在該擔保案例中,銀行之所以提供貸款,主要是基于對華誼兄弟的影視制作實力和票房號召力(預期的現(xiàn)金流量)的考慮,對一般影視作品的擔保融資不具有典型的借鑒意義。

第二種是著作權組合打包質押融資。通過著作權打包質押貸款的方式,可以使影視作品之間的收入風險互相平衡,降低單片的風險。例如用已完成作品的權益填補未來影視作品的各項風險,用票房收入或收視率高的影視作品權益彌補相對較低的影視作品的風險等。2008年北京銀行為華誼兄弟提供的貸款和北京銀行對光線的貸款均是采取多片著作權打包質押貸款的方式。在美國,渣打銀行向電影業(yè)提供融資也是通過打包融資方式降低風險的,一般至少包括六部。

第三種是以其他擔保標的強化著作權擔保的效力。基于對影視作品 (包括未來影視作品)預期現(xiàn)金流量的風險的擔憂,許多銀行從風險防控的角度出發(fā)提出了補充擔保的要求。2009年上半年發(fā)生的銀行對華誼兄弟 (工商銀行 1.2億)、光線傳媒 (工商銀行 2億授信)及保利博納 (北京銀行 5500萬元)的貸款,除了電影版權質押外,均要求相應公司的老總或直接相關人承擔無限連帶責任。雖然從銀行方面,這是風險預防、控制的良好措施,但卻不利于影視企業(yè)的發(fā)展,特別是缺乏實力的中小影視企業(yè),也背離了著作權擔保制度設立的初衷。

第四種是利用第三方擔保機制強化著作權擔保的效力。實際上,在未來影視作品的質押風險中,許多風險,如影視作品不能如期完成的風險以及不可抗力風險,如果可以通過保險公司的介入予以化解,招商銀行也就不必過分擔心《集結號》的拍攝完工風險了。在國外,例如,好萊塢,已經形成了保險、銀行聯(lián)動的金融制約體系,保險制度相對比較完善,有利于促進影視業(yè)的融資。利用第三方介入補充擔保也是一種第三方擔保強化機制。例如,《寶蓮燈前傳》獲得的銀行版權質押貸款,就是由北京森海信用擔保有限公司擔保。目前,我國既缺乏對影視制作的專門保險險種,也缺乏影視作品擔保融資的專門擔保機構以及相關的政策、法律支持,因此,在影視作品的擔保融資模式上主要是以第二種、第三種方式為主。不過,從影視作品擔保的性質上看,第三種方式應當放棄,對第一、二、四種擔保方式應當在制度上進一步完善。

三、影視作品著作權的擔保登記

知識產權是一種無形財產的權利。與一般的物權客體相比,知識產權的客體具有非物質性,不容易為人們所感知。所以,在知識產權的交易中,各國均規(guī)定了一定的法律行為形式的要求,例如,采用書面合同形式,知識產權履行登記程序等,使相對人更容易知曉權利的存在,避免由于不知情而善意使用相同知識產權引發(fā)權利爭議。依照法定的方式使公眾知曉權利變動的過程,不但是對變動權利的當事人提供直接保護,而且也間接保護了處于交易過程中的第三人。正是由于登記公信力的存在,交易的安全和效率才有了保障。

在著作權領域,著作財產權利益源于作者的創(chuàng)作行為,而不是登記行為。①美國在加入《伯爾尼公約》之前,曾經實行著作權登記制度。1976年的美國《著作權法》規(guī)定,登記是非強制性的。只要作品以某種可以再現(xiàn)的方式固定下來,作品的著作權就應當受到保護。但是,如果以著作權作為擔保標的進行融資,著作權的擔保合同應當采用書面形式,而著作權擔保是否登記也具有不同的法律效力。例如,意大利、英國的著作權立法均規(guī)定,作品使用權的轉讓須有書面協(xié)議;②著 作權轉讓是著作權擔保權益最終實現(xiàn)的一種主要方式,因此,著作權擔保合同應當適用著作權轉讓合同的相應規(guī)范。參見費安玲主編:《比較擔保法》,中國政法大學出版社 2004年版,第 412頁。法國和德國不強制要求著作權的轉讓須以合同方式進行,或者僅規(guī)定特殊類型的合同必須以書面方式訂立。例如,《德國著作權法》規(guī)定,著作權人可以轉讓著作權的用益權即使用著作權的權利,對于轉讓合同的形式沒有明確要求,但對于未來作品的轉讓須有書面合同;法國法律對于一般的著作權轉讓合同也沒有合同形式的限制,但對于特定合同,如表演、出版、視聽制作應當訂立書面合同,每一權利的轉讓均應在轉讓合同中分別指明,并且明確轉讓權利的適用范圍、目的、地域及期限。③參見費安玲主編:《比較擔保法》,中國政法大學出版社 2004年版,第 413頁。在登記問題上,多數(shù)國家規(guī)定,著作權的質押在沒有登記之前不能對抗善意第三人,即適用登記對抗主義。例如,日本《著作權法》第 77條第 2款規(guī)定,以著作權為標的的質權的設定、轉移、變更、消亡 (不包括因混同、著作權或擔保債權的消亡)或處分的限制,若未進行登記,則不能對抗第三人。法國《知識產權法典》第L.132-134條規(guī)定,質押應當?shù)怯浽趪夜I(yè)產權局特別設置的注冊簿上,否則不得對抗第三人。④參見楊延超:《知識產權資本化》,法律出版社 2008年版,第 156頁。美國著作權法也有類似的規(guī)定,即適當?shù)膿５怯洏嫵蓪ζ渌麄鶛嗳说耐贫ǜ嬷?(constructive notice)。⑤See Scott J.Driza,Perfecting Security Interests in Intellectual Property,88 ILL.B.J.162(2000).我國立法也強調著作權擔保融資行為應當采用書面形式,并且需要辦理登記手續(xù)。例如,《擔保法》第 79條規(guī)定,“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效”?！段餀喾ā返?227條對此也有相關規(guī)定。⑥根 據(jù)該規(guī)定,以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。不過,從嚴格的語義角度分析《擔保法》和《物權法》的規(guī)定,兩者對質押登記的內容和效力要求并不完全一致,前者登記的是質押合同,采取的是登記要件主義;后者才是出質內容的登記,采取的是登記產生主義。⑦參見楊延超:《知識產權資本化》,法律出版社 2008年版,第 157頁。但在理論上,我國學者主張應當采取《物權法》規(guī)定的登記原則。⑧參見魏振瀛主編:《民法學》(第三版),北京大學出版社、高等教育出版社 2007年版,第 298頁。

就影視作品而言,著作權擔保登記的效力有時處于一種不確定狀態(tài)。一是根據(jù)我國現(xiàn)有的立法規(guī)定,未來影視作品的質押登記沒有明確的法律依據(jù)。無論是《物權法》、《擔保法》,還是 1996年國家版權局制定的《著作權質押合同登記辦法》,質押登記的著作權客體必須是現(xiàn)實的影視作品。①《 著作權質押合同登記辦法》第七條要求提供作品權利證明,第八條要求質押合同包括出質著作權的種類、范圍和期限。這些內容必須在作品完成后才能確定。在作品沒有完成之前,要求登記作品的某些要素是不現(xiàn)實的。二是即使能夠完成履行登記程序,由于在影視作品沒有創(chuàng)作完成之前常常需要不斷修改,甚至面臨不能完成的風險,作品的著作權就處于一種或然狀態(tài)。從商業(yè)經營的角度看,在許多情況下,作者也不愿意把每次修改的結果進行登記是因為他們擔心創(chuàng)作的秘密被別人知曉,而有時作品的秘而不宣恰恰是其擔保價值所在。同時,每一次修改 (可以視為產生了一件不同的作品)進行一次登記,也增加了擔保的成本。②See Ara A.Babaian,Striving For Perfection:The Reform Proposals For Copyright-Secured Financing,33 Loy.L.A.L.Rev.1205(2000).因此,在影視作品的著作權質押登記方面,我國法律必須進一步明確、完善相關規(guī)定,為擔保融資提供法律依據(jù)。三是,隨著我國影視業(yè)走向世界舞臺,影視作品的涉外擔保融資行為也必然成為常態(tài),這時必須考慮涉外擔保登記的法律適用問題。一般來說,涉外知識產權的登記應當適用權利原始取得國的法律。但是也有些國家在知識產權的法律適用上規(guī)定了不同的做法。例如,《奧地利國際私法》第34條規(guī)定,無形財產權的創(chuàng)立、內容和消滅,依使用行為發(fā)生地的法律 (貸款國法律)?！读兄Ф厥康菄H私法》第 38條的規(guī)定與奧地利類似。根據(jù)《瑞士國際私法》(1987年)第 105條第 2款的規(guī)定,③該 規(guī)定的條文是:質押權適用當事人選擇的法律;當事人沒有選擇(質押權法律適用)的,適質抵押權人習慣居住地國家的法律。(In the absence of a choice of law,the pledge of claims and securities shall be governed by the law of the State of the habitual residence of the secured creditor;the pledge of other rights shall be governed by the law applicable to such other rights.)如果知識產權在多個國家注冊或保護,知識產權的質押權人 (通常是貸款人)在瑞士擁有慣常居所,那么知識產權質押的登記適用瑞士法律(在當事人沒有選擇的情況下),即適用瑞士民法的相關規(guī)定。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)的規(guī)定,無體的擔保物之上擔保物權的公示,不管是依登記而公示還是自動公示,適用債務人所在地法域的法律。④UCC第 9-301條。如果債務人的營業(yè)場所不止一個,則是主要的行政辦公場所;個人債務人的所在地是其主要居住地。因此,如果債務人是非美國的債務人,營業(yè)場所在外國或外法域,外國法 (法域)調整公示問題。但是,如果外國債務人所在法域的法律不一般性地要求公開聲明作為非移轉占有型擔保物權 (如知識產權的擔保)的公示條件,則該債務人被視為位于哥倫比亞特區(qū),即公示可以通過美國國內登記完成。這種做法無疑是傾向于保護貸款人的利益,是國際融資擔保本地化發(fā)展的一種表現(xiàn)。鑒于各國在知識產權擔保融資問題上的法律沖突,聯(lián)合國國際貿易法委員會第六工作組從 2007年就開始著手進行該方面的統(tǒng)一立法工作的調研,學者也曾經提出構建一個統(tǒng)一的專門登記機制協(xié)調知識產權的登記問題,但對其效力和效率的分歧仍然比較大。因此,在影視作品著作權國際擔保融資登記的法律適用問題上,目前主要是根據(jù)各國沖突法的規(guī)定確定其法律適用。四是,如果影視作品的著作權擔保包括應收賬款,那么必須協(xié)調著作權登記和應收賬款登記的關系。因為,根據(jù)《應收賬款質押登記辦法》的規(guī)定,應收賬款質押的登記機關是中國人民銀行征信中心,通過它建設的應收賬款質押登記公示系統(tǒng)完成質押登記;而著作權的質押登記機關是國家版權局。筆者以為,基于對著作權擔保融資的統(tǒng)一、便利管理的考慮,著作權應收賬款的質押登記應當由版權局作為登記機關比較妥當。

四、影視作品擔保效力的實現(xiàn)

在知識產權擔保融資中,如果債務人到期不能償還貸款,例如破產,資不抵債,債權人必須通過一定的方式實現(xiàn)在知識產權上的擔保利益 (包括優(yōu)先權、對第三人的效力等)。然而,我國在知識產權質押權的行使方面缺乏完善的法律法規(guī),沒有轉讓和殘資處理的二級市場,影視版權等非傳統(tǒng)的質押標的物如果要“變現(xiàn)”,不確定性很大,涉及的法律問題也比較復雜。

第一個問題是影視作品著作權的價值評估問題。2006年 4月財政部與國家知識產權局聯(lián)合下發(fā)了《關于加強知識產權評估管理工作若干問題的通知》(以下簡稱《通知》),以對與此相關的資產評估工作進行規(guī)范化管理。如《通知》第 2條規(guī)定:“知識產權評估應當依法委托經財政部門批準設立的資產評估機構進行評估。資產評估機構從事知識產權評估業(yè)務時,應當嚴格遵循有關的資產評估準則和規(guī)范。在評估過程中,要考慮知識產權的特殊性,科學、客觀地分析知識產權預期收益的可行性和合理性。資產評估機構在執(zhí)行知識產權評估業(yè)務時,可以聘請專利、商標、版權等知識產權方面的專家協(xié)助工作,但不能因此減輕或免除資產評估機構及注冊資產評估師應當承擔的法律責任?！蓖瑫r,其第 5條又規(guī)定:“資產評估機構必須堅持獨立、客觀、公正的原則,不得以迎合委托方對評估結果高估或者低估的要求、給予回扣、惡性壓價等不正當方式承攬知識產權評估業(yè)務。財政部和國家知識產權局定期組織對從事知識產權評估業(yè)務的資產評估機構執(zhí)業(yè)質量進行監(jiān)督檢查?！憋@然,該《通知》對知識產權質押評估的管理具有指導意義,但是相對于知識產權評估問題的復雜性來說,其內容不免以偏概全,因為專利權、商標權及版權等具有各自明顯的特性,應當從客觀實際出發(fā),制訂相應的單行評估準則,而不是像《通知》那樣把與知識產權相關的估價問題一網(wǎng)打盡。同時,該《通知》忽視了一個關鍵問題,即如何保障知識產權資產評估結果的法律效力。如果銀行取得了影視作品著作權的資產評估報告,銀行能否根據(jù)該評估報告在市場上獲得相應的對價,或者說交易的相對人是否認可此報告的評估結果。如果該問題沒有解決,實際上知識產權的評估沒有實際意義。

其次是影視作品著作權擔保效力的實現(xiàn)方式問題。根據(jù)《擔保法》第 71條第 2款規(guī)定:“債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)?可以與出質人協(xié)議以質物折價,也可以依法拍賣、變賣質物?！薄段餀喾ā返?219條也作了類似的規(guī)定。如果把該規(guī)定延伸至知識產權的質押標的的處置上,可以看出,在一般動產質押上,由于質押權人占有動產,對質押物具有一定的控制權,所以在質押物的處置上質押權人具有主動權,能夠確保擔保效力的實現(xiàn)。但是對于知識產權來說,質押權人并不具有支配權,即便有一定的權利,也是明顯地受制于質押人的,因為,質押權人不占有影視作品,在對質物折價時,只能通過意思自治的方式與出質人協(xié)商,這樣,知識產權評估的價值就不能準確的反映出來 (出質人可能同意以較低或較高的價格轉讓);而在拍賣、變賣的情況下,知識產權評估的價值就更不能體現(xiàn)出來了,因為最了解作品價值、最能發(fā)揮作品價值的人就是作品的創(chuàng)作人;如果作品的創(chuàng)作人不積極參與拍賣或變現(xiàn),作品的價值恐不能真正實現(xiàn)。所以,把該規(guī)定簡單套用在知識產權的質押上,不僅增加了質押權人的法律成本,而且在實踐上導致了擔保法功能配置上的錯位。①參見黎四奇:《知識產權質押融資的障礙及其克服》,《理論探索》2008年第 4期。

最后,是關于未來作品著作權的擔保效力問題。未來作品的著作權作為擔保標的具有一定的風險,一是作品能否完成存在極大的不確定性;二是即使作品完成作品質量也具有不確定性;三是甚至作品如期完成且質量優(yōu)秀,作者也可以謊稱作品沒有完成,而使擔保權利無法實現(xiàn)。②參見楊延超:《知識產權資本化》,法律出版社 2008年版,第 179頁。如果以未來影視作品的著作權作為擔保標的,并且附加了其他擔保機制作為補充,例如保險、個人連帶責任或者有形資產擔保補充,一般說來,質押權人的擔保利益的實現(xiàn)沒有問題。但是,如果沒有附加的擔保機制,作為期待權的未來作品的著作權實際上就沒有任何價值,也難以在二級市場上“變現(xiàn)”。這樣以來,未來作品的著作權質押就變成了風險投資,擔保的本質意義就失去了,銀行就可能不愿意從事未來作品的質押業(yè)務。從促進影視業(yè)發(fā)展的角度看,未來影視作品的著作權的質押制度應當加強專業(yè)保險機制的建立,加強影視作品創(chuàng)作的過程監(jiān)管,建立專業(yè)的二級市場“托管”或交易制度,使未來作品的價值能夠進一步實現(xiàn)。當然,擔保融資本身的利潤和風險是存在的,無論是銀行,還是其他的擔保機構,不能在追求利潤的同時回避市場的固有風險。

五、結束語

在目前大投資、大制作的背景下,影視作品的創(chuàng)作融資需求越來越大。由于其創(chuàng)作的特殊性,影視作品的擔保融資就具有了不同于一般權利擔保融資的特點。雖然我國的擔保立法為其融資提供了一定的擔?？蚣?但隨著融資行為的復雜化、多樣化和跨國化,我國的立法需要進一步完善才能保障影視業(yè)融資秩序的健康發(fā)展。

D923.41

A

1003—4145[2010]08—0026—07

2010-03-25

王立武,法學博士,山東政法學院副教授,主要從事國際法學和知識產權法學的研究。

2008年度國家廣電總局部級社科研究項目“影視版權保護專題研究:基于國際法與比較法的視角”(編號:GD0863)的階段性成果。

(責任編輯:蔣海升)