郭玉潔

【摘要】公務(wù)員作為一個特殊的社會群體,并且在中國這樣一個法治發(fā)展水平不高且具有中國特色的國度,公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的過程中處于一種“為上不為下”的狀態(tài)。2006年我國在借鑒西方公務(wù)員立法的基礎(chǔ)上頒布《公務(wù)員法》賦予公務(wù)員某些“反抗”的空間(《公務(wù)員法》第四十五條)。但這條規(guī)定含義模糊、標(biāo)準(zhǔn)不明、可執(zhí)行性不強、不利于對公務(wù)員權(quán)利的保護,該條規(guī)定有待改善和明確。

【關(guān)鍵詞】《公務(wù)員法》 公務(wù)員 明顯違法 責(zé)任

【中圖分類號】D9【文獻標(biāo)識碼】A

一 國內(nèi)外有關(guān)公務(wù)員立法

(一)我國《公務(wù)員法》第54條之規(guī)定

公務(wù)員如何執(zhí)行上級決定、命令,我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(五)忠于職守,勤勉盡責(zé),服從和執(zhí)行上級有關(guān)的決定、命令。第53條規(guī)定:公務(wù)員必須遵守紀(jì)律;不得有下列行為:(四)拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定、命令。對于上述兩條規(guī)定公務(wù)員都能準(zhǔn)確執(zhí)行。但該法第54條。該條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執(zhí)行的,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是,公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@條規(guī)定看似賦予公務(wù)員更多的權(quán)利,其實卻將執(zhí)行風(fēng)險和責(zé)任推給公務(wù)員,加重了其在執(zhí)行上級命令中的負(fù)擔(dān)。

針對以上法律規(guī)定有以下幾個方面需要說明;

首先,本文所說的“公務(wù)員”是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。具體包括七類機關(guān)的工作人員,即人大機關(guān)的工作人員,行政機關(guān)的工作人員,審判機關(guān)的工作人員,檢察機關(guān)的工作人員,中國共產(chǎn)黨機關(guān)的工作人員,政協(xié)機關(guān)的工作人員,各民主黨派機關(guān)的工作人員。

其次,與本文所說的“上級”對應(yīng)的“下級公務(wù)員”,包括上述七類機關(guān)內(nèi)部非最高領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)人員以及具有直接或間接被監(jiān)督、被領(lǐng)導(dǎo)的下級機關(guān)最高領(lǐng)導(dǎo)和本機關(guān)工作人員。

再次,“決定、命令”包括書面的規(guī)范性文件和口頭命令。

(二)國外公務(wù)員執(zhí)法之立法規(guī)定

國外公務(wù)員立法以德國、法國、日本最為典型,下面具體來看。

德國官員法第55條規(guī)定:“官員應(yīng)當(dāng)向他的上級提出建議并支持他的上級,官員有義務(wù)執(zhí)行由他的上級頒布的規(guī)定和貫徹他們的一般性的方針?！钡?6條規(guī)定:“官員對他的公務(wù)活動的合法性承擔(dān)全部的責(zé)任。如果官員對公務(wù)上的命令的合法性有懷疑,應(yīng)當(dāng)立即向他的直接的上級提出。如果命令維持不變,而官員對上級的命令的合法性仍然報有懷疑,那就應(yīng)該請示更高一級的領(lǐng)導(dǎo)。如果更高一級的領(lǐng)導(dǎo)肯定這個命令,那么,只要官員受委托執(zhí)行命令的行為不會受到法律上的刑事威脅,或者是不會與秩序背道而馳,并且對他來講,還沒有認(rèn)識是犯罪的,或者只要受委托執(zhí)行命令的行為不損害人的尊嚴(yán),他就必須執(zhí)行命令。”

1983年法國的國家和地方公務(wù)員一般地位法第28條規(guī)定:“公務(wù)員不論地位高低,必須對規(guī)定的任務(wù)負(fù)責(zé)執(zhí)行。他必須遵守上級的命令。如果上級的命令明顯的違法而且可能嚴(yán)重地危害公共利益時不在此限?！倍?刑事法院認(rèn)為下級公務(wù)員的行為違反刑法時,不能援引服從上級命令而免除責(zé)任。[1]

日本的國家公務(wù)員法第九十八條也規(guī)定,政府官員都應(yīng)該服從各部門長官的命令,但對其命令可提出意見。

上述幾個國家法治發(fā)展水平比較高,公民民主觀念較強。并且該項法律規(guī)定是在吸收二戰(zhàn)結(jié)束后審判戰(zhàn)犯時,分析實證主義法學(xué)派與自然法學(xué)派的論戰(zhàn)中得出結(jié)論“惡法非法”而延伸出來的公務(wù)員責(zé)任。這些在中國缺乏一定的民眾基礎(chǔ)和政治土壤。

二,公務(wù)員執(zhí)法的困境

(一)《公務(wù)員法》第四十五條之漏洞

1,“認(rèn)為”的標(biāo)準(zhǔn)不明確

“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的?！敝械摹罢J(rèn)為”太具主觀性,不同法律水平的人有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn),況且是判斷一個規(guī)范性文件的合法與否。目前我國公務(wù)員隊伍中越來越注重法律人才,但仍然法律出身者不多,理工類專業(yè)人員大有人在。再者,我國地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件數(shù)目較多,有時又有結(jié)合地方實際的相關(guān)規(guī)定,這樣更增加了公務(wù)員判斷的難度。

2,“明顯”與否難以判斷

我國《公務(wù)員法》第54條對“明顯”一詞沒有作出明確規(guī)定。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為“‘明顯是一個很不確切的概念,不同的人由于個人素質(zhì)、法律知識等方面的原因?qū)ν皇录蜁胁煌目捶?以此作為關(guān)鍵的法律用語很容易引起爭議,顯然不妥?！?2)部分執(zhí)法人員認(rèn)為:“該條規(guī)定籠統(tǒng)了點兒,如果沒有相應(yīng)的細(xì)則跟進,這一條就缺乏可操作性。再說,一般上級是掌握全面情況的,下級則不然,比如處理突發(fā)事件或者處理群體上訪等,上級命令下達后,哪里容得下級思考是否‘違法?這種情況下級服從上級造成不良后果,公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任就不太妥當(dāng)了?！盵2]

(二)執(zhí)行第四十五條的困難

根據(jù)上述中西《公務(wù)員法》比較可以看出,我國公務(wù)員法關(guān)于服從上級決定、命令的規(guī)定是借鑒西方國家做法,但我國的法治發(fā)展水平與西方發(fā)達國家還存在一定差距,再加上我國行政機關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)機制和服從文化傳統(tǒng),《公務(wù)員法》第54條真正適用起來卻存在很多問題,甚至形同虛設(shè)。正如潘新新學(xué)者所說“在現(xiàn)實社會中,下級對上級的命令或決定往往是絕對服從這主要歸因于中國的官場文化,即上級對下級的信任與好感直接影響下級的利益和仕途,因此下級竭盡全力在上級面前表現(xiàn)自己,用一切辦法取悅上級,努力提升自己在上級心目中的印象?！?3)因此公務(wù)員為了得到領(lǐng)導(dǎo)的賞識和重用往往不敢提建議或干脆通過其他迂回的方式“體面”處理。何況該條沒有對公務(wù)員如何提建議、如何證明自己曾經(jīng)提出過“改變或者撤銷該決定或者命令的意見”進行明確規(guī)定。常規(guī)看來書面形式較為可信,有書面提出的事實還不行,領(lǐng)導(dǎo)的書面答復(fù)才能證明“上級不改變該決定或者命令”,這樣才最終確定“執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任”。一般公務(wù)員是沒有勇氣向上級書面提出改變或者撤銷決定或者命令的意見,也很少有哪個領(lǐng)導(dǎo)書面答復(fù)。

下面來看一個案例:2005年6月中旬以來,廣西梧州上游的桂林與柳州一帶普降暴雨,即將水漫梧州市區(qū)。河西是新城區(qū),河?xùn)|是老城區(qū);河西工業(yè)產(chǎn)值占全市六成以上,河?xùn)|商貿(mào)額占全市八成;河西13.8萬人,河?xùn)|12萬人,河西堤高,河?xùn)|堤低。河?xùn)|河西,如何取舍?市委市政府決定棄河?xùn)|守河西,遭到了市水利局局長何棠(梧州唯一一個曾在加拿大學(xué)過防洪的官員)的反對。何立即被停職。中共梧州市委在停職通知中稱:“何某執(zhí)行市防汛抗旱指揮部關(guān)于抗洪救災(zāi)指令不堅決,貽誤戰(zhàn)機,經(jīng)研究決定,停止其梧州市水利局局長的職務(wù)?！盵5]

由于我國《公務(wù)員法》第四十五條存在上述法律規(guī)定漏洞及公務(wù)員上下級之間關(guān)系的現(xiàn)實,以致下級公務(wù)員在執(zhí)法的時候存在諸多顧慮。再者,公務(wù)員以何種方式提出自己的意見和建議而避免觸犯上級權(quán)威,法律尚待明確其程序以減少公務(wù)員提建議的風(fēng)險。

三,解決途徑探討

(一)明確條文標(biāo)準(zhǔn)

1,“可以”應(yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”

“可以”應(yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”避免公務(wù)員為了逃避責(zé)任而“不認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤提出建議?！蓖瑫r也防止公務(wù)員為了拒絕執(zhí)行上級命令而隨意提出錯誤的建議,最終保證了決定、命令的正確執(zhí)行,防止不良后果蔓延。

2,明確“明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)

對于“明顯”的界限,張柏林[6]先生認(rèn)為:“違法‘明顯指法律有明文規(guī)定,不存在歧義或者法理上理解的不同,而上級的決定或者命令與法律的明文規(guī)定相沖突和矛盾。明顯違背的‘法是指依照立法法確定的法的范圍,即法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及自治條例和單行條例。”[7]但張子成學(xué)者認(rèn)為:“明顯”即上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事犯罪的,上級的決定或者命令超越權(quán)限的,上級的決定或者命令嚴(yán)重違反程序的;上級的決定或者命令不符合法定身份的,上級的決定或者命令嚴(yán)重違反從業(yè)規(guī)則的的“法”的范圍之時,除了包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及自治條例和單行條例,還需包括憲法?！盵8]

筆者認(rèn)為,首先,“法”的范圍包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及自治條例和單行條例,這個是毫無疑問的,因為這些法律文件是一個統(tǒng)一的整體,不能割裂開來理解。同時它也應(yīng)該含有法理的基本原則和精神,如公平、正義等理念。其次,“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)問題。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為“明顯”即“上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事犯罪的;上級的決定或者命令超越權(quán)限的;上級的決定或者命令嚴(yán)重違反程序的;上級的決定或者命令不符合法定身份的;上級的決定或者命令嚴(yán)重違反從業(yè)規(guī)則的?！惫P者認(rèn)為這樣的界定公務(wù)員還是不好把握,將“明顯”界定為以下較妥,即作為一般智力水平的自然人都能夠理解的違法標(biāo)準(zhǔn),如上級命令下級公務(wù)員對相對人進行暴力毆打、在無相關(guān)證件情況下侵入公民住宅等行為,二戰(zhàn)期間德國士兵對其他種族的滅絕是“明顯”的違法,任何一個智力正常人都看得出來。將“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)降低可以更好的保障公務(wù)員的執(zhí)法積極性,使上級的各項命令措施能得到更好的實施,也可以增強上級的責(zé)任感,促使其慎重命令,因為行政行為是否合法大部分是由上級決定。同時,這樣也可以更好的明確領(lǐng)導(dǎo)與下級公務(wù)員各自責(zé)任。

(二)“錯誤”標(biāo)準(zhǔn)界定

“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的?！敝械摹板e誤”就是我們通常所說的“一般違法”,“一般違法”在行政法中即主體違法、程序違法、內(nèi)容違法、依據(jù)違法等。具體如下:一是主體違法。決定和命令的發(fā)布者無法定資格,如沒有法定職權(quán)和超越法定職權(quán);二是依據(jù)違法,即上級的決定和命令沒有法律依據(jù),超越法律、濫用職權(quán);三是程序違法。

(三)明確提議程序

提議程序問題是保證公務(wù)員勇敢提出建議的保證,以法律的形式規(guī)定下來也可保障上級的臉面和尊嚴(yán),因為上面我們說過“官大一級壓死人”。具體程序如下;

第一,公務(wù)員收到上級的決定或者命令后,應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)向上級書面提出錯誤意見,逾期不提應(yīng)當(dāng)執(zhí)行,執(zhí)行的后果由公務(wù)員負(fù)責(zé)?？紤]到行政效率的因素,筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格限制提出意見的期限,如以“天”或“小時”來計算,或者在上級決定最后執(zhí)行期限前的日期來確定下級公務(wù)員提出建議的期間。緊急情況下也可以口頭方式提出,這種方式可借用現(xiàn)代通訊的便利,如電話,計算機等。提出次數(shù)以一次為限。

第二,公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤,書面提出錯誤意見后,上級不改變或逾期不答復(fù)的,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是,針對上級不改變或逾期不答復(fù)的決定或命令有明顯違法情形,公務(wù)員執(zhí)行該決定或者命令的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這里的明顯違法是上述所指的一個正常智力人的標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

綜上,筆者認(rèn)為該條法律規(guī)定應(yīng)修改為:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,對于上級的決定或者命令,應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)向上級提出意見,逾期不提應(yīng)當(dāng)執(zhí)行,執(zhí)行的后果由公務(wù)員負(fù)責(zé);認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤,上級不改變或逾期不答復(fù)的,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是,公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?這樣公務(wù)員在執(zhí)行上級命令的過程中才能由主動變被動,符合中國政治實際情況,有利于政令暢通。

【參考文獻】

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[2]唐光誠.應(yīng)盡快界定“明顯違法”[EB/OL].http://www.hnby.com.cn,2005-04-29.

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[4]潘新新,趙有聲.論公務(wù)員非自主行為責(zé)任.[J],黨政干部論壇, 2007.10.

[5]王剛.局長“抗命”與梧州失守[N],中國新聞周刊,2005-07-04

[6] 張柏林.中華人民共和國公務(wù)員法釋義[M],北京;中國人事出版社、黨建讀物出版社,2005.132.

[7] 張子成何謂“明顯違法”——《公務(wù)員法》實施中不容回避的一個難題《行政論壇》[J],2006年第6期.

[8] 張子成何謂“明顯違法”——《公務(wù)員法》實施中不容回避的一個難題《行政論壇》[J],2006年第6期.