馬悅暉

摘要政府信息公開是保證行政主體依法行政,保障行政相對人合法權利的有利手段,而規(guī)范性文件是整個行政行為的依據和基礎,所以也是整個政府信息公開的核心。然而當前我們的行政活動中,有不少重要規(guī)范性文件沒有公開,即便是隨著《政府信息公開條例》的頒布,情況依然并不樂觀。本文認為要解決這個問題,需要在結合實踐經驗的基礎上提高信息公開立法的層級,也需要運用技術性的手段逐步清理已有的相關法律,整合相應的制度。

關鍵詞行政規(guī)范性文件公開逐步推進

中圖分類號:D922.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-025-03

一、規(guī)范性文件公開難的原因

政府信息的公開是憲法上公民知情權在行政法上的必然要求,所謂“陽光是最好的防腐劑”,政府信息的公開是監(jiān)督政府運作的必要基礎,也是建立法治國家的必然要求。而在其中,政府規(guī)范性文件作為行政主體運作的基礎,更是重中之重。二、政府規(guī)范性文件的不公開

然而,現實的情況是許多至關重要的規(guī)范性文件是不公開的,而且這種不公開的隨意性很大豍。這種情況是由多方面的原因造成的。

(一)行政活動長期實踐的巨大慣性

長期以來我國規(guī)范性文件的公開基本集中于法律、行政法規(guī)和規(guī)章。

我國《立法法》及相關的行政法規(guī)只有限地對法律、法規(guī)、規(guī)章等現行文件的公開作出規(guī)定,而對其他非法規(guī)性文件的公開則未有明確規(guī)定。2000年實施的《立法法》在第五十二條、第六十二條、第七十七條分別規(guī)定,“法律簽署公布后,及時在全國人民代表大會常委委員會公報和全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。”“行政法規(guī)簽署公布后,及時在國務院公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。”“部門規(guī)章簽署公布后,及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。地方政府規(guī)章簽署公布后,及時在本級人民政府公報和在本行政區(qū)域范圍內發(fā)行的報紙上刊登。” 而國務院部委和省、直轄市、自治區(qū)人民政府的規(guī)范性文件,在一定范圍公開。在中國行政管理實踐中,縣級以上地方各級人民政府制定的規(guī)范性文件占有相當大的比例。在1990年之前,中國從中央到地方各級人民政府,在行政管理方面,主要依靠政府部門的紅頭文件,而不是法律、法規(guī)、規(guī)章作為行政管理的依據。這類規(guī)范性文件在《行政處罰法》、《行政復議法》、《立法法》頒布之前,構成中國行政機關行使權力最主要的來源。目前,規(guī)范性文件在中國各級人民政府行政管理的實踐中,仍然占據極其重要的地位。慣例上,這類信息在政府出版物或工作刊物上公開。一般情況下,國務院部委發(fā)布的規(guī)范性文件,一般在該部委出版的報刊、雜志或者部委的出版物上公開發(fā)布。地方政府的規(guī)范性文件,主要是省一級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件,在該級人民政府的政府出版物(多數地方是在不對外公開發(fā)行的內部出版物《政報》)上公開。設區(qū)的市、部分縣級市有報紙的,在該市報紙上公開。而一級人民政府及其工作部門,由于沒有報紙、雜志,它們制定的規(guī)范性文件,通過行政機關的文件形式,在行政機關內部流通,不對外公開。其中一部分,可以在行政機關的辦公場所,閱讀獲得。豎行政機關系統(tǒng)內部很容易取得這類信息,而普通的公民、法人或其他組織,即使知道能夠通過這一途徑獲取行政管理規(guī)范性文件的,但由于這類刊物不是公開出版物,為數極少,所以很難取得。而在《政府信息公開條例》頒布之后,這些文件也沒有進行過系統(tǒng)的清理、公布。

(二)《政府信息公開條例》的無力

隨著《政府信息公開條例》的頒布,上述存在的問題仍然沒有解決。《政府信息公開條例》第九條規(guī)定,“行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開:(一)涉及公民、法人或者其他組織切身利益的;(二)需要社會公眾廣泛知曉或者參與的;(三)反應本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的;(四)其他依照法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定應當主動公開的。”第十條規(guī)定,“縣級以上各級人民政府及其部門應當依照本條例第九條的規(guī)定,在各自職責范圍內確定主動公開的政府信息的具體內容,并重點公開下列政府信息:(一)行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件……”依此來看,我國也將政府的規(guī)范性文件納入公開的范圍,并且是作為重點公開的信息,但種種原因使得立法的目的不能完全得到實現。

1.立法層級的問題

《政府信息公開條例》是國務院制定的行政法規(guī),由于其法律位階較低,容易與其他法律規(guī)范發(fā)生沖突,并且在沖突中通常處于比較弱勢的地位。

(1)與法律的沖突?！墩畔⒐_條例》規(guī)定了“公開為原則,不公開為例外”的制度。但是,我國《保密法》制定于1988年,強調的是保密而不是公開?！侗Ｃ芊ā芬?guī)定應當保密的信息是:國家事務的重大決策中的秘密事項;國防建設和武裝力量活動中的秘密事項;外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的事項;國民經濟和社會發(fā)展中的秘密事項;科學技術中的秘密事項;維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項;其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項。保密法的規(guī)定過于寬泛,而且定密權和解密權都在政府。

再如《檔案法》第20條規(guī)定,利用者利用檔案的目的應是“根據經濟建設、國防建設、教學科研和其他各項工作的需要,可以按照有關規(guī)定,利用檔案館未開放檔案以及有關機關、團體、企事業(yè)單位和其他組織保存的檔案”。上述規(guī)定明確將公眾因“非工作目的”需要利用檔案的行為排除在合法性之外。

由此可見,在與政府信息與文件公開有關的已有立法中,“限制利用者的利用目的、方式”仍是一個基本的立法主題?！墩畔⒐_條例》雖然有心卻無力改變這種狀況。

(2)與其他行政法規(guī)的沖突。如在所謂的行政信息公開第一案——董銘訴上海市徐匯區(qū)房地局一案中,爭議焦點就在于當時的《上海市政府信息公開條例》與《上海市房地產登記材料查閱暫行規(guī)定》之間的沖突。豏反應的就是不同行政規(guī)章之間的沖突。即便現在制定了《政府信息公開條例》,也只是屬于國務院制定的行政法規(guī),同樣有可能與其他行政法規(guī)發(fā)生沖突。

(3)與其他規(guī)范性文件的沖突。根據《政府信息公開條例》第十四條的規(guī)定,“行政機關在公開政府信息前,應當依照《中華人民共和國保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查”。也就是說,行政機關不僅可以根據位階高于或者等于《政府信息公開條例》的法律和行政法規(guī),而且可以根據有關規(guī)定來確定來決定是否公布。然而根據立法專家的原意,并沒有根據法規(guī)和有關規(guī)定的要求豐,“有關規(guī)定”的設置無疑為行政權的擴張?zhí)峁┝艘粋€不受約束的方便之門。

2. 實際操作的問題

(1)缺乏操作的標準。行政公開制度一經推出,立即獲得了各地的廣泛推行。在這個過程中,盡管也存在著相應的立法,但較多的仍表現出濃厚的政策性,缺乏相應的制度保障,導致實用主義和形式主義的盛行,在行政公開的范圍和內容等方面表現出隨意性和零散性(如上文中提到的甘肅和上海兩地對于同類的《政府定價目錄》采取不一致的公布態(tài)度,就是這種隨意性的表現),難以成為穩(wěn)定的制度。有的地方的政務公開的內容僅限于文字上的規(guī)定或者以前的一些統(tǒng)計數字,而具體辦事過程、辦事結果未能及時有效地公開,使公開成為宣傳成績,起不到應有的監(jiān)督和約束作用。

此外,對擔負開放任務的機關(如檔案館)與行政機關之間的關系沒有正式的確認,造成負責信息公開的主體不明,公開的程序不確定,隨之則可能產生一系列責任歸屬、權利爭議的問題。

(2)缺乏必要的監(jiān)督和救濟。規(guī)章制度的實際運行效果取決于多方因素,因為切實有意義的“公開”在一定程度上意味著權力行使需要加上一種無形的來自各界的關注,也意味著權力自由行使的可能性的縮減。因此,對于權力的實際享有者而言,如果沒有有效的監(jiān)督和制約,切實貫徹行政信息公開制度,也許只能寄希望于掌權者的道德自律。

我國的信息公開監(jiān)督主要集中于行政機關內部的監(jiān)督,依照《政府信息公開條例》的規(guī)定,監(jiān)督、保障的手段主要為考核評議制度、監(jiān)督檢查制度、工作報告等。當事人可以采取舉報、行政復議或者訴訟,但是由于我國的行政復議和訴訟體制,不可能直接宣告行政規(guī)范性文件無效。

從國外政府信息公開所涉及的對象信息與對象文件看,它包括政府機關的機構設置、組織、職能等信息,作決定所依據的政策、規(guī)則、準則和相類似的文件,由其制定的規(guī)范性文件及涉及公共利益的一般性規(guī)定、程序規(guī)則,由其所擁有的政府信息種類的一般性描述等。與我國《政府信息公開條例》中所規(guī)定的相差無幾,主要的差別在于監(jiān)督和保障機制。在法治比較發(fā)達的國家,未經公開的規(guī)范性文件是沒有法律效力的。如美國《情報自由法》規(guī)定,公眾可以利用三種方法了解和獲取政府文件:一、有些政府文件必須在聯邦登記上公布;二、有些政府文件不要求在聯邦登記上公布,但必須以其他方法公開;三、根據任何人請求而取得文件。其中必須公布于聯邦登記的文件包括機關的組織,機關的職能和工作方法,程序規(guī)則,實體規(guī)則、政策和影響公眾權利的法律解釋,修改,參考其他文件。行政機關應當在聯邦登記上公布的文件,沒有在聯邦登記上公布時,情報自由法只規(guī)定一種間接的制裁,沒有直接的制裁。沒有按照法律規(guī)定公布的文件,而且當事人實際上不知道文件的內容時,行政機關不能對當事人強制適用該文件規(guī)定的內容。當事人不因為未遵守文件的規(guī)定而喪失任何權利或受到任何制裁。其他行政機關主動公開的文件包括行政裁定和理由,政策的說明和解釋,對公眾有影響的行政職員手冊和指示,合議制行政機關表決的記錄。行政機關對上述應當公開的文件,應當定期編制并公布索引,或出賣索引,以便公眾容易找到需要的文件。除合議制行動的表決以外,上述應當公開和編制索引的文件,行政機關沒有按照法律的規(guī)定公開和編制索引時,其法律效果和行政機關應在聯邦登記上公布的文件而未公布一樣。

二、解決辦法

(一)關于提供立法層級的問題

在制定《政府信息公開條例》之時,提出將政府信息公開立法的層級提高到法律層面的聲音就不絕于耳。上文也提到了由于《政府信息公開條例》的立法層級不足,導致在與其他法律發(fā)生沖突時,處于弱勢地位。但是筆者基于以下理由,并不主張馬上提升立法層級。

首先,縱觀各國有關政府信息公開的行政立法,除了瑞典的《出版自由法》誕生于1766年, 美國的《信息自由法》誕生于1966年外,其他大多數國家的信息公開的法律多制定頒布于上世紀的90年代,這與他們漫長的行政法發(fā)展歷程相比,與其他行政法規(guī)相比,產生的時間屬于是比較晚的。這一方面說明政府信息公開是晚近行政法發(fā)展的產物,另一方面說明政府信息公開的立法需要行政法實務的發(fā)展和理論的積淀,而在這方面,我國行政法不論理論還是實務起步都比較晚,需要在實踐過程中不斷摸索經驗。通過《政府信息公開條例》的運作,可以發(fā)現許多實際問題,為進一步的立法做好準備。而草率的立法對于改進我國行政運行并無好處。

其次,僅僅立法并不能解決現實問題。如上文中提到的《政府信息公開條例》第十四條的規(guī)定,“行政機關在公開政府信息前,應當依照《中華人民共和國保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查”。如果在《政府信息公開法》上也出現受“國家有關規(guī)定”約束的情況,那與現在的《政府信息公開條例》又有多大的差別,所以現今比較實際的做法還是調整完善好政府各部門的運行機制。

所以,筆者認為應當在實施一段時間的基礎上,結合行政法理論的發(fā)展,在時機比較成熟時,再將《政府信息公開條例》升格為法律。

(二)關于規(guī)范性文件的公開問題

盡管筆者也以為像發(fā)達國家一樣,直接規(guī)定未經公開的規(guī)范性文件是沒有法律效力的,是任何一個要實現法治的國家所應當追求的,但卻是現在我們國家難以一下子實現的。

首先,在中國需要清理的文件數量龐雜。據統(tǒng)計,中國自1949年-1999年這51年中,共制定法律、法規(guī)與規(guī)章10367件。其中法律314個,占總數的3%;行政法規(guī)1584個,占總數的15%;行政規(guī)章8469個,占總數的82%。而除此之外冠以“紅頭文件”的各類無名規(guī)范數量更多,占的比重更大,而且這類規(guī)范由于缺乏《立法法》上的公開依據,長期以來是不公布的,如果要逐步清理公布也是需要一定時間的。如果驟然宣布無效,可以說整個行政活動都會停頓下來。

其次,從發(fā)達國家的法治歷程來看,從法律法規(guī)的公布到所有規(guī)范性文件的公布,都經歷了一個漫長的過程。在法國,有這樣一條法諺:“每個人都應當知道國法”,國家、特別是政府,就相應地有義務為公民知法、守法創(chuàng)造條件。法國早在1789年資產階級大革命期間就建立起法律公布制度,但在相當長一段時間內,同樣可以成為行政機關行為依據的行政規(guī)范性文件卻處于保密狀態(tài),難以為行政相對人所知曉。直到1870年,法國才建立起政令公布制度。這期間經歷了將近100年的時間,雖然當前法治的發(fā)展不允許我們這樣做,但是必要的準備時間還是需要的。

在這個過程中,筆者認為制定一定的規(guī)劃,規(guī)定應當公布文件的類型、時間、方式。應當選擇比較重要的文件先行公布,公布的文件需要有一定的體系,避免在規(guī)范性文件公開的范圍和內容等方面表現出隨意性和零散性。

同時在目前,我們在無法將所有的規(guī)范性文件一次性公布,又無法直接宣布它們無效的情況下,我們可以借鑒一些其他國家的經驗。如美國行政法上,聯邦登記以外必須公開的政府文件除和議制行動的表決以外,應當公開和編制索引的文件,行政機關沒有按照法律的規(guī)定公開和編制索引是,其法律效果和行政機關應當在聯邦登記上公布的文件而未公布一樣。行政機關不能憑借這類文件作為行政決定的依據,也不能以適用這類文件中的記載作為先例而援用。行政機關對未公開的文件,已將內容通知當事人時,行政機關對已經通知的當事人,不受上述不能適用的限制。豖我們可以規(guī)定行政機關在做出行為之前,應當將相應的規(guī)范性文件的內容通知當事人,并且如果發(fā)生爭議,行政機關應當就此向復議機關或法院舉證。

三、結語

政府信息公開是保證行政主體依法行政,保障行政相對人合法權利的有力手段,而規(guī)范性文件是整個行政行為的依據和基礎,所以也是整個政府信息公開的核心。我們期望通過《政府信息公開條例》的實施,從中發(fā)現問題,解決問題,促進我們的行政部門更加依法行政、透明行政,從而推動我國的法治建設更進一步。