孟慶華

(河北大學政法學院,河北保定 071002)

2009年 2月 9日晚 8時許,在央視新址辦員工會餐結束后,時任央視基建辦主任的徐威在央視新址A、B座樓間的燃放地點,將燃放人員為他準備的火炬形點火器交給新址辦副主任王世榮,由王世榮點燃煙花后,禮花煙火落至配樓頂部,引燃屋頂的可燃材料,導致火災發(fā)生?；馂脑斐?1名消防隊員犧牲,6名消防隊員和 2名施工人員受傷,造成直接經濟損失 16383萬元[1]。事隔一年多之后的 2010年3月 23日,包括央視新址辦原主任徐威在內的 21名被告人以涉嫌危險物品肇事罪被公訴。2010年 5月 11日一審宣判,21名被告人中有 20人分別被以危險物品肇事罪判處七年到三年不等的有期徒刑,其中央視新址辦原主任徐威被判處有期徒刑七年。7月 6日終審判決,維持原判①本文初稿為參加 2010年 4月 24日至 25日在蘇州召開的“海峽兩岸暨內地中青年刑法學者高級論壇”所撰,此案終審宣判后已作適當修改,但基本保持原貌。。筆者認為,此案 21名被告人顯然是以涉嫌危險物品肇事罪的共犯而予以審理的,因而最終的刑事責任是“分別處罰”還是“部分行為全部責任”很值得關注。本文僅結合央視大火案而探析共同過失行為、共同過失罪過與共同過失犯罪的責任原則,從而期望在未來刑事立法完善時對我國共同過失犯罪的構建有所改進。

一、央視大火案中行為人的共同過失行為

共同過失犯罪與過失共同犯罪兩稱謂是否有區(qū)別,學界主要有肯定與否定兩種認識觀點:(1)肯定說,認為“共同過失犯罪”正是我國刑法規(guī)定的不成立共同犯罪的情況。至于“過失共同犯罪”,二人以上違反了共同的注意義務,實施了共同的過失行為,共同致使危害結果發(fā)生,理應承認“過失共同犯罪”的成立。立足于我國法律現實,區(qū)分“過失共同犯罪”與“共同過失犯罪”兩個概念,有利于過失犯罪理論和共同犯罪理論的發(fā)展[2]。(2)否定說,認為從解釋論上來說,漢語中的“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”兩個概念實際上沒有區(qū)別,就像人們常說的故意共同犯罪與共同故意犯罪一樣。所以特意區(qū)分“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”兩個概念的觀點缺乏說服力[3]。筆者贊同肯定說的看法,認為細究與詳加界定“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”兩者的差異價值不大,因而本文中的“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”及其“共同過失行為”與“過失共同行為”是在等同涵義上適用的。例如,以下兩學者分別適用“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”來界定,這實際上并無本質區(qū)別:(1)過失共同犯罪,是指二人以上的行為人在意思聯絡支配下,相互利用、相互補充他人的行為,合作實施具有導致危害結果發(fā)生的現實危險性的行為,從而負有防止危害結果發(fā)生的共同注意義務,但由于全體行為人共同的不注意,以致危害結果發(fā)生的共同犯罪形態(tài)[4]。(2)共同過失犯罪,是兩人以上負有共同注意義務的行為人,由于行為人全體的不注意,共同實施了違反共同注意義務的行為,導致危害結果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)[5]。

應當承認,共同過失行為作為共同過失犯罪成立的客觀要件,其爭議性不如共同過失犯罪成立的主觀要件那么激烈,其主要依據源于刑法理論中的“行為共同說”,該說認為,“共同犯罪最本質的要素是行為的共同,因此,只要是數人共同進行的行為,即使個人之間有不同的目的和企圖,也成立一個共同犯罪。在過失共同行為中,認定過失共同犯罪成立的最重要的因素是過失行為的共同,而不考慮行為者之間是否存在著意思聯絡”[6]。從本質上來看,“行為共同說并不強調心理事實的共同,只要數行為人各自的行為符合犯罪構成的要件,并且具有相互認識以及利用的共同關系,那么該各行為人的行為便成立共同犯罪”[7]。但是,“行為共同說”在刑法學界也遭到不少學者的反對,認為該說過分強調行為的共同,相對忽視對共同過失犯罪人主觀方面的剖析,在現實中可能會導致將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪,即只要各參與人的行為符合犯罪構成要件即可,而不要求共同符合某一特定的犯罪構成[8]。該說“不以行為人有共同的故意為成立共同犯罪的前提條件,所以容易導致擴大共犯的成立范圍,有客觀歸罪之嫌,也違背了刑法的謙抑性”[9]。以筆者所見,“行為共同說”單從客觀要件上來承認共同過失犯罪,這是有其合理性與科學性的;而反對者加入主觀要件來否定共同過失犯罪成立的客觀要件,這卻是有不妥之處的。

共同過失行為的構成特征,從犯罪構成的客觀要件上來看,具體包括兩方面:(1)二人以上在客觀上都實行了一定的過失行為,該共同過失行為應當是指實行行為。有學者認為:“如以行為人在共同過失行為中的分工為標準,可以把共同過失犯罪人分為過失實行犯、過失幫助犯與過失教唆犯三種。”[10]筆者不贊同此種觀點的看法,認為共同過失行為只存在共同過失實行行為,而不可能存在共同過失幫助行為與共同過失教唆行為兩種。首先,共同過失幫助行為不可能存在。有學者指出:“無論是從立法、法理上,還是從司法實踐中都不應否定過失幫助犯罪的存在?！钡P者認為,過失地組成他人犯罪之情形也是客觀存在的犯罪形態(tài),但不宜謂之為過失幫助犯,因為通常認為幫助本身也只能是一種故意行為,不存在過失幫助。而且,幫助行為的社會危害性本就較小,出于過失地助成他人犯罪之情形,其社會危害性往往達不到應受刑罰懲罰之程度,故而一般也就不以犯罪論處[11]。其次,共同過失教唆行為不可能存在。從語義上講,教唆一詞顯然只能是在故意的心理狀態(tài)的支配下所實施的一種行為。從教唆者方面而言,是明知自己的行為會引起他人實施犯罪,而希望或者放任其發(fā)生;就被教唆者來說,只有在他人的唆使下故意地去實施犯罪,才談得上被教唆。因此,過失教唆犯不可能與實行犯成立共同犯罪?？隙ㄟ^失教唆犯違背了教唆之本意[12]。將過失的教唆行為或過失的幫助行為納入共同過失犯罪中,不僅破壞了共同過失犯罪成立的初衷,而且勢必造成刑罰不適當擴大的結果[13]。(2)二人以上的過失實行行為都與同一的危害結果具有因果關系。在共同過失犯罪中,二人以上的過失實行行為必須都是同一的危害結果發(fā)生的原因。如果只有一人的行為與某危害結果有因果關系,就不是共同過失犯罪[14]。數人實施或促成了違反共同注意義務的行為,導致了危害結果的發(fā)生。各行為人之間存在違反共同注意義務的行為,各行為人違反共同注意義務導致了同一危害結果的發(fā)生,共同過失造成的危害結果是同一的、不可分割的。違反共同注意義務的共同行為與共同危害結果的發(fā)生有因果關系;盡管各個行為人的行為對共同危害結果發(fā)生的原因力可能不相同,但必須和危害有因果關系[15]。

二人以上的共同過失行為也像共同故意犯罪一樣存在彼此的分工,“他們的犯罪行為,緊密聯系,互相配合,每個共同犯罪人的犯罪行為都是共同犯罪活動的有機組成部分,犯罪行為具有共同性,這是共同犯罪之客觀方面的最基本特征,也是共同犯罪區(qū)別于單獨犯罪的重要特征之一”。例如,央視大火案 21名被告人中,7人來自央視,另有 6名被告人來自施工單位中建公司、北京城建集團。他們接央視新址辦通知后,安排了燃放活動當晚的消防、保安工作。其中,中建公司人員還提供了架子管協助安裝燃放架,并安排煙花進場。主要被告人有: (1)徐威,原中央電視臺副總工程師、央視新址辦主任,決定在央視新址施工區(qū)內燃放煙花。(2)王世榮,原央視新址辦副主任,最終點燃了煙花。(3)高宏,原央視國金公司副總經理兼總工程師,作為新址辦下設安全生產監(jiān)督組組長,知道新址辦在央視工地組織燃放煙花,卻未加以阻止。(4)鄧炯慧,原央視新址辦綜合業(yè)務處副處長,受徐威指派負責元宵節(jié)活動的籌辦工作。(5)戴劍霄,原央視國金公司安保主管,受鄧炯慧指令落實活動當晚的防火措施。(6)胡德斌,原央視新址辦工程處副處長,奉命通知承建方協助燃放。(7)耿曉衛(wèi),原央視新址辦技術處副處長,參與了確定燃放地點等工作。(8)沙鵬,為徐威聯系煙花公司的原北京大新恒太傳媒公司總經理。(9)李小華,原設計煙花燃放的清華同方政務系統科技公司副總經理。(10)劉發(fā)國,瀏陽市三湘煙花制造公司股東,同時被訴的還有 1名技術員。(11)唐智勇,將煙花由瀏陽市運至河北的瀏陽三和物流公司法人代表,同時被訴的還有 1名押運員。(12)劉桂蘭,提供煙花轉運倉庫的原河北永清縣供銷社鞭炮日雜經銷處經理。(13)宋哲元等 3名無業(yè)人員,最終將煙花運進央視工地。這些被告人的決定、燃放煙花的共同過失行為,最終造成了央視大火案的嚴重危害結果。其中,共同過失行為的表現是:“建設單位違反煙花爆竹安全管理相關規(guī)定,組織大型禮花焰火燃放活動;有關施工單位大量使用不合格保溫板,配合建設單位違法燃放煙花爆竹;監(jiān)理單位對違法燃放煙花爆竹和違規(guī)采購、使用不合格保溫板的問題監(jiān)理不力;有關政府職能部門對非法銷售、運輸、儲存和燃放煙花爆竹,以及工程中使用不合格保溫板問題監(jiān)管不力?！盵16]

從行為樣態(tài)而言,“共同過失行為是指在共同犯罪中各行為人不僅自己沒有履行防止危害結果發(fā)生的義務,而且也沒有能夠履行促使其他人履行防止結果發(fā)生的義務,由于各行為人共同的作為或不作為導致了危害結果的發(fā)生”[17]。在司法實踐中,共同過失犯罪通常表現為三種樣式:(1)過失的共同作為。在此種情形下,各行為人都過失地實施了刑法分則所規(guī)定的犯罪構成要件之積極行為。(2)過失的共同不作為。此種情形下,各行為人都有義務實行并且能夠實行某種積極行為,但由于共同過失而沒有實行,以致造成危害后果。在認定過失的共同不作為時,應首先查明行為人是否具有實施某種積極行為之義務,如果各行為人不具有這一義務,或僅有一方具有義務,另一方不具有義務,則都不能構成此處所謂過失的共同不作為。(3)一方過失的作為與另一方過失的不作為所構成的共同過失犯罪。此種情況下,一方過失地實施了刑法分則規(guī)定的積極行為,另一方具有實行某種行為的義務且能夠實行而未實行,以致造成危害社會之結果[18]。多人、多個原因引發(fā)的同一危險物品肇事犯罪中,每個人在犯罪中行為表現可能差異很大,有的可能表現為積極的作為,如決策、指揮、運輸、燃放等等,有的卻可能表現為不作為,即消極地放棄自己的職責。比如負有監(jiān)管職責的人員疏忽大意或過于自信而沒有恪盡監(jiān)管責任,最終使事故未能避免。無論是作為還是不作為,都是刑法規(guī)定的行為表現形式,都可能構成犯罪行為,事實上,央視新址大火的部分被告人就是因為不作為而觸犯刑律被提起公訴的[19]?？傊?“劉發(fā)國、沙鵬等被告人出于利益,違規(guī)銷售、運輸、儲存、燃放煙花,央視新址辦等單位相關責任人沒有阻止煙花燃放,并提供協助,均構成共同過失犯罪,應當承擔相應法律責任”[20]。

二、央視大火案中行為人的共同過失罪過

共同過失作為共同過失犯罪成立的主觀要件,其爭議焦點在于共同過失中是否具有“意思聯絡”?？隙ㄕ叩睦碛墒?(1)“各個行為人之間在違反各種規(guī)章制度以及優(yōu)序良俗之間存在共同的意思聯絡和心理狀態(tài),這種共同意思聯絡和心理狀態(tài)助長了各個行為人對危害結果的過失狀態(tài),從而共同導致了某個危害結果的發(fā)生?！盵21]“這種意思聯絡雖然與傳統理論上犯意間的溝通不同,但這種意思聯絡同樣能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務的作用,從而使任何一方的行為與他方行為造成的結果具有因果性。從這個意義上說,負有共同注意義務的行為人在具有共同過失行為的情況下,是有一定的主觀共同犯意的?！盵22](2)成立共同犯罪還需要“意思的聯絡”,這是因為,只有意思的聯絡才能使二人以上的行為起到相互促進的作用。但是,意思的聯絡不應當限定為犯罪故意的聯絡,只要就共同實施構成要件的行為具有一般意義的意思聯絡即可。因為一般意義的意思聯絡也完全能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務的作用,從而使任何一方的行為與他方行為造成的結果具有因果性,因而任何一方對他方造成的事實、結果,只要具有預見可能性,就必須承擔刑事責任[23]。

否定者的理由是:(1)行為共同說對共同過失犯罪的詮釋中包含有已被刑法科學所拒斥的主觀歸罪因素。盡管行為共同說會通過行為心理主義來進行爭辯,但就刑法科學維護體系統一性而言,若在刑法上認可共同過失犯罪,不僅在邏輯上難以自圓其說,也違背了設立共同犯罪制度的初衷。刑法上之所以確立共同(故意)犯罪,主要是因為行為人之間通過意思聯絡形成了互相協調的危害社會的合力,這一合力無疑要比分散的孤立的個人犯罪的總和要大得多,其社會危害性也要嚴重得多,從而也決定了它會成為刑法所打擊的重點乃至為刑事立法所詳細規(guī)定[24]。(2)共同過失犯罪的各行為人之間欠缺共同故意的意思聯絡,行為人的行為只是在各自獨立的單個意識和意志的支配下所實施的。由于刑法規(guī)定:“二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處。應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰?！鼻易顬殛P鍵的是,“作為共同犯罪應該具有共同的犯罪行為,只有行為構成一個有機的整體,行為人彼此之間的意思聯絡,互相配合,互相支持,才能成立共同犯罪,而這一點,共同過失犯罪恰恰是不具有的”[25]?！霸谶^失共同行為中,認定過失共同犯罪成立的最重要因素是過失行為的共同,而不考慮行為者之間是否存在著意思聯絡?！盵26]

筆者認為,上述肯定與否定共同過失犯罪的兩種認識觀點,都是圍繞著共同故意中的“意思聯絡”來論證共同過失能否成立的,因而均有不妥之處。其主要理由是:(1)共同過失不應具有共同故意中的“意思聯絡”。有學者認為,“意思聯絡”是使共同犯罪人不僅認識到自己在和他人一起犯罪,而且能借以形成共同故意的主觀溝通和思想聯系[27]?！罢峭ㄟ^意思聯絡,數個行為人產生共同認識,形成共同意志,指向共同的特定目標,犯罪故意才能同化成為一體,形成共同犯罪?？梢?共同犯罪人的意思聯絡,是共同犯罪的關鍵。”[28]需要明確,此處的結論“共同犯罪人的意思聯絡,是共同犯罪的關鍵”是有所限制的,更確切地表述是“共同故意犯罪人的意思聯絡,是共同故意犯罪的關鍵”?？梢钥隙ǖ卣f:“在主觀上,共同過失犯罪中的行為人不可能具有共同故意犯罪那樣的‘意思聯絡’,在各行為人之間也不存在共同的犯罪目的?！盵29]換言之,行為人之間是否具有“犯意聯絡”,只是共同故意犯罪成立的必要條件,而非共同過失犯罪成立的必備條件[30]。(2)不應以共同故意中的“意思聯絡”否認共同過失犯罪的成立。如果僅從邏輯上理解共同犯罪,由于犯罪在主觀方面分為故意與過失兩大類,共同犯罪自然也應當分為共同故意犯罪與共同過失犯罪。我國共犯理論實際上是建立在共同故意犯罪基礎之上的,以共同故意之主觀狀態(tài)作為考察評價對象,以此得出共犯人主觀上進行溝通、聯絡,使得各行為人的行為結為一個整體是自然的結論,以此否認共同過失犯罪的成立并不能讓人信服。正如一個屬概念有兩個子概念,僅以其中一個子概念的特征來概括屬概念的特征,難免有片面之嫌[31]。

筆者雖然贊同肯定共同過失能夠存在的觀點,但卻認為不宜用共同故意詮釋共同過失犯罪,而應當結合有關過失理論詮釋共同過失犯罪?！笆聦嵣?在沒有犯意聯絡的情況下,各行為人的行為完全可能共同造成法益侵害的結果,但其在主觀上卻屬于過失?！盵32]“由于各過失行為人在違反共同注意義務上存在懈怠注意的共同過失心情,正是由于這種共同心情助長了各過失行為人主觀上不注意和不謹慎,從而必然而非偶然地造成了危害結果的發(fā)生?！盵33]此處“共同過失”應理解為具有共同注意義務的行為人,怠于履行應有的注意義務、監(jiān)督責任[34]。這里的共同過失心理中的“共同”,就體現在均未履行共同注意義務這一點上[35]。共同注意義務應該具有兩個特征:(1)各個行為主體之間法律地位平等,即法律對行為中各個行為人的注意義務要求一致,不存在差別。(2)注意義務的彼此協作、利用、補充、注意的關系。一部分行為人的行為與另一部分行為人的行為應該是彼此協作的,各行為人不僅負有防止自己行為產生危害結果的注意義務,而且負有督促其他與自己活動有關負有相同注意義務的人,注意防止發(fā)生危害結果的義務[36]。

例如,在央視大火案中共同過失的重要內容,行為人對燃放大型煙花為何不報批所作的解釋是: (1)徐威:關于禁放區(qū)的規(guī)定我也學習過,知道政府機關、重點地區(qū)不能放,但我理解央視工地不在禁放區(qū)內。對于可以燃放煙花的級別、品種的規(guī)定,我沒有看,我認為應該是煙花公司注意的問題。我當時過于注重國家允許在特殊的節(jié)日里放煙花的規(guī)定,沒有過多考慮工地不能有明火的問題。(2)劉發(fā)國:沒看見燃放許可和批示,不過我認為在央視院子里燃放沒事,沒人管。我知道除了熊貓、燕龍和逗逗3家公司的煙花可以在北京流通,其他公司的煙花都屬私炮,不得在北京銷售燃放,但我就想掙錢了。(3)沙鵬:誰也沒提報批的事,我也不知道報沒報,我也沒在意這回事。(4)宋哲元:看到劉發(fā)國給的運輸證不是為這次燃放辦的,心里馬上明白沒有審批手續(xù),但我也沒管那么多[37]。由于徐威、劉發(fā)國、沙鵬、宋哲元等人在確定、準備燃放煙花的過程中負有一定的防范、注意義務,但卻“沒有過多考慮工地不能有明火”,或者認為“在央視院子里燃放沒事,沒人管”,或者“沒在意這回事”,或者“沒管那么多”,以至于造成特別重大火災事故。正如公訴方在庭審中首度解釋,央視新址為重點消防單位,是《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》明令禁止燃放煙花爆竹的區(qū)域。相關被告人應當明知,對此具有共同注意義務。各被告人過于自信或疏忽大意,沒有盡到應有的注意義務[38]。而這種解釋的依據主要是:在共同過失犯罪中,行為人存在著對共同注意義務違反的行為。不論過失犯罪行為人的義務是來自于法律的規(guī)定還是其他方面,每個過失犯罪行為人都負有一定的防范、注意義務,而且還在自己注意實施可能導致過失構成要件結果發(fā)生的行為的時候,也要促使他人注意,這使得行為人之間的注意義務存在互動、協作關系,從而共同防止危害結果的發(fā)生。而各行為人在違反共同注意義務上存在共同心情,即各行為人都沒有履行注意義務,而且正是因為各行為人都沒有加以注意,才相互助長了對方的不注意,產生了不注意的共同心理,各行為人都是在相互不注意的共同心理狀態(tài)下,不履行或者不正確履行共同注意義務,從而導致了危害社會結果的發(fā)生[39]。

三、央視大火案中行為人共同過失犯罪的責任原則

依據刑法第二十五條規(guī)定,對共同過失犯罪的處罰,遵循的是個人責任原則,即“應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰”。從而表現為在造成共同危害結果的情況下,各共同過失犯罪行為人只對自己的行為負責,而不對他人的行為負責[40]。有學者認為,實踐中,對各共同過失犯罪人之間根據其過失程度及其危害行為對危害結果的原因力的大小來確定其罪責大小,分別視不同情況而處以輕重有別的刑罰,是完全可以做到對共同過失犯罪人的合理處罰的,而不應該通過重構我國的共犯理論體系來解決[41]。但筆者認為,在追究共同過失行為人刑事責任的問題上,完全按照他們所犯之罪分別處罰,追究個人責任會導致有些共同過失得不到正確處理,甚至難以處理以至放縱罪犯。如兩人開槍射擊瓷瓶案件:雷、孔二人相約在一陽臺上,選中離陽臺 8.5米左右處一棵樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法。兩人輪流各射擊子彈 3發(fā),均未打中,但其中一發(fā)子彈飛向離陽臺 100余米附近,將行人龍某打死,但又不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)。法院認定,兩被告人構成過失犯罪,各判處四年有期徒刑,卻又沒有適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定。即該判決按照部分實行全部負責的共犯原則處理,但卻又沒有認可過失共犯[42]?？梢?對共同過失犯罪的理論上的否定和立法上的拒絕,使司法實踐中遇到了理論上和立法上的困難。由此而造成了“否認過失的共同犯罪的結局,一方面會導致一些應當作為犯罪處理的行為 (如共同實施過失行為,但不能證明死亡結果由誰的行為造成)不能當做犯罪處理;另一方面也會導致法官在沒有認定為過失的共同正犯的情況下,悄悄地適用‘部分行為全部責任’的原則”[43]。

所謂“部分行為全部責任”,是指在共同犯罪行為中,盡管各共犯人的行為只是整體共同犯罪行為中的一個部分,但是為了“堅持個人責任原則”,共同犯罪人也必須承擔整個犯罪的刑事責任[44]?！安糠中袨槿控熑巍辈⒉粸楣餐室夥缸锼毾?對共同過失犯罪同樣也能適用。就過失犯罪而言,處罰的根據在于客觀上對注意義務的違反,并且行為人就實施危險行為本身有認識即可;那么在各行為人在客觀上對共同注意義務的共同的違反,主觀上對實施危險行為本身有認識,即可認為二人共同構成犯罪,是二人以上的行為整體導致了危害結果的發(fā)生[45]。在多個過失行為中,每一個行為都在其他行為的作用下,才與結果發(fā)生了因果關系;只有在特定的時間、特定的條件下,才使每個行為人的違反禁止義務的行為最終造成了危害結果。此時,單獨以某一行為人的作為行為承擔全部責任,顯然不能體現刑法的公正性[46]。共同過失犯罪行為人適用“部分行為全部責任”原則的依據源于共同注意義務的違反。一般認為,共同的注意義務來自于法律的外部規(guī)定,是法律對特定職業(yè)、職務或特定場合的行為人課以共同的注意義務,因而要求行為人間互相監(jiān)督、配合、協作,若因疏忽大意沒有預見,或者已經預見但輕信能夠避免,使得共同的注意義務被違反,從而導致刑法所規(guī)定的危害結果的出現,數共同過失行為人就要共同承擔刑法規(guī)定的法律后果。如飯店的共同經營者因不注意沒有充分檢查酒水的產地及合格證明,而販賣假酒致客人酒精中毒,因其業(yè)務上的互相監(jiān)督義務,而構成共同過失正犯,應共同承擔相應刑事責任[47]。

筆者認為,比較共同過失犯罪的“部分行為全部責任”與“分別處罰”兩種處罰原則,應當說采用“部分行為全部責任”更優(yōu)于“分別處罰”,其主要理由是:(1)從刑法條款上來看,“分別處罰”雖有明確的刑法規(guī)定,但它本身卻是“二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處”規(guī)定的矛盾性結論。既然“二人以上共同過失犯罪”,那就應當按照共同過失犯罪的處罰原則“部分行為全部責任”來解決每個行為人的刑事責任,而“分別處罰”是每個行為人單獨犯罪的處罰原則,這顯然不能適用于“二人以上共同過失犯罪”。(2)從刑法理論上來看,過失犯罪屬于結果犯,“二人以上共同過失犯罪”是二人以上共同實施過失行為所導致的危害結果。對此,如果采用“分別處罰”,僅僅在每個行為人實施過失行為所導致危害結果的情形下才能追究,而對行為人只有實施過失行為但并無導致危害結果的情形就不能追究。因為“根據共同過失犯罪的分別定罪原則,行為人只對本人的過失行為承擔刑事責任,而與他人的過失行為無涉”[48]?！皩τ诠餐^失犯罪,如果按照現行刑法的規(guī)定‘分別處罰’,無法體現數行為共同導致結果發(fā)生這一事實?！盵49]然而,如果采用“部分行為全部責任”就不會存在此種難以追究的問題。既然二人以上共同實施了基本行為,并且由基本行為導致了加重結果,即二人以上的共同行為造成了加重結果,而且二人以上均對加重結果具有預見可能性,故二人以上都應對加重結果承擔責任;即使加重結果在表面上由其中一人的行為所致,但該行為依然是共同基本行為的一部分,從整體上仍然能夠肯定是二人以上的共同行為造成,故應適用部分行為全部責任的原則[50]。(3)刑法學界通說認為,應當根據行為人的主觀過錯的大小以及對結果發(fā)生的作用力的大小來認定。但是實踐中常常無法比較各行為對結果發(fā)生的作用力的大小,也無法比較各行為人的主觀過錯程度的大小。如果引入共同過失犯罪的概念,將各行為作為整體予以評價,那么就可以正確地比較各行為的作用力的大小以及各行為人的主觀過錯的大小,從而為正確量刑奠定基礎[51]。否則,仍然在立法上不認可共同過失犯罪,“對共同過失犯罪的行為人分別定罪量刑會造成將共同過失犯罪分解成兩個以上單獨過失犯罪,出現各行為人所實施的過失行為分別以不同罪名予以定罪的情況,使行為人所承擔的罪名與犯罪事實不吻合,從而造成對行為人的量刑畸輕畸重”[52]。

當然,也有必要明確,對共同過失犯罪應當采用的“部分行為全部責任”雖然屬于共同責任,但此種共同責任并不等于同等責任,還需要考慮進一步采用“分成原則”才能明確各行為人的具體責任。“作為分成原則是指在共同過失犯罪中,所有過失行為人所承擔的責任總和相當于單獨過失造成同樣危害結果應承擔的責任,根據過失行為人過失程度的大小及在危害結果中所起作用來決定每個過失行為人的責任大小。”[53]對共同過失犯罪行為人之間的定罪量刑并非對所有的行為人科以相同的刑罰,各行為人的法定刑是有區(qū)別的,一般認為,過失共同犯罪行為人的刑事責任由過失程度和過失行為對結果原因力的大小來決定,因此在確定刑事責任大小時,既要考察行為人的過失類型,又要考察行為人在過失共同犯罪中所處的地位及作用。在這里,法律地位是否平等可以決定是否追究同等責任,不能不分青紅皂白地對不同法律地位的人追究同等刑事責任[54]。因此,這就有必要在過失共同犯罪中區(qū)分主犯、從犯。一般來說在實施過失行為時處于領導支配地位,或者個人行為對危害結果的發(fā)生起主要作用的,應當承擔較重的刑事責任,為過失主犯。居于被領導被支配地位,或對危害結果的發(fā)生起較小作用的,應當承擔較輕的刑事責任。各行為人地位相當應當承擔同等責任[55]。

例如,央視大火案中各行為人應當區(qū)分主犯、從犯。2008年 12月,央視新址辦主任徐威在未報請上級主管部門情況下,擅自決定于正月十五組織員工會餐,并在央視新址施工區(qū)內燃放煙花。煙花公司的北京大新恒太傳媒公司總經理沙鵬受徐威委托聯系煙花燃放事宜后,即與李小華、劉發(fā)國等人共同確定,由三湘公司提供 916枚禮花彈、80個組合禮花、516個單發(fā)花束及 19組架子煙花,并負責燃放。2009年 2月 9日晚 8時,在新址辦員工會餐結束后,徐威在央視新址A、B座樓間的燃放地點,將燃放人員為他準備的火炬形點火器交給新址辦副主任王世榮,后王世榮點燃煙花。禮花焰火落至配樓頂部,引燃可燃材料,導致火災[56]。公訴方將 21人承擔的責任分為三等。徐威作為第一責任人,全面負責工地安全工作,卻無視有關規(guī)定和消防責任,濫用權力,擅自決定組織煙花燃放事宜,不聽民警勸阻,是造成火災事故的主要責任人。劉發(fā)國、王世榮等12人是火災事故的直接責任人,其中包括 5名央視員工和兩名施工單位項目副經理。余下 8人的行為被認定為“導致火災發(fā)生”[57]。筆者認為,主要責任人與直接責任人中的一部分均可作為主犯處理;余下 8人的行為被認定為“導致火災發(fā)生”,這可以作為從犯處理。由于徐威、沙鵬、李小華、劉發(fā)國等人在燃放煙花中“共同確定”,因而對火災的發(fā)生起著決定性作用,應當確定為過失共犯的主犯;而除此之外的其他人則為過失共犯的從犯?！皡^(qū)分主犯、從犯才能做到量刑中的客觀公正,符合罪責刑相一致的刑法基本原則。因此,過失共同犯罪中區(qū)分主犯、從犯是完全有必要的?！盵58]

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