周　帆

2005年4月，南非華僑大衛(wèi)楊在貴州省織金縣收購(gòu)了一家民營(yíng)個(gè)體煤礦，礦主為李先生。該礦具有《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《采礦權(quán)證》、《煤炭生產(chǎn)許可證》。其中《采礦權(quán)證》上的礦長(zhǎng)為趙女士，有效期至2007年12月31日止。大衛(wèi)楊和礦主簽訂了礦山股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，支付7轉(zhuǎn)讓款，并按當(dāng)?shù)貞T例將《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上的法定代表人由李先生變更為大衛(wèi)揚(yáng)的親戚張先生，并委托張先生進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。因?yàn)椤恫傻V權(quán)證》還在有效期內(nèi)，對(duì)其中礦長(zhǎng)名稱未做變更，仍為趙女士。

轉(zhuǎn)讓后，大衛(wèi)楊投入大筆資金對(duì)礦山進(jìn)行改造，取得了《煤礦安全生產(chǎn)許可證》。正當(dāng)大衛(wèi)楊認(rèn)為自己證照齊全、條件完備而準(zhǔn)備開始采煤時(shí)，卻接到法院的傳票。原來該礦的第一任礦長(zhǎng)王先生將第二任礦長(zhǎng)趙女士告上法庭，訴趙女士在承包經(jīng)營(yíng)期間未經(jīng)其同意擅自將該礦的原法定代表人王先生變更為趙女士，并將該煤礦更名后轉(zhuǎn)讓給第三任礦長(zhǎng)李先生，要求返還該礦山。

此后，煤礦因被查封而停產(chǎn)，進(jìn)入一場(chǎng)曠日持久的訴訟中。大衛(wèi)楊的受讓行為雖然符合當(dāng)?shù)貞T例，也取得了《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》和《煤礦生產(chǎn)許可證》，但并不符合國(guó)家關(guān)于礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)國(guó)土資源部門批準(zhǔn)生效的規(guī)定，最后法院判令該轉(zhuǎn)讓行為無效。大衛(wèi)楊不但沒有取得煤礦的產(chǎn)權(quán)，還損失了100多萬美元。

以上例子充分說明跨國(guó)投資存在的巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)投資項(xiàng)目事先進(jìn)行法律策劃就顯得非常必要。

所謂“投資項(xiàng)目的法律策劃”，就是從社會(huì)和法律角度對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行全方位的專業(yè)策劃，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)以及當(dāng)?shù)靥厥庹?，?wù)實(shí)合作基礎(chǔ)，促進(jìn)合作成功，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，選擇最佳合作模式、管理模式、權(quán)力分配模式和財(cái)務(wù)模式，為企業(yè)量身定制最合適的規(guī)章制度等。

策劃帶來的效益

提高成功率

一般來說，投資者尋找合適項(xiàng)目的成功比例是比較低的，即便是投資者認(rèn)為比較適合的投資項(xiàng)目，最終成功的比例也不是太高。究其主要原因：一是信息不完整，項(xiàng)目存在不可克服的缺陷，二是合作伙伴并非適宜對(duì)象；三是選擇的基本合作模式存在瑕疵；四是管理模式存在重大缺陷。投資策劃正是針對(duì)這些問題來制定相關(guān)解決方案的，因此，無疑會(huì)提高投資項(xiàng)目的成功率。

通過投資策劃，選擇最佳的投資模式或合作模式以及管理模式，對(duì)提高投資項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益有直接重要的影響。

保障項(xiàng)目正常運(yùn)行

在正式合作開始以后，能否使合營(yíng)企業(yè)正常運(yùn)行并做到長(zhǎng)治久安，關(guān)鍵在于合作的初期是否有一個(gè)很好的策劃。如同蓋樓房的總體設(shè)計(jì)，事先要考慮各種情況和因素，否則在樓房封頂后再想修改設(shè)計(jì)就非常困難了。如果投資策劃方案存在缺陷，就容易出現(xiàn)糾紛；出現(xiàn)糾紛后如果沒有適當(dāng)?shù)慕鉀Q機(jī)制，訴諸司法就在所難免；進(jìn)入司法程序后，無論最終結(jié)果如何，合作就走到了盡頭，投資項(xiàng)目就告失敗。堡壘是最容易從內(nèi)部攻破的，許多投資項(xiàng)目的失敗都是內(nèi)部股東糾紛造成的。

策劃內(nèi)容

以本文開頭案件為例，如果當(dāng)時(shí)對(duì)該投資項(xiàng)目事先進(jìn)行法律策劃的話，情況就不一樣了。

作好盡職調(diào)查，不迷信推介

在投資前對(duì)礦山的歷史與現(xiàn)狀、轉(zhuǎn)讓人的資質(zhì)和信用等進(jìn)行專業(yè)的盡職調(diào)查，就可以查出該煤礦之前多次易手并存在糾紛和訴訟，一般來說，在發(fā)生礦權(quán)糾紛的情況下，最好等訴訟結(jié)果明朗后再進(jìn)行收購(gòu)。如果投資者仍愿意投資的話，則應(yīng)設(shè)計(jì)針對(duì)性的解決方案，以避免或減少可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)實(shí)際情況，制定解決方案

根據(jù)《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》，采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后應(yīng)經(jīng)過國(guó)土資源部門批準(zhǔn)，合同自批準(zhǔn)之日起生效。上例轉(zhuǎn)讓中應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓方將轉(zhuǎn)讓合同送交國(guó)土資源部門審批，通過審批后才能分批支付轉(zhuǎn)讓款，并將《采礦權(quán)證》上的法定代表人及時(shí)變更到投資人的名下。這樣，即便當(dāng)時(shí)不知道該礦山產(chǎn)權(quán)存在潛在糾紛而實(shí)行收購(gòu)，因?yàn)槭掷m(xù)完整，符合《物權(quán)法》中“善意取得”的特殊規(guī)定，投資人也能保住礦山產(chǎn)權(quán)，從而避免經(jīng)濟(jì)損失。

選擇最佳投資模式

以國(guó)內(nèi)親戚名義投資成立國(guó)內(nèi)個(gè)體企業(yè)，并非最佳投資模式。外商投資有多種模式，例如，所有權(quán)模式有外商獨(dú)資、中外合作、中外合資等；合作形式有并購(gòu)、聯(lián)營(yíng)、承包、租賃，增資擴(kuò)股，部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。經(jīng)過研討，選擇最佳的投資合作模式，就會(huì)避免或降低可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)享受外資相關(guān)的優(yōu)惠政策。

選擇最佳管理模式

如果親戚本身具備很好的管理經(jīng)驗(yàn)和能力，委托其管理并無不可。即便如此，也要建立先進(jìn)的管理機(jī)制和完善的規(guī)章制度，讓制度來管人。在管理上，出資人應(yīng)保留高層人事權(quán)、財(cái)務(wù)決定權(quán)和最終決策權(quán)，但在“大權(quán)獨(dú)攬”的原則下，也要做到“小權(quán)下放”。在管理形式上，也可以選擇承包管理、期權(quán)激勵(lì)或送配股激勵(lì)等方式，對(duì)管理者實(shí)行“有責(zé)、有權(quán)、有利、有罰”的原則。

設(shè)計(jì)企業(yè)監(jiān)督機(jī)制和權(quán)力制約方式

在委托管理的模式下，應(yīng)設(shè)計(jì)合適的企業(yè)監(jiān)督機(jī)制。例如，強(qiáng)化企業(yè)監(jiān)事會(huì)的職能，外聘相對(duì)獨(dú)立的專業(yè)人士擔(dān)任監(jiān)事；實(shí)現(xiàn)重大事務(wù)報(bào)批制度和一般事務(wù)報(bào)備制度以及財(cái)務(wù)收支的分層監(jiān)管制度等；還應(yīng)細(xì)化不同職能部門的職責(zé)范圍以及重要崗位的責(zé)任制度等。

設(shè)立糾紛預(yù)防和解決機(jī)制

為了預(yù)防股東之間發(fā)生糾紛，負(fù)責(zé)管理的股東應(yīng)帶頭遵守素有“企業(yè)憲法”之稱的《公司章程》，對(duì)參與管理的股東應(yīng)與其他管理人員同等對(duì)待，做到制度面前人人平等；對(duì)不參與管理的股東，應(yīng)確實(shí)保障其依法享有的知情權(quán)、分紅權(quán)和重大事務(wù)的參與決策權(quán)。

如果股東之間出現(xiàn)糾紛，提倡雙方以企業(yè)整體利益為重，首選協(xié)商解決問題；協(xié)商不成，可以提交監(jiān)事會(huì)或行業(yè)協(xié)會(huì)出面調(diào)解；調(diào)解不成，可以請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)友好仲裁；訴訟只應(yīng)列為最終救濟(jì)手段。

克服投資的心理誤區(qū)

投資者還應(yīng)克服常見的投資心理誤區(qū)：

(1)該項(xiàng)目是當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)推薦的，所以信用應(yīng)該不會(huì)有問題；

(2)有事找領(lǐng)導(dǎo)解決，總是會(huì)有辦法的；

(3)律師介入調(diào)查，項(xiàng)目就很難談成功；

(4)盡量降低管理成本，管理不規(guī)范不是大問題，

(5)打官司再找律師；

(6)先上車后買票，干起來再說。

這是在條件尚不具備的情況下，急于求成的錯(cuò)誤心理，這種草率決策的心理是十分危險(xiǎn)的，經(jīng)常導(dǎo)致投資手續(xù)不全、不能補(bǔ)辦，或者合同存在缺陷卻不能補(bǔ)救，因而陷入進(jìn)退兩難的窘境。須知投資與貿(mào)易是有重大區(qū)別的，貿(mào)易強(qiáng)調(diào)抓住商機(jī)，注重時(shí)效和速度；投資則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)健，注重精心思考和長(zhǎng)遠(yuǎn)設(shè)計(jì)，切忌急于求成。