作為曾經(jīng)的海洋帝國，英國不得不面臨著自己當(dāng)年的殖民地——美國的威脅，特別是以美國憲政為標(biāo)本的現(xiàn)代憲政主義隨著現(xiàn)代化與全球化而擴(kuò)散至各國。作為老牌的憲政國家，英國也面臨著本土與全球、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的焦慮，其本身的不成文憲法傳統(tǒng)的焦慮使得戴雪、惠爾等人創(chuàng)造出憲法慣例、有無憲法典的不成文憲法理論來為英國憲政傳統(tǒng)辯護(hù)，對抗美國的成文憲法。而近年來，以司法審查為中心的權(quán)利法案成為英國的憲政改革中心。事實(shí)上，二○○五年，英國通過的《憲政改革法》為成立獨(dú)立的最高法院掃除了障礙。今年七月，英國上議院將不再承擔(dān)司法職能。十月開始，英國的最高法院將獨(dú)立享有最終審判權(quán)。這些改革都在一步步完結(jié)英國議會至上的憲政傳統(tǒng)，朝著美國最高法院司法至上的道路前進(jìn)，普遍被輿論認(rèn)為是英國政治現(xiàn)代化的重要一步。

然而，就在大洋彼岸深受英國傳統(tǒng)教育的紐約大學(xué)法學(xué)院的沃爾德倫教授卻越來越坐不住了。他關(guān)注的不僅是司法審查制度在美國受到了越來越強(qiáng)烈的批評，更擔(dān)憂英國議會主權(quán)的政體被美國的司法主權(quán)模式所侵蝕。為此他專門寫作了《立法的尊嚴(yán)》一書，為立法機(jī)關(guān)優(yōu)先于司法進(jìn)行法理辯護(hù)。而《法律與分歧》一書則試圖讓這種聲音“在英國的辯論中被聽到”，因?yàn)椤霸谟绕渚o迫，在那里憲法變革現(xiàn)在被確定安排在政治議程中，極有可能建立權(quán)利法案以及與美國式司法審查類似的東西”(《法律與分歧》，20頁)。所以，無論是進(jìn)行政治變革議程的英國，還是進(jìn)行學(xué)術(shù)討論的沃爾德倫，都面對著此書一開始提出的問題:面對現(xiàn)代復(fù)雜社會的分歧，是選擇立法機(jī)構(gòu)解決還是美國式的最高法院來解決?是議會至上還是司法至上?而這些討論都離不開對美國憲政實(shí)踐的檢討!

美國法學(xué)界喜歡民主卻不怎么研究民主時(shí)代的立法，恰如哈特只是把立法看做一個(gè)抽象的整體，而沒有研究具體立法機(jī)關(guān)的運(yùn)行，甚至對其懷著深深的不信任。美國法學(xué)院的研究幾乎都是最高法院的判例研究和法律解釋學(xué)說。但是，沃爾德倫“試圖恢復(fù)和聚焦思考立法的方式”，且說此書的意圖就是“巡檢一種真正的民主法理學(xué):對自治理想有真正貢獻(xiàn)而不是說得動聽的法理學(xué);真正把那個(gè)理想付諸實(shí)施的法理學(xué)”(12頁)。那么，什么是沃爾德倫所說的動聽的法理學(xué)呢?

在沃爾德倫看來，當(dāng)今多元社會的集體行動總是面臨著理性的分歧，政治哲學(xué)就有著兩個(gè)任務(wù)來處理這些分歧:第一個(gè)是哲學(xué)的路徑，探究出真正的善和正義，對這些議題進(jìn)行理論化，對應(yīng)的是特殊的法理學(xué)。這也就是羅爾斯的正義論和德沃金的道德權(quán)利理論的路徑。第二個(gè)是政治的路徑，也就是一般的法理學(xué)，研究的是如何通過一個(gè)共同的制度框架和程序來處理這些分歧，從而人類能夠共同行動。特殊的法理學(xué)就是沃爾德倫所說的動聽的法理學(xué)。它認(rèn)為世界上存在著真確的正義和善，而法律就是要盡可能地體現(xiàn)這些正義和善。這種法理學(xué)雖懷著美好的愿景，但在真實(shí)世界中處處碰壁，甚至給分歧的解決造成更大的困境?！罢握軐W(xué)家的權(quán)利理論助長了這些正義分歧，而不是思考這些分歧的意義所在。”(2頁)所以，當(dāng)我們立足真實(shí)的世界，就會從特別的法理學(xué)轉(zhuǎn)向一般法理學(xué)，去思考什么是法律。“法律呈現(xiàn)的是對一個(gè)共同體正義的追求，這個(gè)共同體正義不是由那些想法相似的人組成，而是由那些想法不同的人組成?！?8頁)“法律的要旨是面對分歧時(shí)我們?nèi)绾涡袆??！?10頁)法律的實(shí)質(zhì)就是巨大而充滿爭議的議會之產(chǎn)品。所以，一旦把問題界定在第二個(gè)任務(wù)框架內(nèi)，那么德沃金為司法審查所構(gòu)建的原則理論，以及羅爾斯的作為公共理性的最高法院都失去了辯護(hù)。因?yàn)檫@些理論的前提假設(shè)就是最高法院的司法精英們是更好的道德哲學(xué)家，能夠比議會和人民獲得更加真確的真理，可是這樣的真確真理的獲得在一般法理學(xué)的視野中只是一個(gè)美麗的愿景。也就是說，特殊(動聽)法理學(xué)是虛幻的，而一般法理學(xué)才直面現(xiàn)實(shí)。那么，問題就轉(zhuǎn)化為在一般的法理學(xué)下，立法機(jī)構(gòu)有何理由能夠更好地解決分歧?審查立法的法理學(xué)就需要把“人數(shù)眾多以及分散和分歧的事實(shí)作為我們立法哲學(xué)的核心”。這就觸及沃爾德倫所有討論的前提假設(shè):政治的環(huán)境。

理性分歧的永恒存在和要一起行動的信念這兩個(gè)因素構(gòu)成了政治環(huán)境，而政治就是處理這個(gè)困境的藝術(shù)。永恒分歧的世界才是真實(shí)的世界，“立法機(jī)關(guān)朝著更安全、更文明、更正義的社會所走的每一步，都是在分歧的背景下進(jìn)行的”?？墒?，一般法理學(xué)中的法律如何回答托克維爾對于議會的“多數(shù)人暴政”的擔(dān)憂?要知道，這也是美國司法審查最堅(jiān)實(shí)的支持理由?！皩α⒎ㄗ钇毡榈膽n慮是立法程序表達(dá)出了多數(shù)暴政以及立法多數(shù)經(jīng)常處于侵犯個(gè)人或者少數(shù)人權(quán)利的危險(xiǎn)之中?！蔽譅柕聜悩?gòu)建的“政治環(huán)境”中的人民和人民代表是理性的公民和能夠承擔(dān)管理自己生活的責(zé)任的道德主體。在制定法律的過程中，他們不再是為自私的欲望和利益發(fā)表意見，而是認(rèn)真對待議題后投票表達(dá)他們的審慎而公正的意見。所以，沃爾德倫的政治環(huán)境的背后是理性的公民。一旦意見不同于利益，那么，多數(shù)決就不同于多數(shù)人的暴政。前者只是最終的決定沒有采取少數(shù)人的意見，而不是必定傷害少數(shù)人的利益，畢竟“多數(shù)并不必然正確，但涉及少數(shù)人的權(quán)利問題，也不必然是錯(cuò)誤的”。

立法程序得出的法案會是一個(gè)好的法案嗎?政治環(huán)境的定義已經(jīng)排除了達(dá)成對善、正義的共同認(rèn)識的可能，并且阿羅不可能定律也證明集體偏好難以形成。立法的權(quán)威在于何處?一個(gè)立法權(quán)威的老套解釋在于協(xié)商民主，其邏輯就是相信人們可以通過理性的協(xié)商最終能夠達(dá)成一致的共識，從而不需要多數(shù)投票而是全體一致。最終，“立法的權(quán)威將在于它的協(xié)商而不是在于證明其多數(shù)”。但這是一個(gè)虛假的世界假設(shè)，真實(shí)的世界是“在協(xié)商以后，對于共同善、政策原則、正義和權(quán)利等議題，人民還會繼續(xù)真誠地存有分歧”(118頁)。也就是說，一個(gè)法案不是因其內(nèi)容的正確而獲得權(quán)威，而是通過多數(shù)決的投票程序獲得權(quán)威。如此任意的程序如何獲得意見反對者的尊重呢?難道不怕惡法成為法嗎?

沃爾德倫首先區(qū)分了對待法律的不同態(tài)度:忽視和違抗vs.尊重和認(rèn)可。而法律權(quán)威就是個(gè)體對法律情感上的尊重和認(rèn)可，盡管不滿意，也只能通過勤勉地訴諸于修憲、訴愿、立法否決等程序去撤銷。而這種尊重情感的形成首先就要有一種富有情感道德的立法程序。這里，多數(shù)決就不同于拋硬幣這樣純粹的技術(shù)措施，而是蘊(yùn)含了民主自治時(shí)代應(yīng)有的道德倫理價(jià)值:其一、尊重大眾:多數(shù)決的意義不在于決定的結(jié)果，而是在決定的過程中，涉及多數(shù)人的問題讓每一個(gè)人訴說和傾聽各自對正義和善的認(rèn)真思考，即眾人之事眾人定。這種尊重他人的決定程序要求甚至數(shù)百萬人彼此傾聽，并且就共同政策的決定在某種意義上考量每個(gè)人的意見;其二、尊重分歧:多數(shù)決程序尊重人們對正義和善的意見差異，從來不因?yàn)橄胂蟮墓沧R的重要性而要求貶低或者掩藏任何人的觀點(diǎn);其三、平等對待:每一個(gè)人的意見和投票都是同等分量。

但是多數(shù)決定的道德性不能夠完全解釋立法的權(quán)威性。并不是這個(gè)決定程序尊重了你，你就有義務(wù)要尊重這個(gè)決定。恰恰是基于政治環(huán)境的考量——一定要在一起共同行動才能解決眼前的問題——才使得多數(shù)決定可以轉(zhuǎn)化為立法的權(quán)威。面對類似“憲法時(shí)刻”的重大問題時(shí)，民眾要在一起行動的政治認(rèn)同和多數(shù)決定尊重每一個(gè)人的道德倫理價(jià)值使得此刻的決定擁有了權(quán)威。這種決定程序就不是一個(gè)機(jī)械的非人格化的過程。尊重和認(rèn)可是包括你在內(nèi)的共同體一起的決定，只要尊重每一個(gè)人，那么立法就不再是多數(shù)人的決定，而是一個(gè)共同體的決定，是“我們”的決定，從而取消掉了“多數(shù)人暴政”和“惡法亦法”導(dǎo)致的對少數(shù)人意見的緊張。

通過政治環(huán)境這一核心概念的構(gòu)建，民主的糾紛解決方式已經(jīng)不是程序和結(jié)果的對錯(cuò)，而是處理分歧的過程中體現(xiàn)出來的情感!一種尊重的情感!當(dāng)法院被塑造為智慧與理性的論壇，認(rèn)為通過辯論(還只是當(dāng)事人之間的辯論)就可以獲得對真善美的真確認(rèn)識，這本身就和沃爾德倫的政治環(huán)境不相符合。與尊重這種情感相反的就是恥辱。如果重要的議題都被這些司法君主所決定，而剝奪了民眾對重大議題的參與權(quán)，那對于民主時(shí)代的美國人來說就是一種恥辱，意味著司法審查沒有認(rèn)真對待一個(gè)權(quán)利的道德主體?！懊裰骱投鄶?shù)決定只有在某種條件下才具有道德意義”，自由表達(dá)和相互尊重就是這樣的條件。權(quán)利是和道德勾連在一起的，而司法審查對參與權(quán)的忽視可以在道德上說是對人的羞辱，因?yàn)槠渲苯討岩闪宋譅柕聜惖恼苇h(huán)境的前提——理性的公民，而把他們排除出決定程序之外?！爱?dāng)他們發(fā)現(xiàn)法官之間也存在分歧，完全與公民和代表的分歧理路一致，并且法官也是根據(jù)民主投票在法庭做出決定，這尤其令人感到羞辱。”(19頁)所以司法審查的議事程序盡管可以比擬議會，但其對眾人的情感是羞辱的。相反，議會民主是有尊嚴(yán)地對待眾人。其實(shí)，沃爾德倫反對司法審查的理由就是一直以來的“反多數(shù)難題”的道德情感版!

作為沃爾德倫理論根基的理性與道德的公民何來?如何保證人民和代表能夠認(rèn)真對待權(quán)利，尊重他人意見，理性的表達(dá)意見而不是個(gè)體的私欲呢?面對現(xiàn)代社會諸多沖突的生活想象，甚至是對于上帝是否存在這樣的文明沖突，人民如何能夠理性而非如歷史上顯現(xiàn)的相互屠殺?沃爾德倫在書的結(jié)尾用洛克和密爾的政治文化來彌補(bǔ)這個(gè)問題。洛克的政治文化是“人民持有這些信念，認(rèn)識到所討論的事情是客觀的，他們可能理解錯(cuò)了，并且如果他們理解錯(cuò)了，那么他們?yōu)槠溴e(cuò)誤以及所造成的任何災(zāi)難性后果向上帝承擔(dān)責(zé)任”(404頁)。而密爾認(rèn)為自由的精神已經(jīng)滲透到人民及其代表中，是一種相互尊重的文化，同時(shí)這種文化也使得思想自由和討論自由更受到尊重。但，這樣根深蒂固的政治自由傳統(tǒng)只是存在于英美這兩個(gè)國家。

由此，我們可以理解為什么沃爾德倫在第二章顛倒了議會協(xié)商和民主之間的關(guān)系。一般認(rèn)為是民主要求了議會協(xié)商模式的出現(xiàn)。沃爾德倫認(rèn)為恰恰是議會協(xié)商的傳統(tǒng)才能培養(yǎng)出真正具有民主自治的理想與精神的公民，進(jìn)而產(chǎn)生民主生活。那么，司法審查的分歧解決模式替代的不僅是議會協(xié)商，而且是取消掉民主產(chǎn)生的根基，甚至取消掉的是“認(rèn)真對待權(quán)利”的政治文化:立法中的政治變成了利益分肥的自私政治，人們爭議與表達(dá)的也不是意見而是利益。所以，英國的憲政改革，不僅是權(quán)利的分配問題，還是對洛克和密爾描述的英國政治文化傳統(tǒng)的破壞!沃爾德倫向著英國人說:“如果我們關(guān)懷個(gè)人自由，那么我們應(yīng)該做的第一件事情就不是要求一部由法院實(shí)施的權(quán)利法案，而是在我們當(dāng)中發(fā)展一種自由文化，在那里，思想在那些將參與主要社會和政治決定的人中得以珍視和認(rèn)真對待?！?405頁)

然而，這樣的立法的法理學(xué)卻有一個(gè)缺陷。議會間接民主的情況導(dǎo)致沃爾德倫對議會立法辯護(hù)的困難，一旦站在間接民主前提下，就很難維護(hù)其個(gè)體自治的主張。既然相信了議會代表，為什么不相信大眾呢?畢竟，“眾人之事眾人定”。議會間接民主使得其尊重個(gè)人意見的情感無法得到直接體現(xiàn)，為什么不和總統(tǒng)選舉一樣，對于每一個(gè)道德議題進(jìn)行全民投票呢?特別是，如波斯納所說，在和司法審查比較何者更適合解決分歧的中心問題上，美國的現(xiàn)狀是大部分法官(包括聯(lián)邦法官和州法官)都是選舉產(chǎn)生而非政治任命，這樣法官難道不可以看做是更加濃縮的人民代表嗎?直接民主體現(xiàn)出的對眾人的尊重是其他形式所無法比擬的。也許沃爾德倫知道通過尊重這一情感來辯護(hù)議會代議制的艱難，如果不是用直接民主來替代議會代議制，而是去努力實(shí)現(xiàn)一種尊重眾人的代議制，為什么不去努力實(shí)現(xiàn)懷有同樣情感的司法審查呢?所以，沃爾德倫對議會的辯護(hù)和對司法審查的貶低更多的是以五十步笑百步而已，兩者都違反了“眾人之事眾人定”的古諺語，區(qū)別只在于把眾人之事交予議會精英還是司法精英。關(guān)于這一點(diǎn)，書中只用了一個(gè)腳注(140頁)，表明此書最醒目的缺陷之一還是沒有對代表制進(jìn)行充分的討論。

(《法律與分歧》，杰里米·沃爾德倫著，王國柱譯，法律出版社二○○九年版，38.00元)