程建華

摘要:我國現(xiàn)行法律中對虛假廣告薦證者的法律責(zé)任規(guī)定存在不足。有必要明確薦證廣告的含義、界定虛假廣告的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn),依據(jù)薦證者的法律地位,完善薦證者基于虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任體系。

關(guān)鍵詞:薦證;虛假廣告;責(zé)任

中圖分類號:D923.43文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)26—0072—02

廣告是商家宣傳其產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量、性能的有效方式,也是消費(fèi)者獲取產(chǎn)品、服務(wù)信息的重要途徑。近年來,越來越多的名人熱衷于各種代言廣告,但其中不乏有涉嫌不實宣傳的虛假廣告,如鄧某代言的“三鹿奶粉”、葛某代言的“億霖木業(yè)”,引發(fā)了媒體、消費(fèi)者的強(qiáng)烈關(guān)注。有關(guān)此類廣告的定性、“廣告代言人”的地位和法律責(zé)任等問題成為了爭論的熱點(diǎn)。

一、薦證廣告的含義

關(guān)于名人代言廣告的稱法并不統(tǒng)一,有名人廣告、代言廣告、證言廣告等。有學(xué)者認(rèn)為這些稱法均不為法言法語,且不能涵蓋所有此類性質(zhì)的廣告即以不同名義、形象來推薦、證實產(chǎn)品質(zhì)量、性能和功效的廣告(如有些廣告是以家庭主婦現(xiàn)身說法或在廣告中標(biāo)榜獲得某權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)證),建議引進(jìn)美國和臺灣地區(qū)所用“薦證廣告”之名,以統(tǒng)稱“將借助名人、專家、社會組織、權(quán)威機(jī)構(gòu)以及普通消費(fèi)者等廣告主以外的任何人,以言詞、證明書、推薦書或其他形式對廣告產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、功效進(jìn)行推薦、證明的廣告”。[1]筆者認(rèn)同這種稱法。

薦證廣告易于被社會大眾認(rèn)知和識記,具有一般廣告所不能比擬的優(yōu)勢。涉嫌虛假宣傳的薦證廣告的危害性也比一般廣告更嚴(yán)重,法律更應(yīng)加強(qiáng)對薦證廣告的規(guī)制。我國目前尚無專門針對薦證廣告的法律法規(guī),《廣告法》是將其籠統(tǒng)地放在虛假廣告的框架下進(jìn)行規(guī)制的,一些部門規(guī)章、地方性規(guī)范文件中雖有零散規(guī)定,但均不系統(tǒng),權(quán)威性不夠?！稄V告法》第38條有些粗疏規(guī)定,第14條第四項也規(guī)定藥品、醫(yī)療器械廣告不得“利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明”,由此可看出,對薦證廣告涉嫌虛假宣傳的,我們依法只能追究廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任,而且只有先證明為虛假廣告的,才可能追究這些責(zé)任主體的連帶責(zé)任,無法追究薦證者的責(zé)任。針對這樣的立法不足,需要解決的是薦證廣告的認(rèn)定、虛假廣告的證明、薦證者的法律地位等問題。

廣告業(yè)發(fā)達(dá)國之一美國的做法是從利于消費(fèi)者的角度對薦證廣告進(jìn)行判斷的,即廣告中傳達(dá)的任何信息有可能被一個理性的消費(fèi)者認(rèn)為反映的是薦證者自己的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)和親身體驗的,就應(yīng)認(rèn)為是薦證廣告,特別是對于那些社會公眾人物代言的廣告,即使其參演的廣告沒有明確表明對產(chǎn)品的推薦,實踐中也一般傾向于認(rèn)為其為廠商在廣告中的代言人、廣告表演者、廣告薦證者,除非有相反的證據(jù)。這對我國有借鑒意義。

二、虛假廣告的界定

薦證廣告本身并不違法,當(dāng)其包含有虛假不實的薦證、構(gòu)成虛假廣告時才為違法。那么如何判斷虛假廣告呢?我國法律并無具體規(guī)定,《廣告法》中對虛假廣告的概念界定也非常模糊。第3條規(guī)定:“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法、符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。”第4條規(guī)定:“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”《國家工商行政管理局關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》中規(guī)定,一般應(yīng)從兩個方面認(rèn)定:一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品和業(yè)務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊商標(biāo),獲獎情況,以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和業(yè)務(wù)提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容與事實不符的,均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。那么,司法部門對虛假廣告侵權(quán)糾紛案件的處理是否要以工商部門對虛假廣告的認(rèn)定為前提?對此未有明確規(guī)定。而且,那些內(nèi)容、文義表現(xiàn)真實合法,但整體上引人誤解的廣告是不是虛假廣告呢?

德國要求薦證廣告不得誤導(dǎo)大眾;法國規(guī)定廣告必須真實、體面,禁止誤導(dǎo)消費(fèi)者;美國要求廣告應(yīng)真實,不得模糊、引人誤解,薦證者必須是產(chǎn)品的真實使用者或受益者。由此,筆者認(rèn)為,虛假廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為兩條:一是廣告真實與否,二是廣告是否引起公眾誤解。有的廣告內(nèi)容本身真實,但表達(dá)方式在整體上給人以誤解的印象,也應(yīng)為虛假廣告。[2]德國規(guī)定只要消費(fèi)者對發(fā)布的廣告產(chǎn)生的誤解率為10%—15%,即認(rèn)定該廣告達(dá)到引人誤解的標(biāo)準(zhǔn),為虛假廣告(德國把消費(fèi)者理解為“近乎愚鈍、不諳世事、需要國家保護(hù)的人”)。[3]我國應(yīng)提升立法位階,明確界定虛假廣告的法律概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、薦證者的法律地位

薦證者的法律地位是判定其法律責(zé)任的前提,而其法律地位則依據(jù)其在廣告活動中與有關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系來確定。

1.薦證者與廣告主。廣告主正是通過薦證者的推薦來影響消費(fèi)者的,是廣告的最大受益者。薦證者接受委托,與廣告主簽訂服務(wù)合同,按照廣告主的要求參與廣告制作,并收取相應(yīng)服務(wù)報酬。薦證者與廣告主之間形成合同法律關(guān)系,兩者地位獨(dú)立、平等。但由于薦證者在參與制作廣告過程中的言行是應(yīng)廣告主要求的,故而與廣告主相比,薦證者相對處于被支配地位。[4]

2.薦證者與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。薦證者與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者并無直接的法律關(guān)系,但基于他們各自與廣告主之間獨(dú)立的合同關(guān)系,為了共同完成廣告的制作,他們有義務(wù)相互合作。由于薦證者不是專業(yè)廣告從業(yè)人員、機(jī)構(gòu),法律對其審查能力要求不能過苛,其對薦證的產(chǎn)品或服務(wù)信息的真實性、合法性只可能進(jìn)行形式審查。而廣告經(jīng)營者、發(fā)布者作為專門從事廣告相關(guān)業(yè)務(wù)的單位,本著與廣告主之間的合同關(guān)系,有義務(wù)和能力對廣告內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查。因此,在薦證者與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者合作的過程中,在對廣告內(nèi)容的審查能力方面,薦證者處于較為弱勢地位。

3.薦證者與消費(fèi)者。廣告是廣告主向公眾發(fā)出的具有法律效果的要約或要約邀請,應(yīng)符合廣告法的要求。薦證者在廣告中陳述相關(guān)意見,為產(chǎn)品或服務(wù)薦證,屬于廣告要約或要約邀請的協(xié)助者,其言行也應(yīng)受廣告法的調(diào)整。消費(fèi)者選擇商家或廣告主的產(chǎn)品,其與商家、廣告主之間形成消費(fèi)法律關(guān)系,而薦證者與消費(fèi)者之間雖無直接的合同關(guān)系,但有間接關(guān)系,若消費(fèi)者選擇購買產(chǎn)品完全或很大程度上是因為薦證者的原因,那么,薦證行為與消費(fèi)者所受之損害具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,薦證者應(yīng)對自己的言行后果負(fù)責(zé)。

四、薦證者的法律責(zé)任

1.民事責(zé)任。因薦證者與消費(fèi)者之間不存在直接的合同關(guān)系,筆者認(rèn)為,追究薦證者的民事責(zé)任主要是侵權(quán)責(zé)任類型。《廣告法》第38條規(guī)定:“社會團(tuán)體或者其他組織,在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”該規(guī)定未涉及個人薦證者,《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也未明確薦證者的法律責(zé)任,但根據(jù)民法誠信基本原則、權(quán)利義務(wù)對等平衡的精神,在法律未明確界定之前,有必要對“社會團(tuán)體、其他組織”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋,薦證者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。2009年6月已實施的《食品安全法》已明確將薦證者納入責(zé)任主體,《廣告法》的修正完善有望與之相銜接。

當(dāng)然,法律應(yīng)規(guī)定由薦證者對自己無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任,適用過錯推定歸責(zé)原則。薦證者應(yīng)了解廣告內(nèi)容的真實性,審查相關(guān)證明。若薦證者已對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行了合理的審查,但被廣告主欺騙而參與了虛假廣告,對消費(fèi)者而言,其未與廣告主等主體形成共同侵權(quán)人,其有權(quán)要求廣告主對其損失給予賠償。但若薦證者明知是虛假廣告而薦證,例如薦證者不為產(chǎn)品或服務(wù)的真實使用者而虛假陳述,則其與廣告主等主體共同實施了對消費(fèi)者的欺詐行為,或者不知是虛假廣告但由于未盡到合理審查義務(wù)而存在過失,對消費(fèi)者造成損害的,薦證者應(yīng)與廣告主等主體承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于薦證者在此過程中是否已盡合理注意義務(wù),由薦證者提供其自身使用情況記錄等相關(guān)資料來加以證明相對容易,而消費(fèi)者對此很難查證。若要求消費(fèi)者對薦證者的過錯與否承擔(dān)舉證責(zé)任,無疑是將消費(fèi)者置于十分不利的境地。

有學(xué)者主張薦證者的連帶責(zé)任應(yīng)被理解為補(bǔ)充責(zé)任,即在廣告主等責(zé)任主體不能賠償消費(fèi)者所受損失時,薦證者才承擔(dān)賠償責(zé)任,且以其從廣告主處收取的服務(wù)報酬為限。[5]筆者認(rèn)為這種看法有待商榷。薦證者所獲報酬表面上是從廣告主處收取,實際上這些報酬最終是通過銷售渠道轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者了,若以所獲報酬為限承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,薦證者并未因此受到任何損失和懲罰,不足以有效規(guī)制虛假宣傳行為。

2.行政責(zé)任?！妒称钒踩ā返?4條:“違反本法規(guī)定,在廣告中對食品質(zhì)量作虛假宣傳,欺騙消費(fèi)者的,依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰。”而《廣告法》排除了薦證者的行政責(zé)任,工商部門不能因虛假廣告對薦證者做出罰款等行政處罰。筆者認(rèn)為可借鑒廣告法對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的規(guī)定,對虛假廣告的薦證者適用相應(yīng)的行政處罰:公開更正以消除影響、沒收服務(wù)報酬并處以服務(wù)報酬一定比例的罰款、取消一定年限的廣告資格等,督促薦證者深刻認(rèn)識到自身的社會責(zé)任,提高薦證者的守法自覺性,從而最大限度地消除虛假廣告對社會公眾造成的不良影響。

3.刑事責(zé)任。在立法較為先進(jìn)的國家,法律規(guī)定在一定情形下可追究薦證者的刑事責(zé)任,如法國。當(dāng)然,法無明文規(guī)定不為罪,根據(jù)我國刑法的規(guī)定,虛假廣告的薦證者不是刑事責(zé)任主體。

日前,已施行的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將假藥、劣藥廣告經(jīng)營人、發(fā)布人、代言人等都作為生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪等罪的共犯論處。因此,本著規(guī)范廣告市場、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、維護(hù)社會秩序的要求,有必要將薦證者納入刑事責(zé)任主體。當(dāng)然,鑒于薦證者在廣告活動中的次要地位,對于薦證者的刑事責(zé)任宜從嚴(yán)把握。薦證者只有在違反國家有關(guān)廣告管理的法律規(guī)定,知道或應(yīng)當(dāng)知道廣告內(nèi)容虛假而仍進(jìn)行不實宣傳,情節(jié)嚴(yán)重、造成消費(fèi)者重大損失的,承擔(dān)刑事責(zé)任。

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(責(zé)任編輯/彭巍)