朱潔瑩

[摘 要]基于我國目前的法律制度環(huán)境和社會經(jīng)濟發(fā)展狀況,研究分析了司法自由裁量權的監(jiān)督問題。首先,從經(jīng)濟學視角,闡述了司法自由裁量權存在的合理性和對司法自由裁量權監(jiān)督的必要性;之后,針對司法自由裁量權的雙重屬性,提出在司法審判委員會中引入外部獨立委員,改變監(jiān)督內(nèi)部化的封閉格局,借助現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術,提高司法透明度等若干對策建議,有助于實現(xiàn)司法公正、建設和諧的法治社會。

[關鍵詞]司法自由裁量權 經(jīng)濟學視角 監(jiān)督

引言

近年來,在國內(nèi)媒體報道的職務犯罪案件的判例中,量刑不均衡的現(xiàn)象較為突出,尤其在死刑的判決上。2007年5月,鄭筱萸貪污受賄600多萬元,一審被判處死刑。公眾對這樣的判決結(jié)果是認可的,但為什么此前不少比他貪污受賄數(shù)額多得多的貪官都未被判處死刑呢?當然,對于貪污受賄這類犯罪,其金額并不是量刑的唯一條件(手段后果等因素也應在其考慮之內(nèi)),但金額的多少仍應作為衡量其社會危害性的最重要的指標。如果對貪污受賄10萬元與100萬元、上千萬的刑罰相差并不大的話,難免令人質(zhì)疑判決的公正性。我國《刑法》規(guī)定:個人貪污、受賄數(shù)額在10萬元以上的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,情節(jié)特別嚴重的,處死刑。這樣的法律規(guī)定給予了法官過大的自由裁量權,司法實踐中很多因素都可以成為法官從輕量刑的理由。法律的威信是建立在司法公正基礎上的,因此司法自由裁量權的正確行使已經(jīng)成為我國當前司法審判所面臨的一個緊迫而現(xiàn)實的問題。

一、司法自由裁量權的內(nèi)涵及其雙重屬性

“自由裁量權”一詞來源于西方,指的是一種選擇權。自由裁量作為適用法的過程,是和司法審判活動與生俱來的[1]。關于司法自由裁量權的涵義,江必新認為,司法自由裁量權是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認識、經(jīng)驗、態(tài)度、價值觀以及對法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對案件做出裁判的權力[2]。劉海渤認為,司法自由裁量權一般應理解為司法人員在依法辦理案件過程中,擁有在合理范圍內(nèi)自由、靈活地選擇如何認定事實、運用證據(jù)、適用法律以解決案件的一定權限[3]。由此可見,自由裁量權就是當司法人員在依法處理案件過程中面對兩種以上可供選擇的結(jié)論時,可以自由決定取舍的權力。當然這種自由并不是沒有限制,而是在合理合法的范圍內(nèi)的自由選擇。按照司法自由裁量權存在的表現(xiàn)形式,司法人員有依法決定是否批捕、是否提起公訴,依法對事實證據(jù)確認并適用法律的自由裁量權,這些都是司法自由裁量權行使的范圍和形式。

司法自由裁量權作為一種司法活動,其主體的法定性決定了它具有運用國家司法權的性質(zhì),其內(nèi)容是把法律的一般規(guī)則運用到個案的處理中,其結(jié)果是產(chǎn)生、變更或消滅一定的法律關系,或者是對一定主體實行法律制裁。立法的高度概括性使成文法留有一定伸縮幅度的彈性條款,這類彈性條款代表著立法技術,是原則性與靈活性相結(jié)合的立法思想的體現(xiàn)。因此,與法規(guī)的適用緊密相關的司法自由裁量權就具有了雙重屬性。一方面,司法自由裁量權為調(diào)動司法者的主觀能動性提供了條件。在法律無明文規(guī)定時,司法者可以遵循法的原則、精神或理念去解決具體案件,而不是消極等待不作為。由于法的普遍適用性的特征,決定了法律條款本身比較概括和籠統(tǒng),司法者擁有自由裁量權,就可以把法律的一般規(guī)則運用到個案的處理中,避免某些情況下適用法律的困難,有助于實現(xiàn)法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。由此可見,司法自由裁量權可以彌補法律規(guī)定的空白,調(diào)動司法者的主觀能動性,有利于法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一,這些都體現(xiàn)了司法自由裁量權的優(yōu)越性。另一方面,由于法律條款的彈性幅度導致法律邊界對司法自由裁量權的約束有限,司法者擁有的“自由選擇”權利使其具有一定的主觀隨意性,使司法自由裁量權存在“權力尋租”空間,當司法者的個人目標背離司法公正最大化目標時,司法自由裁量權就有可能被濫用,成為循私舞弊,恣意專斷的“尋租”工具。一旦司法自由裁量權運用不當,就會給人以法無定律的印象,損害法律的嚴肅性和權威。這是司法自由裁量權潛在的弊端。

盡管司法自由裁量權有其弊端,但是西方嚴格法治主義的實踐己經(jīng)證明,任何試圖排斥自由裁量權存在的努力都無濟于事,人們所能做的只是如何對司法自由裁量權加以限制和約束。下面就從經(jīng)濟學角度論述司法自由裁量權存在的合理性。

二、立法成本的邊際效應與司法自由裁量權存在的合理性

法律是社會關系的調(diào)整器,規(guī)范協(xié)調(diào)社會成員之間利益關系的沖突,保持社會和諧與穩(wěn)定的發(fā)展。復雜系統(tǒng)理論認為,社會層面的復雜系統(tǒng)是具有思維能力的人介入其中的復雜系統(tǒng),是一個包含許許多多相互關系的整體,這些關系表現(xiàn)在自發(fā)性自組織的發(fā)生過程中,具有動態(tài)特征?？疾旖?jīng)濟體系中組織形態(tài)的演變歷史可以看到,隨著分工、交換和市場的發(fā)展,經(jīng)濟系統(tǒng)生產(chǎn)財富的效率與所達到的效用均是空前的,與此同時,人們之間的互動關系呈現(xiàn)出幾何級數(shù)的增長,因而決定了社會成員之間的利益關系是復雜的、并且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變化。這是客觀層面的一個因素。另一個主觀層面的因素是人的認知能力。新制度經(jīng)濟學基于人與環(huán)境的關系,認為人的行為是有限理性的[4]。人的有限理性包括兩個方面的含義:一是環(huán)境是復雜的,在非個人交換形式中,由于參加者很多,同一項交易很少重復進行,所以人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界,而且交易越多,不確定性就越大,信息也就越不完全。二是人對環(huán)境的計算能力和認識能力是有限的,即人的智力是一種有限的稀缺性資源,因此,所有復雜的協(xié)議、契約或法律規(guī)范都不可避免其不完全性。也就是說,由于人的認知能力存在局限性,因此人所制定的法律不可能精細而明確地規(guī)范所有的社會關系,也不可能對所有的利益沖突關系都做出準確無誤的調(diào)整,從而在客觀上保留了一些自由裁量的空間。從這個視角上看司法自由裁量權的存在是必然的。

從成本收益的角度看,立法需要一定的社會人力資源和信息,立法者如果要對社會關系做出準確的判斷,就需要掌握相關信息?，F(xiàn)代信息經(jīng)濟學指出,信息獲取是有成本的[5]。如果立法者要掌握更多的信息,就需要支付更多的成本。但是,信息悖論(information paradox)告訴我們,信息搜尋不可能達到最佳狀態(tài),因為在獲得信息之前無法確定信息的價值,通常要等信息積累到一定程度后,經(jīng)驗才會告訴人們,已可以進行決策。信息成本一旦發(fā)生,那就是沉淀成本。這樣信息搜尋就成為一項有風險的活動,從而大大地限制了人們對信息的搜尋。邊際理論指出,在成本支出與收益獲取的關系變動中,當邊際收益大于邊際成本時,理性人愿意追加成本投入,直至邊際收益等于邊際成本,達到收益最大化。當越過均衡點后,再追加一個單位成本的投入,所獲得的收益增加值將小于增加的單位成本,即邊際收益小于邊際成本,邊際收益呈現(xiàn)出遞減的趨勢,這就是邊際收益遞減效應。面對復雜多變的社會關系、有限的社會立法資源、不完全的信息,立法活動同樣具有邊際收益遞減效應。因此,在一定的社會發(fā)展階段,為了達到社會總體福利的最大化,立法確立的法律條款保留合理幅度的司法自由裁量權就是必然的。當然,彈性幅度也會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而有所變化,二者呈反比關系。

三、對司法自由裁量權監(jiān)督的必要性

司法自由裁量權的雙重屬性表明,司法自由裁量權的存在與行使,有其積極的一面,也有潛在的弊端。如果司法自由裁量權能夠被正確行使,則有助于達成法律與司法的目標,實現(xiàn)公平與正義;如果司法自由裁量權被恣意行使,其濫用將危害法律與司法的威信,阻礙法治社會的建設。眾所周知,任何一種權力只要不受監(jiān)督,就會失去邊界約束,就可能會被濫用。英國的阿克頓勛爵就此說過一句名言:絕對權力產(chǎn)生絕對腐敗。司法自由裁量權如果不受監(jiān)督就會成為一種絕對權力,必定會導致司法腐敗。從國外的經(jīng)驗看,司法自由裁量權不受監(jiān)督已經(jīng)成為歷史,不管是英美法系還是大陸法系國家都在不斷加大對司法監(jiān)督的力度。對司法自由裁量權的監(jiān)督已成為一種必然的趨勢。

結(jié)合我國的司法發(fā)展歷史與現(xiàn)狀,在我國的學術界一直存在反對監(jiān)督的聲音。他們認為,司法自由裁量權是法官憑個人的判斷、經(jīng)驗所做出的一種選擇,如果監(jiān)督,就意味著用一種自由裁量權取代另一種自由裁量權,而且每個人都有自己的主張,最終形成不了一個權威的判斷,影響到司法的威信。因此,司法自由裁量權是法官的天然特權,不受監(jiān)督也無法監(jiān)督。然而,權力如果沒有監(jiān)督制約就會導致濫用乃至腐敗,這是一條鐵律。當司法者的個人目標背離司法公正最大化目標時,司法自由裁量權就有可能被濫用,由此帶來的司法腐敗對社會司法威信造成的危害會更大。我國社會目前正處在轉(zhuǎn)軌時期,個別立法者從某些集團利益出發(fā),總希望擴張自己的自由裁量權,某些司法工作人員總希望自己不受或盡量少受法律規(guī)范的約束。我國目前較為嚴重的司法腐敗,究其根源在于現(xiàn)行司法體制對于司法人員的自由裁量權缺乏監(jiān)督制約[6]。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,法治建設進程的加快,加強司法自由裁量權的監(jiān)督已迫在眉睫。

四、啟示與對策

司法自由裁量權有有其存在的合理性,也有對其行使實施監(jiān)督的必要性。需要明確的是,司法自由裁量權的存在與行使,必須以司法公正的最大化為目標?？疾煳覈斍暗姆森h(huán)境和司法發(fā)展現(xiàn)狀,可以看到,司法自由裁量權存在著很多問題,阻礙了司法公正最大化目標的實現(xiàn)。本文就此提出以下的對策建議:

首先,借鑒公司治理中的獨立董事制度,改革司法監(jiān)督機構,在各級司法審判委員會中引入外部獨立委員,外部獨立委員的來源包括各級人大法律委員會的委員、高校及學術研究機構的法學專業(yè)人員、律師等法律工作者,涉及彈性幅度較大的法律規(guī)定,相關司法自由裁量權的行使要接受有外部獨立委員參加的審判委員會的監(jiān)督。這樣的改革措施益處有三:一是可以改變司法監(jiān)督內(nèi)部化的封閉格局?，F(xiàn)在的審判委員會都是由司法機構內(nèi)部人員組成,成員之間存在上下級關系和利益關系,外部獨立委員的加入可以改變原來封閉的利益關系格局,有利于司法自由裁量權的監(jiān)督;二是能夠節(jié)省司法資源。外部獨立委員的參與能夠改善司法自由裁量權的監(jiān)督效能,有利于司法公正最大化目標的實現(xiàn),司法公正可以有效避免同一案件多次上訴審理,從而節(jié)省了社會司法資源;三是可以實現(xiàn)司法實踐與立法層面的良好對接,形成立法與司法良性互動的格局。司法自由裁量權來源于立法的授權,當前我國法治建設中的主要問題是司法自由裁量權過多、過寬,折射出立法滯后的現(xiàn)實問題。完善的立法應當按照法治原則設定適當?shù)乃痉ㄗ杂刹昧繖?做到均衡的授權。均衡授權要求立法一方面要細致、完備、周密,減少空白,以防止司法自由裁量權過寬而導致司法恣意、專斷;另一方面又要詳略適度,防止因規(guī)定得過細、過死而限制司法人員的主觀能動性,導致司法僵化。均衡授權的基礎是立法者對處在不斷變革發(fā)展中的復雜社會關系的準確分析與把握,外部獨立委員具備良好的法學、法律專業(yè)知識,引入外部獨立委員,有利于將學術研究、立法、司法實踐有機融合,便于立法者了解掌握來自司法一線的鮮活經(jīng)驗,拉近學術研究與現(xiàn)實社會的距離,最終形成立法與司法良性互動的格局。

其次,利用現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術,提高司法的透明度。增加司法的透明度,一方面要切實貫徹我國的各項司法基本原則和基本制度,如司法權依法獨立行使、審判公開、回避、人民陪審、律師代理和辯護等,保障程序公正和審判過程的透明度;另一方面要借助現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術,讓公眾能夠快速、及時地了解有關的司法活動,接受公眾的監(jiān)督。近些年來,各級司法機構都投入了較大的資金進行信息化建設,在提高司法效率的同時,可以考慮把不涉及國家機密的司法案例上網(wǎng)公開,接受公眾的監(jiān)督。此舉有助于扭轉(zhuǎn)公眾心目中司法是屬于特權階層的思維定式,而且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,公眾的法律意識、法治觀念都得到了很大提高,公眾的參與意識增強,信息網(wǎng)絡平臺有助于公眾與司法的互動溝通,有利于建設和諧的法治社會。2009年初一篇名為“湖南郴州老漢向法院院長發(fā)決斗書引發(fā)激辯”的報道見諸媒體[7],報道稱湖南郴州私營企業(yè)主彭北京在網(wǎng)上發(fā)布《決斗書》,要求與郴州市中級人民法院院長及該院執(zhí)行局局長進行決斗。彭北京在《決斗書》及另一篇題為《我為何要與法官決斗》的文章中稱,他在一起股權糾紛轉(zhuǎn)讓民事訴訟案中,被郴州中級人民法院違法判決和違法執(zhí)行,損失數(shù)千萬元,雖經(jīng)連續(xù)8年的申訴、控告和依法維權,終未有結(jié)果。在走投無路的情況下,他只好選擇向法官要求“決斗”,“以原始叢林法則一決生死”。決斗書事件在網(wǎng)上引發(fā)激烈爭論,對彭北京,同情者有之,贊賞者有之,批評者更有之。相隔多日后,郴州中級人民法院新聞發(fā)言人出面對媒體澄清案例。這里暫不去評判當事雙方的是非曲直,試想如果有外部獨立委員參與司法監(jiān)督、公眾對案件的情況多一些了解,還會不會有如此激烈的爭論?公眾的智慧和是非判斷力難道就那么不可信嗎?需要明確的是,司法透明度越高,越有利于司法自由裁量權的監(jiān)督,那種借口公眾缺乏專業(yè)知識而推崇暗箱或封閉操作的做法,只會為權力“尋租”大開方便之門。因此,只有大力提高司法的透明度,才會形成一個和諧的法治社會。

綜上所述,司法自由裁量權的雙重屬性表明,必須加強監(jiān)督、完善立法,才能揚其所長,抑其弊端。一是借鑒公司治理中的獨立董事制度,在司法審判委員會中引入外部獨立委員。這樣能夠改變司法監(jiān)督內(nèi)部化的封閉格局、節(jié)省司法資源、實現(xiàn)司法實踐與立法層面的良好對接,形成立法與司法良性互動的格局。二是借助現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術,提高司法的透明度,讓權力在陽光下運作,保障司法自由裁量權的公正行使,唯有這樣,才會形成一個和諧的法治社會。

參考文獻

[1]盧宇容, 王明達。論刑事審判中的自由裁量權[J]中外法學, 2001.3

[2]江必新。論司法自由裁量權[J]法律適用, 2006.11

[3]劉海渤。論法治社會中的司法自由裁量權 [J]求是學刊, 2004.3

[4]盧現(xiàn)祥主編。新制度經(jīng)濟學[M]武漢:武漢大學出版社,2004年

[5]張維迎。博弈論與信息經(jīng)濟學[M]上海:上海人民出版社,1996年

[6]章武生。路經(jīng)與選擇:司法公正的實現(xiàn)[J]中國法學,2001.1

[7]王俊秀。湖南郴州老漢向法院院長發(fā)決斗書引發(fā)激辯[N]中國青年報,2009年1月7日