○宋連斌

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

當代法學研究中，完全無視實證方法當然是極為罕見的。國際法學作為法學這個應用學科中的一個獨立體系，應用實證的研究方法原本也是題中應有之義。然而由于種種原因，我國的國際法教學和研究雖然現(xiàn)在越來越意識到實證方法的重要性，但在觀念上還沒有給予足夠的重視，反過來損害了國際法研究的科學性和說服力。這一點特別值得剛步入國際法世界的年輕人注意。為方便行文起見，需要預先說明的是，本文所使用之“國際法”一詞，主要指國際公法，但在適當說明的情況下，亦指國際私法、國際經(jīng)濟法。

一 何謂實證方法

“實證”一詞系拉丁文posilivus，意指“確實”。而實證方法作為一種研究范式，則源起于培根的經(jīng)驗哲學和牛頓-伽利略的自然科學研究。經(jīng)法國哲學家孔德等人的倡導，自然科學的實證精神被引入社會研究。孔德的實證論不同于中世紀的神學世界觀，也不同于18世紀樸素的唯物主義，而是屬于經(jīng)驗主義的范疇。他認為，社會規(guī)律和自然規(guī)律一樣，也是要靠觀察和經(jīng)驗才能發(fā)現(xiàn)，只有為實證科學所證實的知識，才能成功地運用到人類實踐的各個領(lǐng)域。[1]42-43按照實證主義的一般主張，實證性研究方法可以概括為通過對研究對象大量的觀察、實驗和調(diào)查，獲取客觀材料，從個別到一般，歸納出事物的本質(zhì)屬性和發(fā)展規(guī)律的一種研究方法。

實證法學派是以實證主義哲學為基礎(chǔ)的一個法學流派，其所謂實證，與法學界通常所謂的實證研究方法還是有所區(qū)別的。概括說來，運用實證方法研究法律的，未必屬于實證法學派。實證法學派是有其核心價值觀的，比如關(guān)于法律與道德關(guān)系的名言“惡法亦法”，而作為一種研究范式，實證方法是“技術(shù)中立”的。換言之，實證方法是通過觀察、分析實際的法律制度及其運作，包括運用數(shù)據(jù)和圖表，尤其是法社會學方法，采用客觀中立的立場，解釋法律現(xiàn)象，回答“實際是什么”的問題。

雖說實證主義的研究范式大行于世是18世紀之后的事，但這并不是說，在此前的人文社會科學研究中就絕對沒有實證方法的因子。至少在法律方面，早在公元前10世紀古希臘政治法律哲學領(lǐng)域的“從神話到邏各斯”思想運動中，先哲們對法律的認識就經(jīng)歷了從原始宗教的自然神法理念向樸素自然法思想的轉(zhuǎn)變；在公元前5世紀時，脫離了神性枷鎖的世俗哲學給人們提供了一種全新的理性思維，思想家們由過去對自然科學的研究轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣茖W的研究，尤其重視對政治、法律和倫理學的研究，逐漸發(fā)現(xiàn)城邦法律完全是一種自覺的人為創(chuàng)造，并開始結(jié)合社會群體利益和世俗成員的心理需要探討正義問題，排除了傳統(tǒng)法律正義觀念中對神權(quán)的盲目崇拜和形而上的感性特征。[2]18探討沖突法的起源，尤其是后注釋法學派，也不難看到實證的因子在其中所起的作用。

與實證研究相對應的是規(guī)范研究。這種研究是以一定的價值判斷為基礎(chǔ)進行的研究，它要回答的是“應該是什么”的問題。如果說實證方法的對象是“實然法”，那么規(guī)范研究的對象就是“應然法”。當然，后者依然需要邏輯和實證材料，與幼稚的想當然、觀點先入為主，區(qū)別還是明顯的。

在中文法學著述中，有必要關(guān)注北京大學白建軍教授研究和運用法律實證方法的成果。其新作《法律實證研究方法》(北京大學出版社2008年版)，主要討論的就是如何運用實證分析方法研究法律問題，盡管作者研究的領(lǐng)域是刑法，仍然值得法學其他學科的研究者借鑒。該書有兩條貫串全書的主線，一是具體實證研究方法的選用條件和操作步驟，二是采用實證方法解決法學問題的研究實例。作者強調(diào)的理念“少一點‘我認為’，多一點‘我發(fā)現(xiàn)’”。[3]導論1對法學研究者而言，值得認真體會和牢記。

二 國際法研究缺乏實證的危害性

國際法研究不基于實證，最大的弊端就是讓國際法看起來不像“法”，而更像國際政治、國際關(guān)系。在所有的法學學科中，只有國際法存在其本身是不是法的疑惑。這當然不是說，現(xiàn)代國際法沒有獨立價值，而從屬于國際政治、國際道德。對此，無論是國際法學界，還是國際實踐，都已證明國際法是實在法。然而，國際法研究中由來已久的“見理而不見法”的論證模式，讓粗淺接觸國際法的人產(chǎn)生錯覺，就算是專業(yè)人士也不例外。比如，近年有一篇討論“領(lǐng)袖型國家”正當性的文章，就有這種論證模式的影子。“領(lǐng)袖型國家”并無已然定義，作者的理解是：“如果你(1)已遵守主權(quán)平等的最低限度，并(2)尊重國際體系的價值，且真正成功地擔負起對國際體系所負之重大責任，(3)不僅素來都在誠信地甚至是模范地遵守現(xiàn)存合法規(guī)則，而且，更重要的是，(4)已幫助規(guī)劃或提煉出一個合適的國際體系遠景，并努力將之構(gòu)建起來，以使人類繁榮得以最大限度的實現(xiàn)，你就是一個領(lǐng)袖型國家。”[4]54-72讀者看到這個結(jié)論可能會心存疑慮：這個世界上誰是“領(lǐng)袖型國家”，其法律依據(jù)何在？如果根本不存在這樣的國家，何談其“正當性”？作者的論證，并沒有給出國際協(xié)定、國際習慣法以及具有先例意義的判例法上的依據(jù)。雖然觀點很有意思，推理也不失為嚴密，但給人的感覺是，作者顛覆了法律上“正當性”的通常含義，尤其是作者將“正當性”對應于英文的legitimacy。[注]依Bryan A. Garner主編《布萊克法律詞典》(Black's Law Dictionary)的釋義(West, 2004年第8版，第920頁)，legitimacy意為合法性或婚生身份(正統(tǒng)性)。在法庭上，一般說來，一個原告主張其權(quán)利的正當性，沒有成文法、也沒有習慣和案例，而只有情理的根據(jù)，是不能得到支持的，也就是說，原告的權(quán)利沒有正當性。當然，既言“一般”，自然就有特例，但以“特殊”修正“一般”，就需要更強的論理了。事實上，從政治學、哲學或社會學的角度使用“正當性”一詞，這篇文章就沒有所謂訴諸實證之合不合法的問題了。

國際法研究缺乏實證的另一個弊端就是結(jié)論缺乏說服力。國際法雖然遠離一般的日常生活，但研究者并不會因此全無經(jīng)驗研究的素材。在全球化和信息化的今天，國際事件與外交實踐、國際與國內(nèi)司法和仲裁的案例、國際條約、國內(nèi)立法等，頻頻見之于數(shù)字化媒介，跟蹤和收集遠較互聯(lián)網(wǎng)時代之前更為容易?？梢哉f，研究者缺乏的絕不會是素材，而是發(fā)現(xiàn)素材的眼睛與方法。試以一位博士研究生未正式發(fā)表的論文為例，為便于說明問題，原文摘錄如下：“雖然對外國港口進行評估能改善美國的海運安全，但這種單邊主義的做法引起了巨大爭議：首先，對外國港口進行評估違背了主權(quán)平等原則。在《國際法原則宣言》中規(guī)定，在國際法上各國的法律地位平等，每一國均有義務尊重其他國家之人格，不得對他國的內(nèi)政和法律制度進行干涉。[注]原作在此有一腳注：邵津主編，《國際法》，北京大學出版社，高等教育出版社，2000年版，第30頁?！?/p>

作者的主題是述介后9·11時代美國海運安全法的新發(fā)展，在論及美國《2002年海上運輸安全法》規(guī)定的外國港口安全評估時，作者認定這種單邊主義的作法引起了巨大的爭議，而對外國港口進行評估首先就違背了主權(quán)平等原則。但作者沒有提供他何以確定存在巨大爭議的精確依據(jù)，有先入為主之嫌。作者進而援引主權(quán)平等原則，這當然并無不可，但作者僅引征一本國際法教材中《國際法原則宣言》(應是聯(lián)合國大會1970年通過的《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》)的相關(guān)內(nèi)容，就不大嚴謹。作者不能正確引用聯(lián)合國大會決議的正式文本姑且不論，將該決議等同于法律本身是需要補充進一步的證據(jù)和說明的。很顯然，作者缺乏實證意識和訓練，讓人懷疑其研究和述介的客觀性，文章的可信度大打折扣。

筆者學習和研究國際法20年來，不時讀到有趣的文字。曾記得一篇文章以確切的口吻譴責某國作了某事違反了某一國際條約，實則不但該國當時未加入該條約，我國當時也沒有加入。研究的對象不是基于見多識廣“發(fā)現(xiàn)”的問題，而是閉門造車“想出來”的問題，其研究成果只能是屠龍術(shù)，而與實證無關(guān)。在一定程度上，沒有實證觀念就意味著沒有法律意識。

三 國際法研究缺乏實證的原因

雖然實證研究是近若干年法學領(lǐng)域的時尚名詞，但筆者還是贊同白建軍教授的觀察與判斷，即法律的實證研究是目前法學研究中的非主流方法。[3]導論3出現(xiàn)這種情況，當然不是實證方法不好——否則不會成為時尚，而是中國法學研究整體處在有話語而缺學術(shù)的“幼稚”階段：政治與法律分而不別，意識形態(tài)與法律價值混沌難開，偏見前見與價值判斷糾纏不清；而且，學術(shù)規(guī)范與研究方法尚未成型。具體到國際法領(lǐng)域，還有一些具有自身特色的原因。

首先，相對于國內(nèi)法體系而言，國際法還不夠完善，猶如原始法，導致學說的意味過重，甚至權(quán)威學說直接構(gòu)成國際法的輔助淵源。國際公法體系不夠完備，實在法不夠發(fā)達，與應然法的區(qū)別難以厘定；國際法學總論與分論區(qū)別不夠明顯，理論性強。國際私法學的總論也不完善，很難說已經(jīng)涵蓋國際私法的全部范圍；沖突法歷史上曾有人稱之為“學說法”。而國際經(jīng)濟法，則還在為是不是一個獨立的法律部門、獨立學科而奮斗。在這種背景下，討論國際法問題，確實容易將實在法與應然法混同。

其次，由于國際政治留給國際法的空間較為逼仄，學者們在論述國際法問題時，不重視挖掘各種實在法論據(jù)，更傾向于大而化之地從國家主權(quán)、國際法基本原則與原理等角度尋求支持。這種作法常常是優(yōu)先的，甚至是唯一的，而不是遞補性的。對一些學者來講，出現(xiàn)這種情況，研究方法和意識形態(tài)的局限不能忽略。這實際上也是思想和身體在偷懶。

再次，國際法的多元化性也使得國際法中的實在法與應然法并非那么界限分明。比如海牙國際私法會議截至2005年6月共制定了37個條約，其中相當部分并沒有生效，或者即使生效了締約國數(shù)目也不多，討論相關(guān)問題引證條約時，如不特別說明，就很容易出現(xiàn)上文所說的當事雙方所在國均非締約國的情形。

復次，傳統(tǒng)文化中實證觀念極為薄弱，難免不影響當代國際法研究。中國式學術(shù)主要是文學筆法，夸張而不精確就在所難免。對此，古人也有批評，如東漢王充在《論衡》中列舉了許多常見說法并加以斥責，像“孔子不能容于世，周流游說七十余國，未嘗得安。夫言周流不遇，可也；言干七十國，增之也。”[5]卷八·儒增篇當代國際法研究中，這種“不奇，言不用也”[5]卷八·藝增篇的流俗，影響了研究的科學性也不奇怪。

最后，目前我國國際法缺乏實證研究方法還有一個客觀因素，那就是相關(guān)部門的國際法實踐資信還不夠公開。比如，各種涉外民商事判裁沒有系統(tǒng)的公開，國際私法、國際經(jīng)濟法學者就很難運用社會學的方法去分析某一制度的實際運行。而且，即使是能夠收集到的部分判裁，由于判決結(jié)論普遍論證不充分或缺乏說理，價值也有限。在智力、學力、人力、物力等基本條件相同或相似的情形下，在某種意義上可以說，知識決定思維，也就是，資料決定了研究人員的判斷力，也決定了其研究路徑和結(jié)論。從這個角度也不難看出，運用實證方法可能需要付出較大的人力與物力，例如大規(guī)模的數(shù)據(jù)采集、長期的跟蹤，并非僅靠閱讀和感悟就可出成果，對于一般學者而言，尤其是年輕人，不能不說是一個負擔。

國際法的跨學科性需要跨學科人才，但反過來也帶來一些意想不到的后果。隨著當代學術(shù)分工愈加細化，就法學領(lǐng)域而言，跨學科從事研究風險更高，作一個通才更難。比如一個外語專業(yè)的學生轉(zhuǎn)而研究國際法，若非格外努力“補課”，其在法律意識、法律思維和法律視野上的缺陷，比一個法科學生遭遇的外語困擾只會更大，更難以從實證角度去研究國際法。

四 結(jié)語：從何處起步

國際法研究并非只有一種范式。這里之所以強調(diào)實證方法，意在針砭一種現(xiàn)象(時弊)，而不是否定其他研究方法的價值和互補性。但即使是規(guī)范研究，不證諸任何實證因素也是難以想象的?？梢哉f，從事法學研究，完全依靠閱讀和感悟的時代已經(jīng)過去了，盡管閱讀和感悟仍然無可替代。就此而言，實證觀念之于國際法學者并非可有可無，剛步入國際法殿堂的年輕人尤應如此。前文已指出，實證方法的運用是需要技術(shù)和成本的。但是，這不妨礙我們從小處著手。筆者認為，從法條解釋和案例的深度分析作起，相對較為容易上手，而注重從法社會學角度解析問題，則又更進一層?，F(xiàn)在的國際實踐，無論是國際條約、國內(nèi)涉外立法，還是國際案例、國內(nèi)案例，都有大量的資源，善加利用必有收獲。就算是純基礎(chǔ)理論構(gòu)建，也并不排斥實證。沒有一個時代像美國沖突法革命那樣，選法理論與方法層出不窮，但其中有影響力的，還是那些從實證中來到實證中去的。這雖然只是國際私法領(lǐng)域的個案，但對整個國際法研究不失啟發(fā)意義。

參考文獻：

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