摘 要:金融系統(tǒng)的職務(wù)犯罪者與法經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)的“理性人”基本吻合，將法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法應(yīng)用于金融職務(wù)犯罪預(yù)防是可行的。通過對(duì)金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的成本——收益分析，發(fā)現(xiàn)金融職務(wù)犯罪的違法成本與預(yù)期收益明顯失衡，從而導(dǎo)致金融職務(wù)犯罪猖獗。為此，加大金融職務(wù)犯罪的違法成本成為預(yù)防此類犯罪的關(guān)鍵，而提高違法成本則應(yīng)提高公眾的參與度，以提高查處幾率。

關(guān)鍵詞:法經(jīng)濟(jì)學(xué);金融職務(wù)犯罪;成本收益

中圖分類號(hào):F069.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1003-9031(2009)09-0055-03

一、引言

金融問題是當(dāng)前中國面臨的最大問題之一，為了保證金融改革的順利進(jìn)行，化解金融風(fēng)險(xiǎn)，最高人民檢察院與中央金融工委、中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合發(fā)出通知，要求檢察、金融機(jī)構(gòu)切實(shí)采取措施，共同做好預(yù)防和打擊金融系統(tǒng)貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪工作。要有效地預(yù)防金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪，必須深挖金融職務(wù)犯罪猖獗的關(guān)鍵原因。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展為揭示金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪猖獗的關(guān)鍵原因提供了可能，只是鮮有學(xué)者將法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法應(yīng)用于此方面的研究。有鑒于此，本文用法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析了金融職務(wù)犯罪預(yù)防，揭示了金融職務(wù)犯罪猖獗的關(guān)鍵原因，也提出了具體的預(yù)防策略。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析金融職務(wù)犯罪預(yù)防

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)之一是理性的經(jīng)濟(jì)人。該理論認(rèn)為，人是理性的，追求個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益是人類一切活動(dòng)的根本，是人的本能要求。行為人在做出違法與守法的選擇時(shí)能進(jìn)行理性的判斷，即通過比較各種可能的行動(dòng)方案的成本與收益，從中選擇凈收益大的行動(dòng)方案。用波斯納的話說就是:“人是理性最大化者(Rational Maximizer)”。[1]理性是解釋人類行為的重要因素，是經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的核心構(gòu)成，是行為人實(shí)現(xiàn)自利的途徑。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性是指每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都能遵循趨利避害原則，通過成本——收益的邊際分析，經(jīng)過深思熟慮后對(duì)其面臨的所有機(jī)會(huì)和手段進(jìn)行最優(yōu)選擇。其含義包括三個(gè)層次:一是人的自利性假設(shè)，認(rèn)為人具有與動(dòng)物一樣的求生本能，由于人的物質(zhì)欲望大大超出稀缺資源所能滿足的程度，于是發(fā)生了與達(dá)爾文進(jìn)化論提出的“物競天擇”類似的社會(huì)競爭規(guī)律;二是極大化原則，主張?jiān)诶硐霠顟B(tài)下，經(jīng)濟(jì)人總能充分利用其無界的智力資源，經(jīng)過精確的計(jì)算，使他們的選擇在理性的時(shí)候停止下來;三是每一個(gè)人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間存在一致性。[2]

法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的優(yōu)點(diǎn)可以使我們不再停留于描述性分析或定性分析。是實(shí)現(xiàn)了定性分析向定量分析的飛躍，但必須承認(rèn)，人類的行為并非總是理性的。心理學(xué)實(shí)驗(yàn)充分證明，情緒化行為、沖動(dòng)行為、從眾行為等非理性行為普遍存在。換言之，法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論不是萬能的，不少犯罪現(xiàn)象也難以用該理論進(jìn)行解釋。對(duì)于突發(fā)性犯罪，由于不存在策劃的時(shí)間，罪犯實(shí)際上想的會(huì)不像法經(jīng)濟(jì)學(xué)模式所推測的那樣。當(dāng)犯罪者未受過教育或不為金錢收益而犯罪時(shí)，也難以用法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理解釋。

筆者看來，就金融職務(wù)犯罪而言，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法是可行的。首先，金融職務(wù)犯罪的犯罪主體與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性經(jīng)濟(jì)人基本吻合。法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性經(jīng)濟(jì)人是有一定的認(rèn)識(shí)能力、信息處理和計(jì)算能力的精明人，而金融職務(wù)犯罪的主體是國家工作人員，基本上都是領(lǐng)導(dǎo)干部或金融從業(yè)人員，屬于高智商的人。其次，金融職務(wù)犯罪的發(fā)生過程與法經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的人的思維過程基本相符。法經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)行為人在行為前，會(huì)通過比較各種行動(dòng)方案可能的成本與收益，從中選擇凈收益大的行動(dòng)方案。金融職務(wù)犯罪絕大多數(shù)是有預(yù)謀的故意犯罪，犯罪前行為人有一個(gè)利弊權(quán)衡的過程，這與法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的假設(shè)一致。最后，法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性人”與法律中的“合理人”不存在必然沖突。法律作為一種人為的理性，其通過反映一定時(shí)期一定社會(huì)環(huán)境下的基本價(jià)值判斷和基本社會(huì)規(guī)范來構(gòu)建法律關(guān)系中的標(biāo)準(zhǔn)人——“合理人”。“合理人”作為法律擬制出來的一個(gè)假想人，是理想化、標(biāo)準(zhǔn)化的擬制人。這點(diǎn)和“經(jīng)濟(jì)人”一樣，均被抽象化?！耙粋€(gè)人要是合理的，必須是理性的。”合理往往包含了理性。[3]總之，金融職務(wù)犯罪人的特點(diǎn)、金融職務(wù)犯罪的生成過程與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論假設(shè)是相似的，說明將法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論適用于職務(wù)犯罪預(yù)防是可行的、有效的。

三、金融職務(wù)犯罪的成本收益分析

法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人們?cè)趯?duì)自己的行為進(jìn)行判斷和選擇時(shí)，特別是站在合法(守法)與違法的邊界線上選擇違法還是守法時(shí)，起關(guān)鍵性作用的往往是違法成本。通常的情況是:違法成本低，人們會(huì)選擇違法;違法成本高，人們會(huì)選擇不違法。而基于對(duì)投入產(chǎn)出的判斷，當(dāng)違法成本低于所得到的利益時(shí)，絕大多數(shù)人會(huì)選擇違法;當(dāng)違法成本等于所得到的利益時(shí)，絕大多數(shù)人會(huì)有一種僥幸心理，就是希望自己的違法行為不被發(fā)現(xiàn)或不被查處;當(dāng)違法行為的成本高于違法所得到的利益時(shí)，絕大多數(shù)人才可能選擇不違法或守法。這就是違法可能性及其成本間的“反比例關(guān)系”。[4]具體而言，犯罪的違法成本包括顯性成本和隱性成本。顯性成本是指進(jìn)行犯罪所支出的費(fèi)用。隱性成本則表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是進(jìn)行犯罪需要花費(fèi)一定的時(shí)間而產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本;二是行為人可能承擔(dān)受到刑事制裁所帶來的成本。

就金融系統(tǒng)的職務(wù)犯罪而言，犯罪的收益是行為人利用職務(wù)之便可以獲得的物質(zhì)財(cái)富，如貪污可以將一定的共公財(cái)物據(jù)為己有，受賄可以從行賄人那里得到一定的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。金融職務(wù)犯罪的顯性成本幾乎等于零，因?yàn)榻鹑诼殑?wù)犯罪是國家工作人員利用手中的職權(quán)或職務(wù)便利進(jìn)行犯罪活動(dòng)，幾乎不需要支出額外的費(fèi)用。而隱性成本中，機(jī)會(huì)成本也近似于零，因?yàn)榻鹑诼殑?wù)犯罪大多是在工作之中實(shí)施的，基本上不需要花費(fèi)額外的時(shí)間。這樣一來，金融職務(wù)犯罪的成本就只有可能受到刑事制裁所帶來的成本。由此可知，金融職務(wù)犯罪最大的成本在于可能因受到刑事處罰帶來的潛在成本。

可能受刑事處罰帶來的潛在成本有兩個(gè)維度:一是與犯罪對(duì)應(yīng)的刑罰的嚴(yán)厲程度;二是實(shí)施犯罪后被追究的風(fēng)險(xiǎn)大小。對(duì)于前者，如果單純從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，刑罰越重，成本越高，但由于罪刑相適應(yīng)原則和刑罰人道性要求，不可能配以過重的刑罰。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪配置的刑罰量所形成的成本應(yīng)略大于犯罪所得的收益，才能達(dá)到預(yù)防犯罪的效果，否則收效甚微。目前，我國刑法對(duì)金融職務(wù)犯罪的配刑不存在問題，立法者比較親睞通過重刑來威懾犯罪，金融職務(wù)犯罪配刑一般較重，在貪污賄賂犯罪中甚至有死刑。2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》，還提高了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑。簡言之，金融職務(wù)犯罪潛在成本的第一個(gè)維度并不存在問題。

對(duì)于潛在成本的第二個(gè)難度——被查處的風(fēng)險(xiǎn)大小而，從金融職務(wù)犯罪的特點(diǎn)來看，金融職務(wù)犯罪的犯罪黑數(shù) 較大。首先，金融職務(wù)犯罪的主體是國家工作人員，屬于智商較高的精明人，對(duì)職務(wù)范圍內(nèi)的情況熟悉，深知金融管理制度和監(jiān)督機(jī)制中的漏洞，反偵查的能力較強(qiáng)。其次，諸如受賄之類的金融職務(wù)犯罪，是雙方當(dāng)事人之間不留痕跡的私下交易，本身就很難查證，且一般不以公民個(gè)人利益為侵害對(duì)象，不容易與他人發(fā)生直接的利益沖突，故不容易被察覺或揭露。再次，金融職務(wù)犯罪手段日益多樣化，更具有隱蔽性，有的甚至利用計(jì)算機(jī)等高科技手段作案，使得被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)很小。最后，我國是講究人際關(guān)系的社會(huì)，而金融職務(wù)犯罪者大多是領(lǐng)導(dǎo)干部，社會(huì)活動(dòng)能力比較強(qiáng)，他們與司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的某些工作人員有著一定的聯(lián)系，使得他們逃脫處罰的幾率較大。從實(shí)際情況來看，金融職務(wù)犯罪的被查處幾率不太高，真正進(jìn)入司法程序的職務(wù)犯罪并不多。由于金融職務(wù)犯罪的被查處幾率較低，使得潛在的成本較低，最終導(dǎo)致成本與收益嚴(yán)重失衡，從而形成金融職務(wù)犯罪屢禁不止的局面。

四、金融系統(tǒng)的職務(wù)犯罪預(yù)防的對(duì)策建議

犯罪學(xué)的研究表明，一些犯罪人既不是缺乏道德判斷，也未喪失道德情感，更不是沒有法律意識(shí)，或不懼怕刑罰。相反，他們明知自己的行為是犯罪，也擔(dān)心受到刑事處罰，但受利益驅(qū)動(dòng)和僥幸心理的誘惑，最終走上了犯罪道路。金融領(lǐng)域的職務(wù)犯罪者就是這樣一類犯罪人，上面的分析表明，金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的根源在于查處幾率較低，被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)較小。因此，預(yù)防金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的關(guān)鍵在于加大查處的幾率，壓縮犯罪者僥幸心理的空間，將應(yīng)然的潛在成本轉(zhuǎn)化為實(shí)然的潛在成本，從而改變金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪成本與收益失衡的現(xiàn)狀。正如意大利刑法學(xué)家貝卡里亞所言:“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！盵5]

如何提高金融領(lǐng)域的職務(wù)犯罪的查處幾率呢?《聯(lián)合國反腐敗公約》第13條要求，各締約國均應(yīng)根據(jù)本國法律的基本原則在力所能及的范圍內(nèi)采取適當(dāng)措施，推動(dòng)公共部門以外的個(gè)人和團(tuán)體，例如民間團(tuán)體、非政府組織和社區(qū)組織等，積極參與預(yù)防和打擊腐敗，并提高公眾對(duì)腐敗的存在、根源、嚴(yán)重性及其所構(gòu)成的威脅的認(rèn)識(shí)。盡管金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的預(yù)防離不開司法機(jī)關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的嚴(yán)肅查處，但是司法機(jī)關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察部門的努力是有限的，必須發(fā)動(dòng)社會(huì)各界的積極參與。實(shí)踐表明，社會(huì)群眾的檢舉揭發(fā)是金融領(lǐng)域查處職務(wù)犯罪線索最主要的來源。

要提高群眾的參與度，突出社會(huì)監(jiān)督，應(yīng)著力解決以下幾個(gè)方面的問題:第一，解決信息不對(duì)稱問題，確保公眾參與的可能性。群眾參與監(jiān)督、進(jìn)行檢舉揭發(fā)要以知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提，如果公務(wù)活動(dòng)都秘密進(jìn)行，公眾無法了解相關(guān)信息，就不可能參與監(jiān)督。因此，需要真正落實(shí)事務(wù)公開制度、領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)制度、民主決策制度等各種信息公開制度。第二，保證公眾參與的有效性。由于擔(dān)心查處不力、勞而無功，使得群眾參與的積極性不高。為此，必須制定一系保證檢舉揭發(fā)的信息能夠得到充分重視的制度，比如可以引入媒體對(duì)檢舉揭發(fā)查處情況的監(jiān)督、信息反饋制度，從而消除群眾的疑慮，恢復(fù)公眾參與的信心。第三，提供暢通便利的監(jiān)督舉報(bào)渠道。目前為止，參與職務(wù)犯罪預(yù)防仍未建立方便暢通的渠道。第四，消除公眾參與監(jiān)督的后顧之憂?！堵?lián)合國反腐敗公約》第33條規(guī)定，各締約國均應(yīng)考慮在本國法律制度中納入適當(dāng)措施，對(duì)舉報(bào)人提供保護(hù)，使其不受到任何不公正的待遇。目前，國內(nèi)很多省市制定了預(yù)防職務(wù)工作條例，但其中對(duì)舉報(bào)人、檢舉人、揭發(fā)人的保護(hù)缺乏行之有效的措施，提高對(duì)舉報(bào)人、檢舉揭發(fā)人的保護(hù)是提高群眾參與的重要保證?！?/p>

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