宋 濤

摘要外資并購作為國際直接投資的主要方式,一方面推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展,另一方面也帶來了壟斷問題。根據(jù)國家主權(quán)原則,一國有權(quán)對發(fā)生在境內(nèi)外的并購行為進行反壟斷規(guī)制,而在反壟斷規(guī)制中,應(yīng)該遵循國民待遇原則和維護國家利益原則。本文從我國實際出發(fā),提出了我國現(xiàn)行對外資并購的反壟斷規(guī)定中所存在的不足及完善建議。

關(guān)鍵詞外資并購反壟斷法律規(guī)制

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-135-02

當(dāng)前,跨國并購已經(jīng)成為跨國直接投資的首要方式,我國企業(yè)在接受外資并購實行規(guī)模效益、增強企業(yè)競爭的同時,也帶來了一系列問題,如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風(fēng)險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷,會造成排擠國內(nèi)企業(yè),扭曲市場機制,降低市場機制等。因此,我國的外資并購反壟斷規(guī)制研究已經(jīng)到了刻不容緩階段。

一、外資并購與外資并購中的反壟斷

外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的,通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份,對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。作為外商直接投資中的一種,是企業(yè)并購在國際范圍內(nèi)的延伸,是發(fā)生在兩個獨立國家的經(jīng)濟實體之間的合并與收購行為。

從上世紀(jì)九十年代開始,隨著跨國公司的迅速膨脹,外資并購之風(fēng)迅速席卷全球,與新設(shè)公司相比,跨國并購以其具有進入東道國更為快捷高效等許多優(yōu)越性,因此以驚人的速度逐漸取代新設(shè)投資成為跨國直接投資的主要方式,其交易額從1995年的7200億美元提高到2000年的11000億美元,在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%,幾乎翻了一番。雖然在2000年以后,受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響,跨國直接投資持續(xù)下滑,但在中國情況卻樂觀很多,在全球經(jīng)濟低迷的背景下,中國經(jīng)濟的持續(xù)增長。2003年,中國的外資流入量首次超過外資流入頭號國家美國,成為世界第一大外資輸入國。豍外資并購在推動我國企業(yè)實行規(guī)模效益、市場、制度創(chuàng)新以及增強市場競爭力的同時,也帶來了一系列問題,如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風(fēng)險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷,會造成排擠國內(nèi)企業(yè),扭曲市場機制,降低市場機制的有效性等危害。作為一個發(fā)展中國家,大量實力雄厚的外資通過吞并國內(nèi)企業(yè)而控制我國的市場確實是有違我國利用外資的初衷。外資并購給我國經(jīng)濟發(fā)展帶來了種種好處,與之相應(yīng)是如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端逐漸成為決策和立法部門急需解決的重大課題。

二、對外資并購中的壟斷行為的法律規(guī)制

(一)國家對外資并購反壟斷法律規(guī)制的依據(jù)

國家對進行跨國并購的外資企業(yè)的行為擁有管制權(quán)來源于國際法上的國家主權(quán)原則。但不同于主權(quán)原則在國家境內(nèi)的絕對至上,要對外資進行反壟斷規(guī)制,不可避免將涉及到法的域外效力的問題。根據(jù)國家主權(quán)原則,每個國家都有權(quán)對外國企業(yè)在本國境內(nèi)的并購行為進行審查,如果發(fā)現(xiàn)該并購行為可能造成對本國市場的壟斷和市場秩序的破壞,則可以阻止該并購的發(fā)生。

(二)外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向與基本原則

1.對外資并購反壟斷法律規(guī)制的價值取向

在對外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向中,公平競爭與社會公共利益居于最核心的地位。首先,反壟斷規(guī)制的目的絕不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力,而是要運用競爭的優(yōu)勝劣汰機制,促進社會資源的合理分配豏;其次,社會公共利益、國家經(jīng)濟安全也絕不可忽視。兩個價值取向并不是對立的,而是相輔相成的關(guān)系,反壟斷法就是“既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競爭的弊端,又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害經(jīng)濟效益的社會公共利益”。

2.對外資并購反壟斷規(guī)制的基本原則

從外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向出發(fā),在實踐中,除了反壟斷法律制度的一般原則之外,外資并購反壟斷規(guī)制還要遵守兩個重要原則:一是國民待遇原則,當(dāng)然這一原則應(yīng)該是循序漸進實現(xiàn)的,并且應(yīng)主要適用于資本經(jīng)營階段,減少不必要的干預(yù)和管制,促進實力雄厚的跨國公司在華并購活動;二是維護國家利益原則。國家在制定涉外法律時,總是將國家利益作為出發(fā)點和歸宿。就外資并購來說,根據(jù)外資并購進入的產(chǎn)業(yè)的類型與發(fā)展?fàn)顩r給予區(qū)別對待,在現(xiàn)階段還是很有必要的。這兩項原則配合實施,有利于處理外資并購中出現(xiàn)的種種復(fù)雜問題。

(三)國外對外資并購的反壟斷法律規(guī)制

當(dāng)今世界主要發(fā)達國家都對外資并購制定了詳細的反壟斷法律規(guī)范體系,比較有代表性的是美國和德國,兩國分別作為英美法系和大陸法系的代表,法律規(guī)定各具特色。

1.美國的立法情況

美國是世界上并購活動最活躍的國家,也是并購法律體系最為復(fù)雜的國家。在美國,由于并購法律體系并未對外國人和美國人進行區(qū)別對待,而且美國沒有獨立的外國投資法律體系,因此,對跨國公司并購進行直接控制的法律、法規(guī)并不存在,美國的并購法律體系同時適用于國內(nèi)企業(yè)并購、美國企業(yè)對外國公司的并購以及外國公司對美國公司的并購和外國公司之間對美國市場有影響的并購。美國的規(guī)制措施有如下的特點:

第一,形成由多部法律組成,幾個機構(gòu)分工協(xié)作的體系。這一法律體系主要包括聯(lián)邦反托拉斯法、政府頒布的并購準(zhǔn)則、聯(lián)邦證券法、以及投資法律的相關(guān)規(guī)定,此外還包括州一級的并購法律。在執(zhí)法機構(gòu)分工上,聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部下的反托拉斯處為主管機構(gòu),同時法院也對反壟斷案件進行審理,形成行政機關(guān)與司法機關(guān)相互配合的局面。

第二,規(guī)定細致、嚴格。首先,美國在制定了最完備的市場細分準(zhǔn)則,包括產(chǎn)品市場和地域市場,此外在確定產(chǎn)業(yè)集中度上,美國采用量化的評估方法,以赫爾芬達爾指數(shù)豒衡量。其次,美國的規(guī)制力度很大,禁止并購的規(guī)定較多,相反,豁免規(guī)定較少,使美國對并購的反壟斷規(guī)制比很多國家要嚴格。

第三,并購案件除了公訴提起以外,設(shè)立私人告發(fā)制度。

2.德國的立法情況

和美國一樣,作為西方發(fā)達國家,德國也沒有對外資并購進行例外的規(guī)定,他們與國內(nèi)并購一起,適用同一法律,德國的規(guī)制措施有如下特點:

第一,程序上不僅有事前登記,還有事后審查。根據(jù)企業(yè)對市場競爭的影響程度,對被認為會對競爭產(chǎn)生重大的影響的特定企業(yè)還規(guī)定了并購后申報的制度。這些企業(yè),在其登記后的一年內(nèi)聯(lián)邦卡特爾局都有權(quán)認定其違法而予以禁止。

第二,規(guī)制強度不高。德國的相關(guān)規(guī)定遠不如(下轉(zhuǎn)第147頁)(上接第135頁)美國的嚴格,禁止并購的情況比美國要少,市場細分也沒有明顯界定。

第三,卡特爾局享有較高權(quán)力。德國聯(lián)邦卡特爾局作為獨立的執(zhí)行機構(gòu),享有諸多權(quán)限,包括合并監(jiān)督權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、評估權(quán)、處罰權(quán)等。

三、我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制及其完善

(一)當(dāng)前我國對外資并購反壟斷規(guī)制立法的不足

長期以來,我國對外資并購持相對保守、謹慎態(tài)度,利用外商直接投資大多采用合資合作方式,部分采用獨資方式,而世界范圍內(nèi)通過并購形式實現(xiàn)的高于80%,我國與發(fā)達國家的差距相當(dāng)大,外資并購立法缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)和動力。但隨著改革進程的深入和國際外部環(huán)境的變化,國家對外資并購政策日趨明朗,然而目前的立法現(xiàn)狀還是不能令人滿意的,《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》可作為外商并購的投資范圍的依據(jù),但從適用對象上看,其主要是針對外商新建三資企業(yè)而制定的,而對外商并購缺乏具體的針對性,難以產(chǎn)生直接的指導(dǎo)意義。

(二)我國對外資并購進行反壟斷規(guī)制的法律體系的構(gòu)建與完善

由于我國轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟特點和特有的體制結(jié)構(gòu),加入WTO后,外資并購立法必須打破傳統(tǒng)的雙軌制立法模式,立法要體現(xiàn)市場的自由競爭原則。在法律體例上,應(yīng)該制定《企業(yè)并購法》作為外資并購法的核心,完善《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。同時,在法律規(guī)制上注意國民待遇與國內(nèi)行業(yè)的承受能力、外資并購與資本市場的發(fā)展、外資并購與國有資產(chǎn)管理體制改革之間的平衡與協(xié)調(diào)。

第一、設(shè)立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。從各國的普遍實踐來看,對外資并購進行反壟斷規(guī)制一般均由獨立的部門來完成,因為控制并購過程所涉及的目標(biāo)企業(yè)往往規(guī)模巨大、實力雄厚,外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益,還牽涉到與其它國家的關(guān)系。因此我國應(yīng)設(shè)置一個具有高度獨立性的、權(quán)威性的、具備準(zhǔn)司法權(quán)的行政機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行反壟斷法和企業(yè)并購法。

第二、制定《企業(yè)并購法》?！镀髽I(yè)并購法》是一部規(guī)范內(nèi)、外資企業(yè)并購的基本法,體現(xiàn)我國遵循國民待遇原則,給以內(nèi)外資并購?fù)却?。?nèi)容上主要調(diào)整平等主體間的并購交易行為,包括并購的涵義和類型,并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)以及職工安置等。

四、結(jié)語

通過以上的分析,我們不難看出,在外資并購活動日益頻繁的現(xiàn)代社會,如何對外資并購進行反壟斷法律規(guī)制是一個重要的議題。目前,國際社會對國際性的并購活動也十分關(guān)注,并試圖對其進行規(guī)范,以維護經(jīng)濟全球化背景下的自由競爭、經(jīng)濟民主和保護消費者的利益。國際雙邊合作與多邊合作也積極展開,也有越來越多的學(xué)者提出,應(yīng)該在世貿(mào)組織的統(tǒng)一下建立國際市場的競爭規(guī)則。當(dāng)然,這還要得到各國的積極配合,需要一個長期的過程才能實現(xiàn)。近年來,我國理論界廣泛參考美歐日等發(fā)達國家的先進理論和經(jīng)驗,對外資并購的反壟斷規(guī)制研究也漸漸深入,相關(guān)立法也層出不窮,這對充實我國的相關(guān)理論是一個可喜的進步。如何更積極、更廣泛、更深入地吸收各國先進合理的理論,并融入中國的立法經(jīng)驗與特殊國情,是我們今后的課題。