姜新東

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院,山東濟(jì)南 250022)

法律實(shí)證主義視野中的自由裁量①

姜新東

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院,山東濟(jì)南 250022)

以分離命題作為核心主張的法律實(shí)證主義理論,并非是針對(duì)法官審判實(shí)踐的法律方法論,但是,分離命題面臨著法官在審判中對(duì)法律進(jìn)行道德解讀的質(zhì)疑。法律實(shí)證主義理論肯定了法官的自由裁量權(quán),以區(qū)別于傳統(tǒng)僵化的法律形式主義。法律實(shí)證主義認(rèn)為自由裁量主要是由于語言的空缺結(jié)構(gòu)和立法者的局限而產(chǎn)生。實(shí)踐中法官通常遵循的論證模式對(duì)自由裁量構(gòu)成一定的限制,但法官仍有廣泛的裁量自由。自由裁量與法律實(shí)證主義的分離命題并不矛盾,在特定的法律體系中甚至是分離命題的必然結(jié)論和支持。

空缺結(jié)構(gòu);限制;自由;分離命題

在西方法理學(xué)界,法律實(shí)證主義者一直在為法律帝國(guó)疆界的劃定而孜孜以求,試圖建立一種精致的實(shí)證主義理論,澄清法律與道德的界限從而確立法律的權(quán)威。然而,實(shí)證主義條分縷析的學(xué)術(shù)理路一直遭到法律現(xiàn)實(shí)主義者以及新自然法學(xué)的質(zhì)疑,正是在與其他學(xué)派的辯駁中,自由裁量理論作為實(shí)證主義法學(xué)的另一命題逐步浮出水面并走向成熟。

一、自由裁量觀點(diǎn)的提出及其涵義

在法律實(shí)證主義者中,哈特首先對(duì)自由裁量給予了較為詳細(xì)的闡述。當(dāng)時(shí),在一些美國(guó)學(xué)者當(dāng)中彌漫著一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí):將法律實(shí)證主義和“形式主義法學(xué)”、“概念主義法學(xué)”劃了等號(hào)。哈特指出,自?shī)W斯丁開始,法律實(shí)證主義者就沒有犯形式主義的錯(cuò)誤。奧斯丁敏銳地意識(shí)到語言的模糊性和開放性,作為這種模糊性的結(jié)果,在確定某些普遍性表述是否適用于特定個(gè)案時(shí),法官造法是不可避免的。①H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第72頁(yè)。

對(duì)于法律的不確定性,哈特有著更為清醒的認(rèn)識(shí)。哈特把自由裁量的不可避免歸結(jié)為兩個(gè)原因:語言的空缺結(jié)構(gòu)和立法者能力的有限性。“在所有經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域,不只是規(guī)則的領(lǐng)域,都存在著一般語言所能提供的指引上的限度,這是語言所固有的?！雹贖.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國(guó)大百科全書出版社 1996年版,第126頁(yè)、第137頁(yè)。哈特指出,空缺結(jié)構(gòu) (open texture)是人類語言的一般特征,邊界上的不確定性是有關(guān)事實(shí)問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價(jià),判例和立法選擇語言作為傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具,無論它們?cè)鯓禹樌剡m用于大多數(shù)普通案件,都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問題,表現(xiàn)出不確定性。“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著的確存在著這樣的行為領(lǐng)域,在那里,很多東西留待法院或官員去發(fā)展,他們根據(jù)情況在相互競(jìng)爭(zhēng)的、從一個(gè)案件到另一個(gè)案件分量不等的利益之間作出平衡”。立法者能力的有限性是法官自由裁量的又一原因。立法者是人不是神。無論何時(shí),立法者試圖清晰地、預(yù)先地調(diào)整某些行為領(lǐng)域,不給法官留下自由裁量權(quán),都會(huì)遇到兩個(gè)不利條件:其一是人們對(duì)事實(shí)的相對(duì)無知;其二是人們對(duì)目的的相對(duì)模糊。③H.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國(guó)大百科全書出版社 1996年版,第126頁(yè)、第137頁(yè)。

法律實(shí)證主義所謂的自由裁量,首先強(qiáng)調(diào)的是判決不能從預(yù)先確定的法律規(guī)則中純粹地通過演繹得出,法官必須根據(jù)他的理解作出解釋和選擇。此外,自由裁量還應(yīng)包括法院為個(gè)別案件創(chuàng)制新規(guī)則的行為,因?yàn)榱⒎ㄕ叽_定的規(guī)則不可能是一個(gè)嚴(yán)密封閉的體系,肯定會(huì)有個(gè)別事實(shí)現(xiàn)行規(guī)則確定地不能適用。對(duì)于自由裁量的這種認(rèn)識(shí)也與學(xué)界對(duì)形式主義法學(xué)的批判具有對(duì)應(yīng)性。需要指出的是,法律實(shí)證主義是一般法理學(xué),其對(duì)自由裁量的論述只是為了駁斥將其混同于形式主義的誤解,對(duì)于其所謂的自由裁量的基本含義的理解也應(yīng)該考慮這種因素,主要限于法官的判決領(lǐng)域。盡管法律實(shí)證主義有時(shí)不加區(qū)分地使用自由裁量和法官造法,但此時(shí)的法官造法只能理解為創(chuàng)制規(guī)則,其是否等于法律的創(chuàng)制還要取決于法律實(shí)證主義對(duì)法律概念的全面理解。只有在僅僅把立法者制定的規(guī)則視為法律的情形下,某些自由裁量才等于法官造法,但沒有哪位法律實(shí)證主義者這樣理解法律。

二、自由裁量中的限制與自由

法律實(shí)證主義認(rèn)為,法官判決中的自由裁量發(fā)生于法律不確定之處,但這種判決既不是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者眼中的噩夢(mèng),也非德沃金眼中的高貴之夢(mèng),而是居于二者之間:既受到一定的限制,也存在選擇的自由。①哈特:《英國(guó)人眼中的美國(guó)法理學(xué):噩夢(mèng)與高貴之夢(mèng)》,載哈特:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》,支振峰譯,2005年 7月,第129頁(yè)至 152頁(yè)。

(一)自由裁量的限制

法律實(shí)證主義指出,自由裁量決不是法官的任意決定,而是要受到各種因素的限制。哈特指出,法官的自由裁量要受到既有法律的限制,只能在法律的間隙中行使,而且法官須依循原則或一般性理由來證立其判決。②陳銳:《法律實(shí)證主義散論》,《政法論叢》2009年第3期。麥考密克則通過大量判例對(duì)于法官在論證其判決的過程中所受到的諸多限制性條件給予了詳細(xì)的揭示,它們是形式正義原則、原則和類推論證以及后果主義論證等。形式正義是法官在證明自己的判決時(shí)遵循的首要原則。形式正義要求法官對(duì)同樣的情形同樣對(duì)待?！靶问秸x不但要求判決與先例相一致,還要在判決時(shí)考慮到對(duì)未來類似案件的影響”。③尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第71頁(yè)。在自由裁量時(shí),由于沒有明確的規(guī)則和有拘束力的先例,判決的前瞻性考慮處于優(yōu)先地位,因?yàn)榻裉斓呐袥Q可能成為將來處理類似案件的先例。形式正義使得法官對(duì)一個(gè)特定問題的解決,必須先行解決相關(guān)的一般性問題。例如在多諾霍訴史蒂文森案中,④案情:原告多諾霍太太對(duì)被告史蒂文森汽水生產(chǎn)商提起了訴訟。起訴理由:她喝了被告生產(chǎn)的啤酒,發(fā)現(xiàn)酒里有一只腐爛的蝸牛,使她得了腸胃炎。當(dāng)時(shí)成文法沒有規(guī)定可以對(duì)這種傷害給予損害賠償。參見尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社2005年版 ,第65頁(yè)。確認(rèn)史蒂文森先生承擔(dān)責(zé)任,必須先行回答一個(gè)一般性問題:任何一種物品的制造商,對(duì)于任何后來合法地使用該物品的人是否承擔(dān)責(zé)任。

原則和類推是為了證明法官所確定的規(guī)則同既定的有效規(guī)則之間具有一致性。對(duì)于一個(gè)成熟的法律制度,不同的規(guī)則只有聯(lián)結(jié)在一起通盤考慮才有意義。原則即是這種“通盤考慮的意義”,是更為一般性的規(guī)則,它體現(xiàn)了某個(gè)抽象行為模式的可欲性,是相關(guān)規(guī)則旨在實(shí)現(xiàn)的目的。如果法官所造的規(guī)則能得到這種更高的原則的支持,將是極為有力的論證。同原則論證相比,類推論證具有輔助的作用,“只有存在根本性的原則作為支持理由的時(shí)候,類推才是有意義的”。⑤尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁(yè)、第99頁(yè)、第241頁(yè)、第185頁(yè)。

原則之間沖突的解決往往依賴于后果論證。這種論證要考量各種裁判規(guī)則可能引發(fā)的情勢(shì)來決定作出哪一種判決。后果論證關(guān)注的是后果的可接受性,法官通常借助“正義”、“常識(shí)”、“公共政策”等標(biāo)準(zhǔn)來權(quán)衡案件,以確認(rèn)或否定特定的裁判規(guī)則。⑥尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁(yè)、第99頁(yè)、 241 185。

無論是原則和類推論證還是后果主義論證,都不能對(duì)裁判規(guī)則起到單一決定作用,法官在論證中需要綜合運(yùn)用它們,而且都以堅(jiān)持形式正義原則為前提。⑦尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁(yè)、第99頁(yè)、第241 185。

(二)自由裁量中的自由

法律實(shí)證主義承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)受到一些因素的限制,但法律實(shí)證主義者也清醒地認(rèn)識(shí)到判決中法官的可選擇性,自由裁量權(quán)“在任何意義上都不是德沃金所說的那種微弱的裁量權(quán)”。

其一,法官通常的論辯模式只是一種可行的方式,而不是必須采用的方式,法官認(rèn)為必要時(shí),可以基于其它論辯理由作出判決。例如在倫戴爾訴沃斯累一案中,判決律師是否應(yīng)該為訴訟過程中的疏忽給客戶造成的損失負(fù)責(zé)任,法官基于政策性理由作出律師不須承擔(dān)責(zé)任的判決,體現(xiàn)了法官對(duì)論辯理由的選擇。⑧尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁(yè)、第99 24 5。

其二,在論辯過程中,可能存在著無數(shù)的沖突和分歧,它們的解決最終有賴于法官的裁量和決斷。首先,原則是法官在論證過程中最為倚重的,也是最易發(fā)生沖突的。在疑難案件中,往往存在著不同的原則,哪一原則對(duì)案件有決定作用,有賴于法官的決斷。但法官對(duì)原則的援引只能延緩自由裁量的到來并不能完全消除它。“因?yàn)樵谌魏我呻y案件中,支撐著彼此競(jìng)爭(zhēng)的類推方式的不同原則都會(huì)出現(xiàn),所以法官經(jīng)常不得不在這些原則中間進(jìn)行選擇。他像一個(gè)有良知的立法者一樣,依賴自己對(duì)何為最佳的意識(shí),而不是依賴法律為他規(guī)定的任何既定的優(yōu)先秩序,來作出選擇?！雹貶.L.A.哈特:《法律的概念》后記[EB/01],諶洪果譯,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。拉茲認(rèn)為,法律原則具有分量的特點(diǎn),當(dāng)兩個(gè)原則之間發(fā)生矛盾時(shí),哪個(gè)原則更為重要的判斷并不能依賴原則本身獲得解決,此時(shí)法官必能擺脫所有約束作出何者更為重要的判斷。②Joseph Raz,legal principle and limited of law,(1972)81 Yale Law Journal,p832.麥考密克則通過案例說明了原則之間沖突的存在。其次,類推論證也可能存在沖突。有時(shí)存在著不相容的類推,可能促進(jìn)相沖突的社會(huì)目的,法官要在不同的類推間作出選擇。而且,類推論證對(duì)原則論證具有依附性,類推的沖突往往就是原則之間的沖突。最后,后果論證同樣存在著無數(shù)的分歧。后果論證中的分歧分為兩種:實(shí)踐性分歧和思辯性分歧。實(shí)踐性分歧沒有唯一正確答案,例如夫妻共同購(gòu)買一幅畫,基于不同的審美標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的分歧;思辯性分歧客觀上存在著唯一正確答案,例如對(duì)于甲乙兩地的距離是多少兩人有不同的意見。后果主義論證為了確定當(dāng)下的判決,需要通過考察可能的裁判規(guī)則對(duì)未來的案件所造成的影響,來檢驗(yàn)它的實(shí)踐含義,并把這作為評(píng)價(jià)裁判規(guī)則的后果來對(duì)待。這種評(píng)價(jià)涉及“正義”、“常識(shí)”、“公共政策”等多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在何謂這些標(biāo)準(zhǔn)的問題上,就存在著實(shí)踐性的分歧。例如在多諾霍訴史蒂文森案中,生產(chǎn)者是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?埃特金、薩克頓等法官分別從“正義”、“常識(shí)”方面給出了肯定回答,但相對(duì)的觀念同樣具有合理性。③尼爾·麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第243頁(yè)。后果論證中,還存在著思辯性的分歧,但法官是人不是神,并不能都像赫爾克勒斯那樣,對(duì)正確答案都有正確的認(rèn)識(shí)。在許多情形下思辯性分歧和實(shí)踐性分歧沒有什么區(qū)別,都需要法官作出判斷和選擇。

三、自由裁量與分離命題

法律實(shí)證主義是一般法哲學(xué),不是法官的審判理論,對(duì)自由裁量的論述只是為了駁斥將其混同于形式主義的誤解。但是在法律實(shí)證主義的批判者那里,自由裁量卻與法律實(shí)證主義的基本命題分離命題產(chǎn)生了必然聯(lián)系。富勒認(rèn)為自由裁量必然有損于分離命題或者導(dǎo)致分離命題不成立;德沃金則認(rèn)為要保障分離命題的成立,法律實(shí)證主義必然要主張強(qiáng)的自由裁量。④德沃金把自由裁量分為:一、官員們不能機(jī)械的應(yīng)用其必須采用的標(biāo)準(zhǔn),而是被要求運(yùn)用判斷;二、某些官員具有做出某種決定的最終權(quán)力;三、官員完全不受由權(quán)威機(jī)關(guān)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)的約束。德沃金稱前兩種為弱的自由裁量,后一種是強(qiáng)的自由裁量。參見羅納德·德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書出版社 1998年版,第51頁(yè)以下。對(duì)此法律實(shí)證主義都給予了回應(yīng)。

(一)自由裁量是否有損于分離命題

富勒認(rèn)為,法官必須進(jìn)行裁量,對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋。在法官的解釋過程中,應(yīng)然法與實(shí)然法是無法區(qū)分的。富勒甚至否認(rèn)哈特的意義中心和陰影地帶的劃分,認(rèn)為法官對(duì)法律解釋的整個(gè)過程就是對(duì)法律目的的闡明,是根據(jù)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來決定“法律是什么”,因此法律實(shí)證主義的分離命題必須予以拋棄。⑤L.Fuller,Human Purpose and NaturalLaw,(1956)53 J.Philos,p697.

為了回應(yīng)富勒的質(zhì)疑,法律實(shí)證主義者首先對(duì)分離命題進(jìn)行了闡述。哈特指出,法律實(shí)證主義者堅(jiān)持在“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)是什么”之間作出區(qū)分,是為了避免兩個(gè)危險(xiǎn):其一,人們關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么的觀念會(huì)消解法律的權(quán)威;其二,法律可能會(huì)取代道德成為人類行為的最終標(biāo)準(zhǔn)從而逃避批評(píng)。因此,分離命題的真正含義只是表明某一行為標(biāo)準(zhǔn)法律上的有效性并不依賴于道德?！霸跊]有明確的憲法和法律規(guī)定的情況下,我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則;相反,也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是值得贊揚(yáng)的,便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則”。⑥H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第61、62頁(yè)。分離命題所謂的法律和道德的分離,只是主張法律和道德之間沒有必然的聯(lián)系,而不是必然沒有聯(lián)系,更不是和道德針鋒相對(duì)。此外,分離命題屬于邏輯命題非經(jīng)驗(yàn)性命題,主張法律與道德之間存在著概念上的、邏輯上的分離,并不是指實(shí)踐中法律與道德截然分離,因?yàn)槲覀儫o法否認(rèn)實(shí)踐中存在著法律與道德內(nèi)容上的重合。分離命題也不否認(rèn)法律制度的發(fā)展受道德觀念的影響,但這屬于歷史事實(shí)。⑦H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第61頁(yè)。

其次,自由裁量無損于分離命題。其一,法官不能機(jī)械地作出判決,而必須訴諸法律的目的和社會(huì)政策,必須依據(jù)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的觀念,并不是必然依據(jù)所謂的道德原則。參考應(yīng)然法得出的判決,并不意味著法律和道德有必然的結(jié)合。因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)”這個(gè)詞語僅僅反映了某種批評(píng)標(biāo)準(zhǔn)的存在,這些標(biāo)準(zhǔn)中的某一個(gè)可能是道德標(biāo)準(zhǔn),但并不都是道德標(biāo)準(zhǔn)。其二,即使法官作出的是以道德為基礎(chǔ)的判決,也不必然意味著法律和道德之間的結(jié)合。畢竟,判決不等于法律,否則,“依法判決”的概念將不復(fù)存在,“將像極端的法律現(xiàn)實(shí)主義者所主張的那樣,規(guī)則控制著法院判決的觀念將會(huì)毫無意義”。法律實(shí)證主義承認(rèn)法律具有不確定性,但是法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)的是“法律規(guī)則的具有確定意義的內(nèi)核在某種極為關(guān)鍵的意義上是法律”。①H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,第76-78頁(yè)。

哈特對(duì)富勒的批判給予了有力的回應(yīng)。由于哈特堅(jiān)持的是法律和道德沒有必然聯(lián)系,而不是必然沒有聯(lián)系,因此在法律的不確定之處,哈特只需指出法官不是必然依據(jù)道德作出判決就足夠了。但是法律實(shí)證主義主張分離命題的含義是法律效力的標(biāo)準(zhǔn)不依賴于道德,問題的邏輯展開便是,法律的效力標(biāo)準(zhǔn)依賴于什么。奧斯丁的回答是“主權(quán)者的命令”,對(duì)此哈特并不滿意。哈特提出,法律的效力標(biāo)準(zhǔn)是承認(rèn)規(guī)則,承認(rèn)規(guī)則的存在是一個(gè)事實(shí),它的存在是“通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認(rèn)特殊規(guī)則的方式顯示出來的”。②H.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國(guó)大百科全書出版社 1996年版,第102頁(yè)。承認(rèn)規(guī)則由此成為保障法律實(shí)證主義分離命題的基礎(chǔ),成為檢驗(yàn)規(guī)則是否具有法律身份的標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則的提出,也可以視為對(duì)富勒質(zhì)疑的進(jìn)一步回應(yīng)。

承認(rèn)規(guī)則為法律實(shí)證主義提供了一個(gè)新的開端,此后無論是法律實(shí)證主義的支持者還是反對(duì)者,都以承認(rèn)規(guī)則作為發(fā)展的基礎(chǔ)或是批判的靶子。正是基于對(duì)承認(rèn)規(guī)則的理解或誤解,德沃金認(rèn)為法律實(shí)證主義為保障分離命題的成立,必然要堅(jiān)持強(qiáng)的自由裁量。

(二)自由裁量是否是法律實(shí)證主義的基本命題

在德沃金的總結(jié)中,自由裁量是法律實(shí)證主義必然堅(jiān)持的基本命題之一:當(dāng)法官依系譜式的承認(rèn)規(guī)則找不到可以適用的法律時(shí),法官進(jìn)行自由裁量。③德沃金把法律實(shí)證主義歸為四個(gè)命題:規(guī)則體系命題;系譜規(guī)則命題;義務(wù)命題;自由裁量命題。參見德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力》,信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書出版社 2002年版,第34-35頁(yè)。德沃金認(rèn)為,法律實(shí)證主義要堅(jiān)持法律和道德的分離,對(duì)于法官裁判中運(yùn)用道德的行為,必然要解釋為自由裁量。德沃金認(rèn)為自由裁量不具有正當(dāng)性:一是法官不是民選代表,沒有法律創(chuàng)制權(quán);二是自由裁量會(huì)造成法律的溯及既往。④羅納德.德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書出版社 2002年版,第119頁(yè)。在對(duì)德沃金的回應(yīng)中,法律實(shí)證主義分化為排他性實(shí)證主義和包容性實(shí)證主義兩個(gè)陣營(yíng),由于二者主張不同的法律效力標(biāo)準(zhǔn),對(duì)于自由裁量是否是法律實(shí)證主義的基本命題也有不同的觀點(diǎn)。

1.排他性實(shí)證主義認(rèn)為自由裁量必然是法律實(shí)證主義的基本命題

拉茲是排他性實(shí)證主義的代表,堅(jiān)持法律和道德的必然分離,在法律的效力標(biāo)準(zhǔn)中絕對(duì)地排除道德,自由裁量因此成為道德的安身之處。拉茲指出,法律體系存在和確定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包含三個(gè)要素:實(shí)效、制度特性和淵源。其中實(shí)效用來確保法律是某一社會(huì)的實(shí)際有效的法律;制度特性是強(qiáng)調(diào)某一規(guī)范體系設(shè)立審判機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)調(diào)整在適用法律體系的規(guī)則時(shí)產(chǎn)生的爭(zhēng)議且具有權(quán)威性。拉茲認(rèn)為,許多法律實(shí)證主義者僅僅把這兩個(gè)條件當(dāng)作法律存在的社會(huì)基礎(chǔ),這是一種弱的社會(huì)理論。弱社會(huì)理論實(shí)際是把權(quán)威性的法律適用機(jī)關(guān)實(shí)踐中所承認(rèn)的法律界定為一個(gè)法律體系所認(rèn)可的法律,拉茲認(rèn)為這還不夠,還必須加上淵源這個(gè)因素?！叭绻傻膬?nèi)容及其存在的確認(rèn)無需訴諸道德論證,那么法律擁有淵源”。⑤約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第42頁(yè)。法律淵源是指那些鑒別法律有效性及其內(nèi)容的事實(shí),不僅包括立法、判例這些形式淵源,還包括解釋性資料,是各種社會(huì)事實(shí)的總和。淵源論把法律的效力來源建立在社會(huì)事實(shí)的基礎(chǔ)上,而無需依賴道德上的權(quán)衡。根據(jù)淵源論,當(dāng)法律的有效淵源提供了案件的解決方法時(shí),法官是在適用法律;如果法律的有效淵源沒有提供解決方法,法官就需要進(jìn)行自由裁量。由于自由裁量不是適用已經(jīng)存在的法律,即使法官使用了道德論證,也不是具有法律效力的論證。⑥約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,第44頁(yè)。由于拉茲堅(jiān)持法律的鑒別標(biāo)準(zhǔn)必須具有社會(huì)淵源,自由裁量就成為淵源論的必然邏輯結(jié)果,為法官判決中運(yùn)用道德的行為提供了解釋,也為分離命題提供了必要支持,因此,自由裁量必然是法律實(shí)證主義的基本命題。

2.包容性實(shí)證主義認(rèn)為自由裁量不必然是法律實(shí)證主義的必然命題

包容性實(shí)證主義在法律的鑒別標(biāo)準(zhǔn)中不絕對(duì)地排除道德,只要承認(rèn)規(guī)則允許,道德能夠成為合法性的條件。包容性實(shí)證主義認(rèn)為自由裁量不必然是法律實(shí)證主義的必然命題。由于德沃金認(rèn)為自由裁量是規(guī)則命題和系譜式的承認(rèn)規(guī)則的必然邏輯結(jié)論,因此對(duì)邏輯前提的否認(rèn)和對(duì)推理邏輯的否認(rèn)都可以導(dǎo)致德沃金的結(jié)論不成立。哈特就否認(rèn)了德沃金的邏輯前提,認(rèn)為自己所謂的法律不僅僅是規(guī)則,承認(rèn)規(guī)則也不是系譜性的承認(rèn)規(guī)則,也具有開放結(jié)構(gòu)。①H.L.A.哈特:《法律的概念》后記,諶洪果譯,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。利昂斯則對(duì)德沃金的推理邏輯進(jìn)行批判,認(rèn)為從規(guī)則模式并不能必然得出自由裁量的結(jié)論,因?yàn)榧瓤赡艽嬖诜裾J(rèn)規(guī)則模式堅(jiān)持自由裁量的主張,例如法律現(xiàn)實(shí)主義,又可能存在支持規(guī)則模式卻否認(rèn)自由裁量的主張,例如法律形式主義。②David Lyons,Principles,Positivism,and Legal Theory,(1977)87 Yale Law Journal,p415.筆者以為,如果就此以為哈特和利昂斯的反駁說明了自由裁量必然不是法律實(shí)證主義的基本命題,那將是一個(gè)誤解。因?yàn)榈挛纸鸬奶魬?zhàn)提出的不僅是是否存在自由裁量的事實(shí),還是如何解釋法官在判決中運(yùn)用道德的問題,要全面評(píng)價(jià)自由裁量在包容性法律實(shí)證主義中的地位,必須對(duì)這個(gè)問題給予正面回答。包容性法律實(shí)證主義是一個(gè)關(guān)于合法性的可能淵源的理論,它宣稱,對(duì)于體現(xiàn)在法律論辯當(dāng)中的道德原則,實(shí)證主義能夠接受其可以約束法官,而且能夠接受其約束法官是因?yàn)樗鼈兙哂蟹尚Я蛘呤窃撋鐣?huì)的法律的組成部分,只要該社會(huì)的承認(rèn)規(guī)則有此規(guī)定。在這種社會(huì)中,法官對(duì)道德的運(yùn)用已經(jīng)不屬于自由裁量,而是適用法律。但是,包容性法律實(shí)證主義并沒有絕對(duì)地排除法律效力的淵源論,而是認(rèn)為,一個(gè)只是符合了合法性的社會(huì)淵源的法律體系毫無疑問也是一個(gè)法律體系,只要該社會(huì)的承認(rèn)規(guī)則有此規(guī)定。③朱爾斯.L.科爾曼:《原則的實(shí)踐》,丁海俊譯,法律出版社 2006年版,第141頁(yè)。在這樣的社會(huì)中,法官對(duì)道德的運(yùn)用則屬于自由裁量。因此,包容性法律實(shí)證主義所謂的自由裁量不必然是法律實(shí)證主義的必然命題,其含義不是“必然不是”,也不是“必然是”,而是取決于承認(rèn)規(guī)則,包容性實(shí)證主義在這個(gè)問題上同樣具有包容性。

關(guān)于德沃金批判自由裁量不具有正當(dāng)性的問題,法律實(shí)證主義的回應(yīng)是一致的。法官創(chuàng)制法律是法律不確定必然要付出的代價(jià),而且法官在實(shí)施的過程中也要受到諸多限制。溯及既往的立法通常之所以被認(rèn)為是不正義的,是因?yàn)樗谷藗兊恼?dāng)預(yù)期破滅。然而,對(duì)于疑難案件,由于法律沒有規(guī)定,根本就不存在正當(dāng)?shù)念A(yù)期。另外,對(duì)于自由裁量不具正當(dāng)性的批判并不能說明現(xiàn)實(shí)中不存在自由裁量。④約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第172頁(yè)。

(責(zé)任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]06—0065—05

2010-01-06

姜新東,濟(jì)南大學(xué)政管學(xué)院講師,山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。