《財經(jīng)》特約作者 薛玉敏

誰監(jiān)管和立法沒有矛盾,重要的是需要先給私募基金一個合法地位

經(jīng)過長達五個月的調(diào)研和討論,《證券投資基金法》(下稱《基金法》)修改小組有望在今年底形成初稿。

據(jù)記者了解,《基金法》修改小組前期的初步調(diào)研工作早在2009年8月31日即已完成,最近三個月進入整理討論階段。此次修改起草調(diào)研小組成員之一、中國政法大學(xué)資本研究中心主任劉紀鵬11月30日對記者表示,《基金法》修法工作還在研究當(dāng)中,起草小組會爭取在今年底形成初稿,并將修訂意見上報全國人大,“至于能否列入明年全國人大的立法規(guī)劃,還不好說?！?/p>

劉紀鵬的說法得到全國人大財政經(jīng)濟委員會法案室主任朱少平的確認。朱少平11月30日在接受記者采訪時確認,《基金法》修訂目前還未達成共識,正式的法律修改小組亦沒有成立。

記者分別采訪多位此次修改小組成員后獲悉,雖然歷經(jīng)近半年調(diào)研,在很多問題上,修改小組仍存分歧。對于給予私募基金合法地位,立法部門和各方專家已基本達成共識,但就是否在《基金法》中單獨為私募基金開辟章節(jié)立法,還存有很大爭議。

私募基金渴求立法

私募基金,是指通過非公開的方式,向特定投資者、機構(gòu)與個人募集資金,按投資方和管理方協(xié)商回報進行投資理財?shù)幕甬a(chǎn)品。

根據(jù)2009年3月“第三屆私募基金高峰論壇”上的統(tǒng)計,僅深圳一地,規(guī)模以上私募基金就超過500家,管理規(guī)模約4300億元人民幣,約占全國50%的份額。而一份來自民間機構(gòu)的研究報告同時顯示,私募基金和信托公司合作開發(fā)的“陽光私募基金”產(chǎn)品數(shù)量已超200只,其資金管理規(guī)模已從2008年年初的不足50 億元,發(fā)展到現(xiàn)在的超過300 億元。

但在私募基金業(yè)界看來,規(guī)模蓬勃發(fā)展并不能給其“正名”。盡管陽光私募基金有法律依據(jù),更多的私募基金卻處于“原生態(tài)”,無論籌資、運作還是分紅,均是采用一種非公開的民間合作方式,缺乏法律依據(jù)和保障。

正因其“不規(guī)范”,自2004年起實施的《基金法》,并未將私募基金涵蓋其中,而主要用于規(guī)范和約束公募基金業(yè)的發(fā)展。但“名不正則言不順”,在修改起草調(diào)研小組的另一位成員、上海睿信投資管理有限公司董事長李振寧看來,沒有立法也就限制了私募基金的發(fā)展規(guī)模。

“國外的對沖基金可以通過投行或券商渠道募集,但在國內(nèi)根本不可能。這個行業(yè)現(xiàn)在一般通過信托平臺來做,容易受到外來影響?！?1月下旬,李振寧向記者舉例說,從今年7月起,由于部分信托產(chǎn)品違規(guī)炒新股,其證券開戶暫停,陽光私募基金由此受到重挫。

“一個行業(yè)要發(fā)展壯大,必須要有獨立的發(fā)展空間?！崩钫駥幷J為,如果能減少信托這個環(huán)節(jié),比如直接通過券商或者公募基金來發(fā)產(chǎn)品,應(yīng)該會減少私募基金發(fā)展的很多麻煩。

他認為,私募基金立法已勢在必行。對此,李振寧有個形象的比喻:“如果證券市場只有公募合法,對私募沒有規(guī)定,那就像證券市場只有老虎和獅子,沒有其他動物一樣,會造成整個生態(tài)的不平衡。”

調(diào)研小組30余人

李振寧向記者透露,修改小組目前達成的主要意見是,《基金法》應(yīng)該單列一章專門來規(guī)范私募基金,在其他章節(jié)、總章程作相應(yīng)規(guī)定。且現(xiàn)行《基金法》刪除的有關(guān)私募基金規(guī)范的第九章,有望在這次修改中得以恢復(fù)和補充。不過怎么規(guī)范私募基金的范圍,還需要討論。

今年7月6日,全國人大財經(jīng)委曾召集有關(guān)部門專題研究《基金法》修改,隨后在北京召開了《基金法》修訂討論會,重點討論私募基金的管理原則,這標志著修訂《基金法》已正式啟動。

目前,修改起草小組由全國人大常委會委員、財經(jīng)委副主任委員吳曉靈牽頭負責(zé),她是此次修法的主要背后推手。

2008年3月,吳曉靈從央行副行長轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)職的第三天,就明確提出應(yīng)把《證券投資基金法》修改為《投資基金法》,要給“陽光私募”合法地位,以促進并推動民間投資和社會資本參與資本市場,促進中國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的多元化。

據(jù)悉,參與修訂《基金法》調(diào)研工作的,系由發(fā)改委、央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、稅務(wù)總局、國務(wù)院法制辦、基金公司、證券公司、銀行、私募基金各界相關(guān)人士及學(xué)者組成的30余人隊伍。

調(diào)研工作組分為公募基金組和私募基金組兩個部分,公募基金組組長為證監(jiān)會基金部主任吳清,私募基金組由證監(jiān)會法律部主任黃煒任組長。

兩種截然相對觀點

記者在采訪中注意到,《基金法》需進行修改雖已達成多方共識,但是“大改”還是“小改”,是在原有基礎(chǔ)上修修補補,還是制定一部統(tǒng)一的《投資基金法》,存在兩種截然相對的觀點。

一種觀點以北京大學(xué)金融與證券研究中心主任、原《基金法》起草小組副組長曹鳳岐為代表,主張“小修”,即單純完善《證券投資基金法》。

他在接受記者采訪時表示,私募基金種類繁多,私募證券投資基金、股權(quán)投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金這幾種基金的運作方式和主管部門都不一樣,很難統(tǒng)一在一部法律當(dāng)中。

比如,與公募基金只有證監(jiān)會直接對口監(jiān)管不同,創(chuàng)投基金歸科技部管、股權(quán)投資基金的監(jiān)管涉及發(fā)改委、財政部等多部門,“如果將上述基金類別都納入新的《基金法》,容易產(chǎn)生由誰監(jiān)管的問題,這樣協(xié)調(diào)起來很麻煩”。

“至于對私募基金的規(guī)范,經(jīng)過這么多年的發(fā)展,我認為應(yīng)該給予它們一個合法地位,不過并不需要對現(xiàn)行的《基金法》修改,可由國務(wù)院出臺相關(guān)法規(guī)。”

根據(jù)《基金法》附則中第101條規(guī)定,基金管理公司或國務(wù)院批準的其他機構(gòu),向特定對象募集資金或接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法,由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。

另一種觀點以全國人大常委會委員、財經(jīng)委副主任委員吳曉靈為代表,主張對投資基金統(tǒng)一立法,將目前的《基金法》真正變?yōu)椤锻顿Y基金法》。這種觀點得到了私募界的支持。

李振寧認為,股權(quán)投資基金關(guān)注的是一級市場、私募基金瞄準的是二級市場,前者是買未上市證券、后者是買已上市的證券,但投資一級市場是為了上市退出,這和直接買賣二級市場證券資產(chǎn)本質(zhì)沒有區(qū)別,且兩者的界限越來越模糊,“有些公司既在主板市場上市,也在柜臺交易,這是股權(quán)投資還是二級市場投資?界限可能說不清楚?！?/p>

他同時提及監(jiān)管問題也不矛盾,“該由誰管,就由誰管”。例如涉及產(chǎn)業(yè)政策的把關(guān)核準,可由工商部門拉出目錄清單,報發(fā)改委核準;涉及公司制基金,由工商局監(jiān)管;涉及證券法內(nèi)容的,可由證監(jiān)會管理?！懊绹淖C券投資基金法也是這么安排的。”李振寧說。

不過,記者注意到,一些支持為私募基金立法的學(xué)者,也承認將各類私募基金納入《基金法》情況較復(fù)雜。

劉紀鵬認為,當(dāng)前問題最集中的是私募基金沒有規(guī)范,應(yīng)在《基金法》里把這一塊內(nèi)容補上,至于是否在這部法律中,把股權(quán)投資基金、產(chǎn)業(yè)基金全部寫進,還有待爭議和探討,“可以先決定立法的背景和方向,再在私募基金中加以適當(dāng)?shù)胤诸?有總比沒有好?！?/p>

曾參與《基金法》起草的基金從業(yè)人士陳星德對記者指出,“小改”主要是對公募基金層面的技術(shù)性問題進行修補,不用通過立法,直接通過證監(jiān)會的法規(guī)就可以解決;而“大改”是知易行難,“這次《基金法》修改極有可能達成只將私募基金納入《基金法》的意見”。

多方利益博弈

實際上,上述兩種修法思路的紛爭,早在《基金法》立法之初就已存在。

1998年,起草小組在制定《基金法》時,指導(dǎo)思想是“綜合立法”,既要規(guī)范證券投資基金,也要規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金。但該意向在長達數(shù)年中,經(jīng)過專家多次討論,歷經(jīng)多方博弈,最終在向全國人大財經(jīng)委提交草案定稿時,將有關(guān)私募基金的章節(jié)刪去。

“證監(jiān)會不想多管,發(fā)改委不愿放權(quán)。如果法律中說不清私募基金由誰監(jiān)管審批,干脆就別提?！痹珖舜筘斀?jīng)委基金法起草工作小組組長王連洲在回憶當(dāng)時在各方妥協(xié)中誕生的《基金法》時,曾多次用“種瓜得豆”來形容他的遺憾。

時至今日,當(dāng)年回避的矛盾仍然沒有得到化解,在曾為《基金法》起草工作小組成員的中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊?？磥?如果現(xiàn)在還要出現(xiàn)類似爭論,實在不應(yīng)該。

“任何部門不能出現(xiàn)超出人民利益之上的權(quán)利。對于日益蓬勃發(fā)展的私募基金的監(jiān)管,不應(yīng)當(dāng)以一個部門強化或者削弱職責(zé)來展開,應(yīng)該淡化行政干預(yù)?！眲⒖『τ浾弑硎?“誰監(jiān)管和立法沒有矛盾,重要的是需要先給私募基金一個合法地位?！薄?/p>

私募基金在中國

國內(nèi)私募基金發(fā)端于1993年-1994年間,由代客炒股、委托理財演變而來。

2004年之前,私募基金一直處于地下發(fā)展狀態(tài),幾乎是“莊家”的代名詞。它們在經(jīng)歷1996年至2001年的迅猛發(fā)展后,盛極而衰。

2004年,深圳一些私募基金率先與信托公司聯(lián)手,發(fā)行證券類信托產(chǎn)品。借信托平臺,形成了目前投資界俗稱的“陽光私募基金”群體。