謝麗華

(福建師范大學福清分校 經濟法律系，福建 福清 350300)

農村土地流轉程序的正義性與重構

謝麗華

(福建師范大學福清分校 經濟法律系，福建 福清 350300)

農村土地流轉程序的正義性倡導土地流轉過程的倫理性、交涉的正義性和結果評價的正當性。目前農村土地流轉存在一些缺乏程序公開化、規(guī)范化、制度化的非正義表現(xiàn)，因此應要強調農村土地流轉的交換程序的正義性，推進土地流轉程序的公開化，增強土地流轉程序的合理性，規(guī)范性，重構土地流轉程序的制度體系，以促進社會主義新農村建設。

農村土地；流轉；程序；正義性；重構

Abstract:Rural land transaction requires the ethics of transaction process and the justice of negotiation as well as the legitimacy of consequence. The procedure of rural land transaction is complex and the procedural justice should be ensured. However, some injustice emerges in the procedure of rural land transaction at present. For example, there is a lack of procedural openness, standards, and institutionalization in rural land transaction in some places. To solve these problems, we should promote rural land transaction in order, emphasize the procedural justice of rural land transaction,expand the openness of rural land transaction procedure, emphasize the rationale and standards of rural land transaction and ensure the institutionalization of land transaction procedure. These will promote the construction of new socialist rural communities.

Key words:rural land; transaction; procedure; justice; reconstruction

一、問題的提出

任何事物的發(fā)生和發(fā)展都有一個程序性問題，農村土地流轉工作是一項重大的交換工程，交換的程序復雜、影響面廣，既關系到農村經濟的健康持續(xù)發(fā)展，又關系到農民的切身利益和農村社會穩(wěn)定，最終影響到我國新農村建設的整體進程，為此，應特別強調農村土地流轉交換程序的正義性，搞好農村土地流轉交換的程序設計問題。

關于程序的概念，一般認為，它是行為的一個側面，與行為緊密聯(lián)系在一起，指行為從起始到終結的長短不等的過程，其構成不外是行為的方式和行為的步驟[1]?！俺绦虻谋举|特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。”[2]程序的正義性，簡言之，就是程序之中的倫理。程序倫理倡導過程的倫理性和交涉的正義性。程序倫理之“程序”特指現(xiàn)代程序，即不僅僅強調程序的過程性特征，還強調程序的交涉性特征。程序的交涉性特征賦予了程序一種價值傾向，即所謂正當的程序[3，4]。此外，程序的正義性還指“社會人人都普遍地遵守某些程序，不必過多地考慮人們行為的結果。”[5]據此，它也被稱為過程正義。程序倫理不但關注道德決定的實質性內容，而且關注做出決定過程的獨立價值和道德意義?？茖W的、純粹的程序設計對于任何適用該程序的行為者都是平等的，因而它是符合正義的。羅爾斯的《正義論》就是以程序傾向為特色的。他認為，公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程。正當過程又主要通過程序來體現(xiàn)[6]。羅爾斯還指出：純粹程序的正義性是指“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論它們可能是什么樣的結果?！盵7]如此看來，交換程序的正義性就是交換程序的規(guī)范性，即交換必須遵循一定的法律規(guī)范和程序。

土地是農民最基本的生產資料,是農村發(fā)展和穩(wěn)定的基礎。農村土地是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業(yè)的土地。農村集體所有制土地的流轉包括土地所有權的流轉和包括土地使用權的變動，但根據現(xiàn)行憲法和土地管理法規(guī)定，農村集體所有制土地的所有權流轉，僅限于國家對集體所有土地的征收。因此，一般意義上的農村土地流轉是指土地使用權，即承包經營權在不同經營主體之間的流動和轉讓，其實質是農村土地使用權的市場化，主要就是指農村土地承包經營權的流轉(以下簡稱土地流轉)。農村土地流轉程序的正義性倡導土地流轉過程的倫理性、交涉的正義性和結果評價的正當性。農村土地流轉的程序復雜，必須以程序的正義性為保障，才能推動農村土地流轉工作的正常運轉。

這年來，土地流轉程序的正義性的相關研究主要如下：楊海欽(2010)提出：在土地流轉中,政府規(guī)制必須維護農地正義,必須保證自己的行為切實保障農民權益,始終把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好廣大農民根本利益作為推動農村土地流轉的出發(fā)點和落腳點[8]。所以要注重講究農村土地流轉的程序倫理，解決地權問題,要注重權力主體之間的動態(tài)平衡,并在征地中信守程序的正義和差別正義原則,切實維護農民權益[9]。當然在農村土地流轉過程中也存在一些程序落實不到位的問題，如程生(2007)認為《中華人民共和國農村土地承包法》實施以來,在各地的部分村莊并沒有真正落到實處。影響其落實的因素主要包括干部因素、補償問題難以解決、程序不合理等[10]。為此，張正瑞(2007)提出：程序是保障集體土地確權過程結果公正的前提,現(xiàn)行土地立法方面的程序缺失是部分地方集體土地確權糾紛的癥結。構建合理的集體土地確權程序是完善我國土地立法的當務之急。農村土地確權應堅持程序優(yōu)先。

這些研究為農村土地流轉程序的規(guī)范起了一定的借鑒作用，但沒有從程序的內在本質方面分析農村土地流轉程序的正義性。為此，本文主要從程序的內在本質出發(fā)分析農村土地流轉程序的重要性、存在的問題，提出相應對策，并將程序的正義性作為新農村倫理建設的一個組成部分進行探討。

二、農村土地流轉缺乏程序正義性的表現(xiàn)

目前農村土地流轉主要缺乏程序的公開化、規(guī)范化、制度化，其非正義表現(xiàn)如下：

1. 從交涉的正義性上看，土地流轉沒有體現(xiàn)程序公開的原則

(1) 非公開化的交涉無法體現(xiàn)農村土地流轉程序的正義性。土地流轉一般要通過交涉，而交涉有公開的和非公開的。公開交涉會形成一種公眾的輿論監(jiān)督效應，從而使交涉體現(xiàn)程序的正義性。“沒有公開則無所謂正義”。[11]“沒有公開性，其他一切制約都無能為力。和公開性相比，其他各種制約都是小巫見大巫?！盵12]公開原則的主旨在于讓民眾親眼見到正義的實現(xiàn)過程。因此，公開原則長期以來就一直被視為是程序正義性的基本標準和要求。公開原則是正當程序得以實現(xiàn)的制度保障，也是民主社會的基本特征。“民主與公開具有天然的聯(lián)系，既沒有不公開的民主，也沒有不民主的公開，民主的程度與公開的程度成正比?！盵13]目前的現(xiàn)實情況是，農村土地流轉尚處于自發(fā)階段，缺乏對有效的公開化的土地流轉機制的認識。還沒有形成土地流轉中介組織，土地流轉對象與范圍選擇空間小，流轉形式比較單一，流轉對象更多的局限在鄰里和親屬之間。這樣，非公開交涉難以通過有效的流轉實現(xiàn)農村土地資源的優(yōu)化配置，無法形成一種公眾的輿論監(jiān)督效應，不能充分體現(xiàn)程序的正義性。

(2) 土地流轉程序公開化的程度不夠。目前，大部分農村土地流轉還是一種“地下”狀態(tài)，普遍存在“三多三少”現(xiàn)象，即私下流轉的多，組織委托服務流轉的少；轉包、出租或代耕的多，轉讓的少；口頭協(xié)商多，文字協(xié)議少。自發(fā)流轉的農戶大部分是在親戚、朋友范圍內流轉，流轉規(guī)模較小。此外，由于這種自發(fā)的土地交易行為與現(xiàn)行法律沖突，近年來用地企業(yè)與集體經濟組織和農民之間也糾紛不斷，訴訟增多。據統(tǒng)計，在珠三角地區(qū)，私自流轉農村集體非農建設用地的面積，已經超過集體建設用地的50%，而在廣東珠三角以外，這一比例也超過了20%[14]。由此看來，在農村，農民流轉土地沒有像城里土地使用權交易一樣，實行流轉雙方公開掛牌、公平競價、公正交易。土地供需雙方很少登記和發(fā)布土地流轉信息；農村組織很少提供土地交易場所，代辦土地承包經營權轉讓、出租、互換、入股等具體交易事宜。由于流轉的信息不公開，土地供需信息網絡尚未形成，供需雙方的信息不能得到有效溝通，使流轉受阻。而農民往往處于信息不對稱的劣勢，從而對市場行情不能充分把握，導致流轉價格不能真實反映土地的價值，造成土地流轉市場的價格混亂，不能真正體現(xiàn)交涉的正義性，從而損害出讓土地農民的利益。而農村集體組織一般不具備作為全體農戶經濟利益代表的經濟組織基礎，因而也無法通過其決策行為來影響農地流轉市場，這也會導致土地轉讓價格過低，損害農戶權益。

2. 從過程的倫理性上看，土地流轉沒有重視程序的規(guī)范性

(1) 對土地流轉程序的規(guī)范性過程認識不足。過程指事物發(fā)展變化的經歷，結果指事物變化的末狀態(tài)，農民是土地流轉的主體，他們非常重視土地流轉的結果，至于流轉的過程他們往往不很重視。他們認為只要能轉成就可以，不管是轉給誰，也不管沒有合同或協(xié)議，沒有認識到流轉的過程如果不規(guī)范就會容易產生扯皮現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)一些缺乏倫理道德的賴賬現(xiàn)象。因此農戶之間的土地轉包、互換等土地流轉，多是自發(fā)性的流轉，相互之間只是口頭協(xié)議，沒有簽訂書面的文字合同或契約來規(guī)范流轉雙方的權利義務，不遵循一定的程序倫理和履行必要的手續(xù)，糾紛隱患較多，致使親戚、鄰里關系不和諧，有的甚至反目為仇；有的農戶之間雖簽有協(xié)議，但協(xié)議內容簡單，標的物不明確，權利義務規(guī)定不清楚，違約責任不祥，易引發(fā)合同糾紛，這就造成土地承包關系的混亂，致使土地流轉工作無序進行。

(2) 在完備流轉手續(xù)、規(guī)范流轉程序方面存在不少問題。農村土地流轉是推動農村改革發(fā)展的重大舉措，但是當前農村土地流轉使用合同不夠規(guī)范，雙方的權利義務不明確，為發(fā)生爭議埋下了隱患。主要的因素是農民的“個體理性”對市場不能做出正確判斷，農民法律意識淡薄，自我保護意識不強，不知道土地流轉的程序及相關手續(xù)。此外，農戶之間自發(fā)的土地承包經營權流轉的期限較短而且極不穩(wěn)定，流轉雙方大多約定為一年一變，致使受讓方沒有長期保障，不敢對土地作較多投入，僅僅維持現(xiàn)狀，唯恐資金無法收回，從而造成土地資源的浪費。據有關調查，在土地流轉過程中，使用期限為1年的占44.1%，沒有明確轉讓期限的占34.7%，2-5年的占13.4%，6年以上的占5.1%，隨時可以終止轉包合同的占 2.7%[15]。再者，土地的遠期價值難以估計，事先簡單的事項約定往往容易損害農民利益。這都不利于土地承包經營權的有效流轉。

3. 從結果的正當性上看，土地流轉程序缺乏制度化的管理監(jiān)督體系

(1) 管理主體不明了導致流轉結果不理想。農村土地流轉過程中，農民倘若不能準確估計土地潛在的價值，就把土地一般性地轉讓出去，失去土地經營權，農民生活缺乏相應的保障，生活就會受到一定的影響，這就是土地流轉結果的不正當性。因此，有專家建議，中國目前實行的農村土地流轉的基礎是自發(fā)與消極的。如果政府介入農村土地流轉，土地流轉就變成積極的，形式也相對固定。的確，土地流轉需要政府在某種程度上的介入。政府介入不是指政府參與具體性土地流轉工作，而是制定一系列的程序管理制度和程序評價監(jiān)督體系，以保證流轉結果的正當性。而目前農村土地流轉中管理主體尚不明了，有的認為農村承包土地及其承包土地流轉的管理部門是鄉(xiāng)政府，有的認為是縣政府的農業(yè)部門、林業(yè)部門、國土部門，還有的認為應該是村級組織等等。由于部分基層干部群眾對土地流轉認識不足，認為土地承包期已經延長 30年不變，土地流轉屬承包者個人的事，而且上級也沒有明確的要求和部署，所以對土地流轉不過問，也不加強引導和必要的規(guī)范，造成流轉行為無人監(jiān)管，流轉糾紛調解或仲裁后當事人不服，法院不愿受理，處于放任自流狀態(tài)。一句話，管理責任不明，“管理缺位”現(xiàn)象突出，留下許多弊病和隱患。與之相反，一些地方的村組織由于推進規(guī)模經營心切，越俎代庖，“管理越位”，以村組名義直接與外來業(yè)主簽訂土地流轉合同，將農戶的承包地出租，而不履行相關法律手續(xù)，一旦發(fā)生自然或市場風險，很容易產生糾紛，導致農民利益受損。

(2) 監(jiān)督評價體系缺乏導致流轉后果難以預測。目前農村土地流轉監(jiān)督評價體系尚未建立。沒有明確的管理部門進行土地流轉合同的鑒證工作,對合同的真實、合法性進行監(jiān)督管理；個別經管站鑒證過的合同,仍存在諸多問題,導致糾紛產生；對土地流轉中產生的矛盾與糾紛,處理起來缺乏明確的法律依據；土地流轉雙方或三方的權利、義務、利益補償關系、轉包轉讓價格的確定都存在較大的隨意性。這樣就會導致土地流轉程序缺乏公正性并嚴重背離法理價值。

三、農村土地流轉程序正義性的重構

土地流轉事關農村穩(wěn)定和農民切身利益。當前我國應當從公開化、合理化、制度化入手,構建一個科學、合理的土地流轉程序，以平衡公共利益和個人利益，實現(xiàn)社會公平正義，帶動農村經濟和社會穩(wěn)定、健康發(fā)展。

1. 從原則層面，推進土地流轉程序的公開化

(1) 明確土地流轉程序公開化的地位。土地利用規(guī)劃如果意圖獲取最大的社會認同，“歸根結底必須建立在一個結構平等的非專業(yè)人員公眾集體的共鳴、甚至同意基礎之上?！盵16，17]換句話說，土地流轉程序公開應該成為土地流轉程序的一部分。因此，建議制定《土地規(guī)劃法》，為各方包括公民、社會團體和各種利益集團參與規(guī)劃提供一個公開、公正的平臺，以確保對話、交涉的進行，從而達成符合公共利益的合理規(guī)劃方案。

(2) 拓寬土地流轉程序公開化的渠道。我國自從20世紀90年代末期，將土地流轉程序公開化的理念引入到土地管理領域中后，在各類土地開發(fā)和利用中已經有一定程度的公眾參與，如各部門參與、民意調查、成果公告、召開公眾代表會議、專家咨詢會、聽證會、居民投票表決等。但同西方國家相比，我國土地利用規(guī)劃中的土地流轉程序公開化尚處在起步階段，存在許多問題，亟待進一步完善。當務之急是不斷優(yōu)化和拓展公眾參與土地利用規(guī)劃的渠道，通過報紙、廣播、電視等手段公布規(guī)劃草案，召開各種形式討論會，組織行業(yè)協(xié)會、社團等討論會，通過信訪、集會等形式提出批評建議等[18]。對于重大疑難問題，可多次召開聽證會。只有充分的交流和協(xié)商，才能達到廣泛共識。

2. 從方法層面，增強土地流轉程序的合理性，規(guī)范性

程序的正義性的這一要求又可稱為“程序理性原則”。所謂程序理性，就是符合理性要求的程序，即程序的合理性。它的基本內容是參與者制作的程序必須符合理性的要求，使其判斷和結論以確定、可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。在此背景下，程序的正義性的獨立價值開始凸顯，以形式公正和尊嚴本位為價值取向的程序本位主義價值觀開始形成[19，20]。就形式公正而言，它要求程序必須最大限度的理性化，這其中一個最重要的方面就是程序規(guī)則。一方面它設定一個固定的運作規(guī)則，使得程序的實施者在所限制的范圍內活動，從而在一定程度上減弱因程序不確定而導致的“權力腐敗”的可能性；另一方面它也使市場主體獲取一個預見后面的過程與未來結果的依據，進而可據此規(guī)劃下一步的行動指針。同時，通過程序進行的固定化處理，還使社會利益的各種紛爭可以通過一個固定的渠道得以反映，最終為實體規(guī)范的修訂提供信息。因此，程序的正義性的價值主要體現(xiàn)為對規(guī)則的確定性和規(guī)范性的維護。

土地流轉應強調程序的合理性，規(guī)范性。土地使用權轉讓的基本程序必須包括以下具體步驟：1）調查摸底。2）建立土地流轉儲備庫。3）規(guī)劃布局。4）與農戶達成流轉意向。5）發(fā)布土地流轉信息。6）引進產業(yè)大戶。7）訂立土地承包經營權流轉合同。8）跟蹤服務。具體操作中，一個步驟都不能減少。具體而言，對需要流轉的土地，首先由轉出戶提出申請，說明流轉的原因、期限、形式等，村土地流轉服務站報鎮(zhèn)土地流轉服務中心進行審查。對符合法律條件的，由鎮(zhèn)土地流轉服務中心統(tǒng)一組織流轉合同的簽訂、鑒證、規(guī)檔管理，依法加強土地流轉及規(guī)模經營的指導服務和監(jiān)督管理。不管是出讓土地還是劃撥土地，如改變原批準的土地用途，均要按照上述程序與土地行政主管部門重新簽訂或補簽土地出讓合同，調整土地出讓金后，方可進行。農村土地流轉絕不是簡單的轉讓，要有統(tǒng)一的規(guī)范和程序。在具體工作程序上，由土地轉出、轉入雙方向鎮(zhèn)農村土地流轉交易服務中心分別提交轉出、轉入申請，村信息聯(lián)絡員負責收集流轉信息。中心收到信息后進行審查、登記，合法的流轉信息通過電子顯示屏向外公布。中心通過村信息聯(lián)絡員約請流轉雙方代表人會面洽談、進行地價評估。最后，流轉雙方達成協(xié)議后簽訂流轉合同，中心鑒證后歸檔備案。

3. 從管理層面，重構土地流轉程序的制度體系

要維護土地流轉程序的正義性，就要暢通渠道，推進土地流轉管理的制度化：明確管理責任，切實加強監(jiān)督管理；縣鄉(xiāng)兩級對村級土地流轉要進行嚴格監(jiān)督和科學指導；建立健全土地流轉信息員聯(lián)席會議制度、信息反饋制度、信息發(fā)布制度，對土地承包經營權流轉工作實行動態(tài)管理；土地流轉合同的管理、鑒證機關，在規(guī)范土地流轉合同的工作中要做好政策宣傳、業(yè)務咨詢和合同文本的印制工作，指導流轉雙方簽訂合同，對顯失公平的條款要通過說服，引導雙方修訂，并做好流轉合同的鑒證和歸檔工作。

(1) 完善利益審查程序。完善土地流轉利益審查機制，既包括土地流轉申請、批準前，有關機關對土地流轉目的合法性的事前審查，也包括土地流轉被批準后，承包方認為土地流轉不具有合法性時的救濟機制，可以稱為事后審查。

(2) 規(guī)定土地流轉救濟程序。應設立農村土地流轉專項扶持資金，重點用于培育和獎勵帶動土地流轉的農業(yè)產業(yè)化龍頭企業(yè)、農民專業(yè)合作組織、規(guī)模經營大戶，對成片規(guī)模經營農村土地達到一定數量的引資人、業(yè)主和創(chuàng)建農產品品牌的，給予獎勵扶持。

(3) 落實土地流轉的監(jiān)督程序。印制規(guī)范的流轉合同文本，明確土地流轉程序，統(tǒng)一土地流轉工作流程，全面落實土地流轉合同管理、登記制度和定期上報制度，建立縣鄉(xiāng)聯(lián)動的土地流轉動態(tài)管理機制；加強對流轉土地的日常監(jiān)管，及時糾正和查處流轉中的違規(guī)行為，積極化解土地流轉糾紛，保障農村土地流轉依法有序進行。

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責任編輯：陳向科

Justice and reconstruction of transaction procedure of rural land

XIE Li-hua
(Economy and Laws Department, Fuqing Branch of Fujian Normal University, Fuqing 350300, China )

B82-052

A

1009-2013(2010)06-0049-05

2010-11-04

福建省社會科學規(guī)劃項目(2009B035)

謝麗華(1971—)，女，福建仙游人，副教授，經濟師，主要從事經濟倫理研究。