編者按:北京義聯(lián)勞動(dòng)法援助與研究中心是一家專業(yè)從事勞動(dòng)法律援助與勞動(dòng)法研究的民間機(jī)構(gòu)。其每月定期召開的“典型勞動(dòng)爭(zhēng)議案件”研討會(huì)，邀請(qǐng)勞動(dòng)法專業(yè)人士參與討論，每每有智慧火花迸發(fā)。應(yīng)《職業(yè)》雜志之邀，義聯(lián)將 “典型勞動(dòng)爭(zhēng)議案件”研討會(huì)成果撰寫為專欄文章，供讀者分享借鑒，也歡迎廣大讀者提供勞動(dòng)爭(zhēng)議案例、發(fā)表評(píng)論。

【案例回放】

2005年7月，李某被北京市某重點(diǎn)大學(xué)市政工程專業(yè)錄取，在該校攻讀碩士學(xué)位，學(xué)制三年。2008年3月，在該校舉辦的招聘會(huì)上，李某向某大型國有企業(yè)遞交了個(gè)人簡(jiǎn)歷。由于李某成績(jī)優(yōu)異、個(gè)人能力突出，加之專業(yè)對(duì)口，該企業(yè)很快就打電話通知李某參加面試。經(jīng)過三輪面試和一輪筆試，李某從眾多競(jìng)爭(zhēng)者中脫穎而出，最終被該企業(yè)錄用。2008年4月，李某與該企業(yè)以及學(xué)校共同簽訂了《全國畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書》，并獲得了學(xué)校頒發(fā)的《北京地區(qū)普通高校畢業(yè)生就業(yè)推薦表》。單位要求李某畢業(yè)前先來實(shí)習(xí)，等李某拿到學(xué)位證以后再簽訂正式勞動(dòng)合同。

自2008年4月開始，李某來到該企業(yè)實(shí)習(xí)，工作內(nèi)容與其所在部門的其他員工無異，并且接受部門主管的直接領(lǐng)導(dǎo)，在工作時(shí)間上也完全遵守用人單位的規(guī)章制度。為了迎接奧運(yùn)會(huì)的召開，增強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)，在2008年6月的一個(gè)星期四，單位組織了一場(chǎng)部門之間的足球比賽，部門主管安排李某在球隊(duì)中踢前鋒。當(dāng)上半場(chǎng)比賽進(jìn)行到40分鐘左右，李某在跑動(dòng)的過程中突然倒地，呼吸困難。其同事立即撥打了120，救護(hù)車在15分鐘后趕到，但是在送往醫(yī)院的途中李某就停止了呼吸。醫(yī)院出具的居民死亡醫(yī)學(xué)證明書上載明，李某死亡的原因系突發(fā)心源性心臟病，從發(fā)病到死亡的間隔時(shí)間不到半小時(shí)。

李某的家屬認(rèn)為李某的情況屬于工亡，要求申報(bào)工傷，落實(shí)相應(yīng)的待遇。而單位則認(rèn)為，沒有簽訂正式的勞動(dòng)合同，李某還不屬于單位的正式員工，但是基于人道主義精神，可以向李某的家屬一次性補(bǔ)償3萬元。

【正方反方】

李某與用人單位之間成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系嗎?

正方:李某與用人單位之間構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

按照我國現(xiàn)行勞動(dòng)法的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。而在現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)中，由于各種各樣的原因，并非所有的勞動(dòng)關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系大量存在?！秳趧?dòng)合同法》第七條規(guī)定:“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系?！痹瓌趧?dòng)和社會(huì)保障部2005年頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立——(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由此可見，我國勞動(dòng)法對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系予以承認(rèn)。

本案中，李某與單位雖然還沒有簽訂正式的勞動(dòng)合同，但其在校大學(xué)生身份并非勞動(dòng)法規(guī)定排除適用的對(duì)象。在工作期間，李某服從單位的管理和安排，遵守單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，受部門主管的直接領(lǐng)導(dǎo)，所從事的研究工作也是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分并取得報(bào)酬。因此，李某與單位構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

反方:李某與用人單位不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！?學(xué)生未畢業(yè)前身份仍是學(xué)生，與校方之間的教育合同尚未終止。學(xué)生的主要目標(biāo)是完成學(xué)校交給的學(xué)習(xí)任務(wù)，行為還需受所在學(xué)校的管理，與社會(huì)上的其他勞動(dòng)者是有差別的。因此，在校學(xué)生并不具備勞動(dòng)關(guān)系主體資格。

本案中，單位要求李某畢業(yè)前到單位實(shí)習(xí)，主要是通過李某在實(shí)習(xí)期間的表現(xiàn)對(duì)李某是否具備該工作崗位所需要的條件進(jìn)行綜合考量;李某也通過實(shí)習(xí)對(duì)單位的工作環(huán)境、工作內(nèi)容以及企業(yè)文化等有進(jìn)一步的了解。畢業(yè)后單位根據(jù)李某實(shí)習(xí)期間的表現(xiàn)及李某的個(gè)人意愿，協(xié)商簽訂勞動(dòng)合同。如果其中一方對(duì)對(duì)方不滿意，也可能出現(xiàn)不簽訂的情況。由此可見，在畢業(yè)前，李某與單位并不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。至于實(shí)習(xí)期間發(fā)生的傷亡事故，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定來處理。

職工參加單位組織的足球比賽受傷是否屬于工傷?

正方:職工參加單位組織的足球比賽受傷屬于工傷

全國總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部1964年4月《勞動(dòng)保險(xiǎn)問題解答》第54問關(guān)于“因公與非因公的界限劃分”的答復(fù)中是這樣回答的:“職工參加本企業(yè)所組織的(不包括車間一級(jí))各種體育活動(dòng)比賽時(shí)負(fù)傷可以比照因公待遇處理?！?/p>

根據(jù)我國《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條的規(guī)定，職工在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。對(duì)此工作時(shí)間、工作場(chǎng)所和工作原因應(yīng)當(dāng)作廣義理解，即工作時(shí)間并非只指平常固定的上班時(shí)間，工作場(chǎng)所也并非只是固定意義上的辦公場(chǎng)所，工作原因并非只包含員工按勞動(dòng)合同確定的本職工作，只要是單位基于自身利益而安排的與單位利益或公務(wù)活動(dòng)有關(guān)的各項(xiàng)任務(wù)或活動(dòng)，均可認(rèn)為是工作。單位基于增強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)而組織的足球比賽，是與其利益相關(guān)的活動(dòng);確定職工為球員，是單位安排的一項(xiàng)工作;參加足球賽也是職工積極工作的表現(xiàn)。因此，職工在單位足球賽中受傷，應(yīng)該認(rèn)定為工傷。

反方:職工參加本單位組織的足球比賽受傷不屬于工傷

對(duì)于全國總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部于1964年4月做出的《勞動(dòng)保險(xiǎn)問題解答》第54問的答復(fù)，已經(jīng)不能作為認(rèn)定工傷的法律依據(jù)。根據(jù)我國行政法的規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門無權(quán)做出“比照工傷處理”的行政決定，是否屬于工傷，只能根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》及有權(quán)機(jī)關(guān)做出的解釋。

我國《工傷保險(xiǎn)條例》第14條和15條分別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷和視同工傷的情形。工傷是指企業(yè)職工在工作時(shí)間、工作區(qū)域因執(zhí)行職務(wù)過程中的負(fù)傷、致殘或者死亡。雖然工傷是因工負(fù)傷，但并不是只要在上班時(shí)間受傷就是工傷，并非用人單位安排的所有事務(wù)都屬于工作。職工參加足球比賽，與用人單位的正常業(yè)務(wù)沒有內(nèi)在的聯(lián)系，與職工的工作職責(zé)也沒有絲毫關(guān)聯(lián)。此類活動(dòng)雖是用人單位安排的，也不能認(rèn)為是職工的工作，況且勞動(dòng)者是自愿參加，因此發(fā)生的傷害不屬于因工作原因所致，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。

【忠告和建議】

對(duì)于實(shí)習(xí)以及實(shí)習(xí)期間發(fā)生的傷亡事故，目前法律還沒有明確規(guī)定。如果在工作中發(fā)生事故，一般只能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，按照責(zé)任大小由實(shí)習(xí)單位和學(xué)校對(duì)實(shí)習(xí)生承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等損害賠償責(zé)任。所以，在實(shí)習(xí)前實(shí)習(xí)生最好與單位做好充分的權(quán)責(zé)約定，從而更好地保障自己的合法權(quán)益。

而對(duì)于簽訂三方協(xié)議后去單位實(shí)習(xí)的應(yīng)屆畢業(yè)生，如果發(fā)生事故，就會(huì)在工傷認(rèn)定上出現(xiàn)問題。三方協(xié)議書只是畢業(yè)生、用人單位、學(xué)校三方之間簽訂的就業(yè)意向，不是勞動(dòng)關(guān)系的法律文件，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系沒有約束力。只有畢業(yè)生到單位報(bào)到，并與單位簽訂了勞動(dòng)合同或形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之后，畢業(yè)生才能和用人單位形成正式的勞動(dòng)關(guān)系。而對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，在應(yīng)屆畢業(yè)生的勞動(dòng)主體資格上也存在爭(zhēng)議。所以，對(duì)于廣大應(yīng)屆畢業(yè)生來說，雖然有很大的就業(yè)壓力，但是為了保護(hù)自己的權(quán)益和避免糾紛，一旦條件具備，就應(yīng)立刻與單位簽訂勞動(dòng)合同。

對(duì)于職工參加單位組織的體育比賽受傷是否應(yīng)認(rèn)定為工傷，各方在理解上存在分歧。再加之一些地方出臺(tái)地方規(guī)定予以規(guī)范，使分歧進(jìn)一步加大。解決這一問題的根本辦法是由相關(guān)部門做出有權(quán)解釋。在相關(guān)解釋出臺(tái)以前，職工、單位都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎一些，例如做好體檢或加強(qiáng)運(yùn)動(dòng)保護(hù)避免受傷，單位也可通過為職工購買補(bǔ)充商業(yè)保險(xiǎn)的方式來“未雨綢繆”。

【熱點(diǎn)預(yù)告】

拖欠工資到底該怎么賠?

對(duì)于拖欠工資和未支付經(jīng)濟(jì)賠償金的行為，《勞動(dòng)合同法》和《違反和解除勞動(dòng)和同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》做出了相關(guān)規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，對(duì)于用人單位沒有在規(guī)定的期限內(nèi)支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)行政部門應(yīng)責(zé)令其加付賠償金，此規(guī)定與《違反和解除勞動(dòng)和同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定的拖欠工資25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款能否同時(shí)使用?《勞動(dòng)合同法》下勞動(dòng)合同終止后用人單位沒有支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，勞動(dòng)者能否根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)和同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》要求支付50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?

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