張曦仁

摘要：在明確了“流氓軟件”定義的前提下，針對國內目前對“流氓軟件”規(guī)制的主要缺陷作出分析，并以此為基礎，提出了“流氓軟件”侵權行為法律規(guī)制的主要策略。

關鍵詞：“流氓軟件”侵權行為法律規(guī)制

1 “流氓軟件”概述

中國互聯網協(xié)會于2006年11月22日認為，惡意軟件是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵害用戶合法權益的軟件，但不包含我國法律法規(guī)規(guī)定的計算機病毒。同時指出，只要涉及以下八種現象之一，便可以被認定為惡意軟件：強制安裝，難以卸載，瀏覽器劫持，廣告彈出，惡意收集用戶信息，惡意卸載，惡意捆綁，其他侵犯用戶知情權和選擇權的惡意行為。為了保證“惡意軟件”定義的可操作性，中國互聯網協(xié)會于2007年6月15日又發(fā)布了《惡意軟件定義細則》，將“惡意軟件”的八種現象細化到22條具體特征，規(guī)定具有22種特征之一的軟件，即可被認為是惡意軟件?！傲髅ボ浖敝阅軌蚯趾W民的合法權益與網絡環(huán)境下公民信息能力的擴張有著直接的聯系，因此，我們可以將“流氓軟件”侵害網民合法權益的問題歸結于網絡環(huán)境下公民信息能力擴張而導致的權利沖突。

2 國內目前對“流氓軟件”規(guī)制的缺陷

2.1 計算機系統(tǒng)本身對“流氓軟件”提供了便利條件 大多數“流氓軟件”都需要侵入他人的計算機系統(tǒng)安裝后運行。一般而言，“流氓軟件”運行所占用的資源很有限，且不會象病毒一樣自我復制、無限繁殖，對資源占用形成累積效果，這樣，即便“流氓軟件”的進程就夾雜在進程隊列中，其對系統(tǒng)運行效率的影響也很小，很難為計算機使用者所察覺。再者，隨著集成電路技術的發(fā)展，計算機單位存儲空間的價格也越來越低，單臺計算機上配置的存儲空間也越來越大，而相對巨大的存儲空間以及操作系統(tǒng)等大型系統(tǒng)軟件而言，“流氓軟件”對存儲的需求一般很小，占用資源非常有限。因此，“流氓軟件”對計算機系統(tǒng)物權的侵害是非常有限的。對物權的保護，民法上可以采用物上請求權和侵權請求權。物上請求權源于物權，是物權效力的內容之一，物上請求權的目的是排除物權受侵害的事實或者物權受侵害的可能，恢復、保障物權的圓滿狀態(tài)。而侵權請求權源于債權，是債權的內容，在物權保護中，侵權請求權的目的是填補物權人無法通過行使物上請求權恢復的損失。物上請求權和侵權請求權是從不同的角度對物權進行不同的保護。如果物權遭受到侵害但沒有發(fā)生價值減損，或者物權僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權人的現有利益時，則只能行使物權請求權；如果物權遭受的損害已經發(fā)生，而且損害沒有必要或沒有可能通過恢復原狀等物權請求權獲得救濟，則只能通過損害賠償的侵權請求權獲得價值上的補償?！傲髅ボ浖睂λ擞嬎銠C系統(tǒng)資源的使用，雖然侵犯了所有者的物權，但是僅涉及計算機系統(tǒng)的使用權，由于計算機使用的特點，軟件的運行一般不會對硬件造成損害以至價值減損，因此，所有者也只能以物上請求權要求排除侵害、恢復原狀。在當前“流氓軟件”泛濫的大環(huán)境下，這顯然不足以實現懲戒“流氓軟件"相關責任人、救濟受侵害用戶、凈化網絡環(huán)境的目的。

2.2 規(guī)制“流氓軟件”缺乏針對性 “流氓軟件”泛濫的重要原因在于經濟利益的驅動，而這并非是用戶計算機物權所帶來的，而是主要是通過侵害用戶信息自由權和隱私權獲得的。要根治“流氓軟件”問題，就必須從“流氓軟件"根源入手，糾出幕后黑手，斬斷其經濟利益鏈。侵權法具有補償、保護和創(chuàng)設權利、維護行為自由、制裁與教育、預防與遏制等多項功能。而物上請求權旨在恢復物權人對其標的物的支配狀態(tài)，從而使物權得以實現。顯然，侵權行為法在規(guī)制“流氓軟件”問題上比物權更具有優(yōu)勢，可以達到懲戒“流氓軟件"幕后黑手的目的。使用侵權行為法直接針對“流氓軟件”的侵害對象進行救濟，更具有針對性，也更容易實現規(guī)制“流氓軟件”的目標。總之，我國法律界目前提出的主要“流氓軟件”法律規(guī)制策略并不能發(fā)揮應有的規(guī)制作用，對于大部分，尤其是那些沒有明確版權或商品性質的“流氓軟件”而言，它們的作用甚微。盡管從采用的法律性質看，法律界人士還是出于保護網民的合法權益的目的，基于民法或具有民法性質的法規(guī)，但是，依然無法對權益受到侵害的網民進行有效的救濟。

3 “流氓軟件”侵權行為法律規(guī)制策略

“流氓軟件”侵權情況相當復雜，既有針對公民信息自由權的，也有針對公民隱私權以及信息所有權的，還可能會侵害計算機系統(tǒng)所有者的物權。鑒于“流氓軟件”侵權類型的復雜性以及我國目前相關立法的不足，本文認為，“流氓軟件”侵權侵權行為法規(guī)制應以完善公民民事權利體系，構建更為成熟的民事權利保障機制為策略。根據“流氓軟件”的侵權類型，民法對“流氓軟件”的規(guī)制可從公民信息自由權、隱私權、物權以及信息的財產性權益保護四個方面進行，由于我國已經頒布了較為完善的《物權法》并于2007年10月1日起實行，對物權的保護已經有法可據，而信息財產性權益的保護，歷來也受各方重視，保障措施相對較為充分，因此本文不再贅述。本文主要從公民信息自由權、隱私權兩個方面討論“流氓軟件”民法規(guī)制的策略。

3.1 公民信息自由權的保護 在我國，公民信息自由權作為公民的一項基本權利雖然被認可并實際為公民所行使，但并沒有被我過法律明確規(guī)定，而是隱含于其他的一些權利之中，如《憲法》中的公民受教育權、言論自由權、出版自由權等。這就給公民信息自由權的保護帶來了很大的隱患，一方面公民行使權利沒有直接的法律依據。另一方面，立法中也無法設立完善的保護機制，一旦公民信息自由權被侵害，如何進行有效救濟、如何對侵權者歸責就成為問題。我國憲法應明確公民信息自由權的法律地位，同時應在民法中明確規(guī)定公民的信息傳播自由權和信息接收自由權的內涵、外延及侵權的責任形式，使得對之的法律保護于法有據。一直以來，對信息自由權的保護側重于信息傳播自由權，主要是因為受當時通信手段的局限，公民信息自由權領域最突出的問題是信息傳播自由與通信方式局限之間的矛盾。隨著網絡的出現，這種情況已經發(fā)生了根本性的變化，任何人在任何時間任何網絡所及的地點都具有自由發(fā)表自己意見的能力，信息傳播自由因為信息傳播能力的擴張而增強，但信息接收能力的擴張相對信息傳播能力處于劣勢，使公民信息接收自由權受侵害的可能性也大大增加、被侵害的方式也更加多樣化，信息傳播能力與信息接收能力的不平衡成為公民信息自由權領域面臨的主要問題之一，“流氓軟件”即是這種不平衡所導致的社會問題最典型的一例。因此，侵權行為法的制定應突出公民信息接收自由權的保護，不僅要保護公民不受他人強制接收主觀意愿信息的自由，也要保護公民不受他人強制不接收非主觀意愿信息的自由。

3.2 隱私權的保護 現有法律中沒有隱私權的明確規(guī)定，相關條款散見于憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和最高人民法院就此所作的司法解釋之中。目前被作為保護公民隱私權最重要法律依據的是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為?！卑凑赵摋l文的解釋，侵害他人隱私權，造成他人名譽權損害的，認定為侵害名譽權，追究民事責任，表明我國對于隱私權的保護采取了間接的保護方式，利用名譽權保護隱私權。但是，名譽權是不能等同于隱私權的。第一，兩者的權利客體不同，隱私權的客體是隱私，而名譽權的客體是名譽。名譽與隱私是兩個完全不同的概念。第二，兩者的權利主體不同，隱私權只有公民才能享有，而名譽權不僅公民享有，法人等其他民事主體也可以享有。第三，兩者的侵害方式不同，侵害隱私權的方式多為非法獲取、傳播有關他人的私生活的事實，干涉他人私生活等。而侵害名譽權的方式是無中生有，侮辱、誹謗等貶損他人的人格，從而使其名譽受到損害。因此，通過名譽權間接保護隱私權并不能真正實現對公民隱私權的保護，這也是為什么“流氓軟件”侵害了公民的隱私權益，往往得不到有效救濟的原因。我國學者對于隱私權保護問題的研究較多，觀點也基本統(tǒng)一，普遍認為：應在未來的民法典中明確隱私權的法律地位，將隱私權從間接保護方式改為直接保護方式，以更利于公民隱私權的保護；我國立法機關應在法律上明確規(guī)定隱私權的內涵、外延及侵權的責任形式，使隱私權的保護有明確的法律依據。明確規(guī)定隱私權為一項獨立的人格權，有利于完善對公民人身權利的保護，對迸一步完善中國的民事法律制度，保護自然人、法人的民事權益，是非常具有意義的。